Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 3/15 (V)

Gründe:

Die Betroffene gehört zu den rechtlich selbständigen Unternehmen der … Unternehmensgruppe …, die unter der Marke … verschiedene Leistungen und Dienstleistungen im Energiebereich anbietet. Zum Juni 2014 erfolgte ihre Umfirmierung von … in ….

Zu der Unternehmensgruppe gehören neben der Betroffenen u.a. die A sowie die D. Die A ist ein Versorger für Primärenergie. Sie verfügt über Bilanzkreise in den vier deutschen Regelzonen und bietet u.a. die Belieferung mit elektrischer Energie an. Komplementärin der Unternehmen ist die B.

Die Betroffene bietet bundesweit seit Anfang 2012 die kombinierte Erbringung von Energiedienstleistungen und die Versorgung u.a. von Haushaltskunden mit Licht, Kraft, Wärme und Kälte an, die sie als „Nutzenergie“ bezeichnet. Die Energiedienstleistungen können auch unabhängig von der Belieferung mit Nutzenergie in Anspruch genommen werden.

Auf ihrer Homepage beschrieb die Betroffene im Februar 2015 ihr Geschäftsmodell selbst wie folgt:

Ein Energiedienstleister wie … ist KEIN Strom- oder Gasversorger, bzw. Strom- oder Gaslieferant. … schließt einen Energiedienstleistungsvertrag mit Ihnen ab, welcher eine Vielzahl von Services, Produkten und Dienstleistungen umfasst. Als Kunde von … als Energiedienstleister, erhalten Sie eine Menge an Vorteilen. Ein Vorteil ist, dass Sie zu speziellen Konditionen Strom und Gas erhalten. Ein kleiner Leistungsbeweis gefällig? Buchen Sie unseren Energiedienstleistungsvertrag und wir beschaffen Ihnen Ökostrom zum Preis von 19,90 Cent/kWh für Privatkunden // 19,50 Cent/kWh für Gewerbekunden zzgl. 6,99 Euro monatliche Grundgebühr für Privatkunden // 7,99 Euro monatliche Grundgebühr für Gewerbekunden, für die ersten 90 Tage zum Kennenlernen.

Ausweislich der eigenen Angaben der Betroffenen sieht ihr Geschäftsmodell für den Strombereich vor, dass der Kunde einen Energiedienstleistungsvertrag abschließt, der neben der Nutzenergielieferung die Erbringung verschiedener sog. Energiedienstleistungen vorsieht. Zur Erfüllung ihrer Vertragspflichten bedient sich die Betroffene danach verschiedener Energieversorgungsunternehmen sowie der D. Die Energieversorger stellen die für die Endkundenversorgung benötigte Energiemenge bereit. Als Energielieferant war unstreitig bis vor kurzem die zur Unternehmensgruppe gehörende A tätig. Gemäß der Angaben der Betroffenen im Beschwerdeverfahren sowie der am 16.06.2015 auf ihrer Homepage zugänglichen Informationen wird die Grundenergie nunmehr ausschließlich von externen Versorgern bezogen, im Strombereich im Wesentlich von der im September 2014 gegründeten G.

Die Betroffene versorgt nach eigenen Angaben ca. … Kunden, davon rund … % Haushaltskunden, mit Nutzenergie. Die Gesamtanzahl an Kunden ist nach Auskunft der Betroffenen seit längerem konstant. Abgängen in Höhe von monatlich rund … Kunden stehen Zugewinne in dieser Größenordnung gegenüber.

Gemäß den Regelungen unter Ziffer 1.3, 1.5 und 2.1.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der im Juni 2015 online zugänglichen Fassung stellen die Kunden der Betroffenen die Anlagen zur Erzeugung von Nutzenergie sowie das Verbrauchsnetz entgeltlich bei. Die D wandelt nach der Darstellung der Betroffenen sodann Primärenergie in Nutzenergie um. Die Kosten für die Erbringung von Energiedienstleistungen werden pro kWh elektrischer Energie berechnet.

Nachdem die Betroffene die Belieferung von Haushaltskunden gegenüber der Bundesnetzagentur nicht angezeigt hatte und auch für die anderen zur Unternehmensgruppe gehörenden Gesellschaften eine solche Anzeige nicht erfolgt war, leitete die Bundesnetzagentur mit Schreiben vom 22.03.2012, zugestellt am 26.03.2012, gegenüber dem Geschäftsführer der Komplementärin der Betroffenen ein Ordnungswidrigkeiten-Verfahren nach § 55 OWiG aufgrund einer vermuteten Zuwiderhandlung gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 2 EnWG ein. Dieser machte geltend, dass die Betroffene der Anzeigepflicht nach § 5 EnWG nicht unterliege, da sie kein Energieversorgungsunternehmen, sondern lediglich ein Energiedienstleister und Contractor sei. Sie versorge ihre Kunden mit Nutzenergie und nicht mit Strom oder Gas. Dazu setze sie geeignete Primärenergie ein und lasse diese in Nutzenergie umwandeln.

Mit Bußgeldbescheid vom 03.03.2013 verhängte die Bundesnetzagentur gegen den Geschäftsführer der Komplementärin der Betroffenen wegen der Nichtanzeige der Geschäftstätigkeit nach § 5 EnWG im Zeitraum von März 2012 bis Mai 2013 ein Bußgeld in Höhe von 40.000 Euro. Den hiergegen gerichteten Einspruch vom 03.06. 2013 nahm er zurück, so dass der Bußgeldbescheid rechtskräftig wurde.

Unter dem 21.10.2014 leitete die Beschlusskammer 6 der Bundesnetzagentur gegen die Betroffene ein Aufsichtsverfahren gemäß § 65 EnWG wegen Verstoßes gegen die Anzeigepflicht nach § 5 S. 1 EnWG ein. Mit Beschluss vom 12.11.2014 verpflichtete sie die Betroffene, ihr gegenüber bis spätestens zum 03.12.2014 die Tätigkeit der Belieferung von Haushaltskunden mit Energie anzuzeigen (Tenorziffer 1). Zugleich drohte sie der Betroffenen für den Fall, dass sie dieser Verpflichtung nicht fristgerecht nachkommt, ein Zwangsgeld in Höhe von 400.000 Euro an (Tenorziffer 2). Gegen diesen Beschluss hat die Betroffene fristgerecht Beschwerde eingelegt. Das Beschwerdeverfahren wird unter dem Aktenzeichen VI-3 Kart 190/14 vor dem Senat geführt.

Mit Telefax vom 03.12.2014, eingegangen bei der Beschlusskammer um 10:07 Uhr, übersandte die Betroffene eine ausgefüllte Version des von der Bundesnetzagentur für Anzeigen nach § 5 EnWG bereitgestellten Formulars und zeigte darin die Aufnahme der Tätigkeit an. Angaben zur Darlegung der personellen, technischen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sowie zur Zuverlässigkeit der Geschäftsleitung fehlten. Mit Telefax vom selben Tag, bei der Beschlusskammer eingegangen um 10.54 Uhr, zeigte die Betroffene sodann mit folgendem Hinweis die „Beendigung der Tätigkeit“ an:

„Seit 03.12.2014 – eine abermalige Überprüfung der Geschäftstätigkeit ergab, dass die angemeldete Geschäftstätigkeit beendet ist, da keine Energielieferung gem. EnWG durch das Unternehmen durchgeführt wird.“

In einer Pressemeldung vom selben Tag teilte sie mit:

„… beugt sich dem Beschluss der Bundesnetzagentur/Der beschlussmäßigen Auflage zur Anzeige gemäß § 5 EnWG wurde nachgekommen

… ermöglicht Bundesnetzagentur gesichtswahrende Beendigung des fortgesetzten Versuchs, das Unternehmen zur Anmeldung als Stromlieferant zu nötigen.

„Ein Kompromiss, bei dem beide Seiten Recht gehabt haben“

[…]

„Wir gehen davon aus, dass die BNetzA mit diesem Triumph der formalen Betrachtung über die Realität zufrieden ist. Für uns war es bei der Lösung des Konflikts von größter Bedeutung, dass die Spitze der BNetzA, die mit ihrer frühen inhaltlichen, wenn auch falschen Festlegung in dieser Angelegenheit immer wieder die Öffentlichkeit gesucht hat, am Ende der von ihr gesetzten Frist die gewünschte Meldung von … öffentlich bekannt geben kann“.

Mit dem angegriffenen Beschluss vom 19.12.2014 (BK6-14-159) wurde gegen die Betroffene das angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 400.000 EUR festgesetzt (Tenorziffer 1) und ihr eine Zahlungsfrist von zwei Wochen beginnend mit der Zustellung eingeräumt (Ziffer 4 der Beschlussgründe). Für den Fall, dass sie der Verpflichtung aus dem Beschluss vom 12.11.2014 nicht bis zum 23.01.2015 nachkommt, wurde ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von 800.000 EUR angedroht (Tenorziffer 2). Der Beschluss wurde der Betroffenen am 29.12.2014 zugestellt. Nach fruchtlosem Ablauf der am 12.01.2015 endenden Zahlungsfrist stellte die Betroffene am 15.01.2015 einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung. Unter dem 21.01.2015 legte sie Beschwerde ein.

Mit Beschluss vom 09.02.2015 hat der Senat den Antrag der Betroffenen auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde mit der Begründung zurückgewiesen, die am 03.12.2014 ohne Anlagen übersandte Anzeige und die kurze Zeit später erfolgte Anzeige über die Beendigung der Tätigkeit stelle keine ordnungsgemäße Erfüllung der Verpflichtungen aus der Grundverfügung dar.

Mit der Beschwerde macht die Betroffene weiterhin geltend, dass die Zwangsgeldfestsetzung formell wie materiell rechtswidrig sei. In materieller Hinsicht folge dies bereits daraus, dass die mit Beschluss vom 12.11.2014 angeordnete Anzeigeverpflichtung nicht bestehe. Die Voraussetzungen des § 5 EnWG träfen nicht auf sie zu, da sie Haushaltskunden nicht mit Primärenergie versorge. Vertragsgegenstand sei vielmehr die Belieferung mit Nutzenergie in Form von Licht, Wärme, Kälte oder Kraft. Dazu werde die durch gesonderte Lieferverträge mit verschiedenen konzernexternen Anbietern bezogene Energie an der Anschlussstelle durch die D umgewandelt. Nutzenergie sei gerade nicht mit elektrischem Strom vergleichbar, sondern stelle ein eigenes Endprodukt dar. Für die rechtliche Qualifikation sei völlig unerheblich, dass sich die tatsächlichen und ökonomischen Bedingungen der Elektrizitätsversorgung nicht änderten.

Die Energiebelieferung erfolge allein über das zuliefernde externe Energieversorgungsunternehmen. Gegenüber den Kunden werde offen kommuniziert, dass diese ihre Energie nicht von der Betroffenen bezögen, sondern externe Versorgungsunternehmen die Belieferung vornähmen.

Der Beschluss sei auch formell rechtswidrig, denn die Bundesnetzagentur habe die sachlich gebotene Aufklärung des Sachverhaltes unterlassen. Sie habe das Zwangsgeld festgesetzt, ohne zu prüfen, ob zwischenzeitlich Umstände eingetreten seien, die eine andere rechtliche Wertung begründeten. Sie habe im Rahmen des Aufsichtsverfahrens keine aktuellen Ermittlungen durchgeführt, sondern sich ausschließlich auf die im Ordnungswidrigkeitsverfahren vermeintlich festgestellten Umstände beschränkt. Somit sei ihr entgangen, dass die Unternehmensorganisation der Betroffenen sich fortentwickelt habe und nunmehr Energie ausschließlich von konzernexternen Versorgungsunternehmen bezogen werde.

Die Rechtswidrigkeit folge zudem daraus, dass die in der Androhung gesetzte Frist nicht fruchtlos verstrichen sei. Der Verpflichtung, die Belieferung mit Haushaltskunden anzuzeigen, sei sie nachgekommen, indem sie fristgerecht eine Anzeige nach § 5 EnWG übersandt habe. Dem stehe die Übersendung der Beendigungsanzeige schon deswegen nicht entgegen, weil die Anzeigeverpflichtung nicht die Verpflichtung beinhalte, die Anzeige für einen bestimmten Zeitraum aufrechtzuerhalten. Dies folge bereits daraus, dass grundsätzlich auch innerhalb kurzer Zeit Umstände eintreten könnten, die einer Anzeigeverpflichtung entgegenstünden. Somit widerspreche es auch nicht dem Schutzzweck des § 5 EnWG, noch am selben Tag eine Beendigungsanzeige zu übersenden. In dem angegriffenen Beschluss sei lediglich die Durchführung der Anzeige gefordert worden und eine weitere Verpflichtung nicht enthalten gewesen. Es sei für sie nicht ersichtlich gewesen, dass eine Beendigung einer Nichtanzeige gleichkomme.

Die Kumulation von Zwangsgeldfestsetzung und erneuter Zwangsgeldandrohung stelle einen Verstoß gegen § 13 Abs. 6 S. 2 VwVG dar. Danach sei eine erneute Androhung erst dann zulässig, wenn das zunächst angedrohte Zwangsmittel erfolglos geblieben sei. Sie sei jedoch ihrer Anzeigepflicht nachgekommen. Verstoße die Beendigungsanzeige aus der Sicht der Bundesnetzagentur gegen § 5 EnWG, müsste sie erneut ein Zwangsgeld androhen.

Das Zwangsgeld sei darüber hinaus auch unangemessen hoch. Die Festsetzung belaste die Betroffene zu einem Zeitpunkt, zu dem die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung ungeklärt sei, in existenzgefährdender Höhe. Zudem liege allenfalls ein fahrlässiger Verstoß vor. Da die Bundesnetzagentur keine Feststellungen im Hinblick auf die Änderung des Unternehmenskonzeptes getroffen habe, sei ungewiss, ob eine Anzeigepflicht auch in Ansehung des geänderten Konzeptes tatsächlich bestehe.

Die Betroffene beantragt,

1. den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 19.12.2014 (BK6-14-159) aufzuheben

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldfestsetzung sowie der Androhung eines weiteren Zwangsgeldes habe die Betroffene nicht dargetan. Darauf, ob sie Energie an Haushaltskunden liefere, komme es vorliegend nicht an. Die Frage der Rechtmäßigkeit der Zwangsmittelandrohung oder gar der Grundverfügung gehöre nicht zum Prüfungsumfang.

Maßgeblich sei allein, dass die in der Androhung gesetzte Frist erfolglos abgelaufen sei. Die Betroffene sei den Verpflichtungen aus der Grundverfügung nicht nachgekommen. Eine vollständige Anzeige umfasse die aktuelle Darlegung der personellen, technischen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sowie der Zuverlässigkeit der Geschäftsführung. Zudem sei durch die Anzeige der Beendigung der Geschäftstätigkeit aus vollstreckungsrechtlicher Sicht der gleiche Zustand wie vor der Anzeige eingetreten.

Die Zwangsgeldfestsetzung sei weder ermessensfehlerhaft noch stelle sie eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte dar.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.06.2015 Bezug genommen.

Die Beschwerde der Betroffenen hat aus den mit den Verfahrensbeteiligten in der mündlichen Verhandlung im Einzelnen erörterten Gründen keinen Erfolg.

I. Die Beschwerde ist zwar zulässig. Insbesondere ist sie statthaft, denn die Festsetzung des Zwangsgelds stellt einen eigenständigen Verwaltungsakt dar (vgl. nur: Salje, EnWG, § 94 Rdn. 9; Sadler, VwVG-VwZG, 9. Aufl., § 18 VwVG Rdn. 1), der gemäß § 75 EnWG mit der Beschwerde angefochten werden kann (Hölscher, in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 3. Aufl., § 94 Rdn. 7). Sie ist auch fristgerecht eingelegt worden.

II. Sie ist jedoch unbegründet, denn der angegriffene Beschluss ist rechtmäßig.

1. Wie in den Gründen des Beschluss vom 09.02.2015 ausgeführt, kommt es entgegen der auch im Rahmen der Beschwerde vertretenen Auffassung der Betroffenen für die Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldfestsetzung nicht darauf an, ob die Betroffene Energie an Haushaltskunden liefert und der Anzeigepflicht nach § 5 EnWG unterliegt. Vollstreckungsvoraussetzung ist ein vollziehbarer Titel, nicht aber dessen inhaltliche Richtigkeit (vgl. Sadler, a.a.O., § 14 VwVG Rdn. 18; Troidl, in: Engelhardt/App, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 10. Aufl., § 14 Rdn. 1). Demnach ist allein maßgeblich, dass die gegen die Grundverfügung sowie die Zwangsgeldandrohung gerichtete Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat (§ 76 Abs. 1 EnWG), so dass die durchzusetzende Grundverfügung vollziehbar ist. Das Vorbringen der Betroffenen, sie liefere ausschließlich Nutzenergie und sei kein Energieversorger, ist somit im Rahmen dieses Verfahrens unerheblich. Dies gilt gleichfalls für ihren Einwand, die Bundesnetzagentur stütze die Grundverfügung sowie die Zwangsgeldandrohung auf eine unzureichende Tatsachenermittlung. Ob die Haushaltskunden der Betroffenen Primärenergie von einem Unternehmen der … Unternehmensgruppe oder einem außerhalb der Konzernstruktur stehenden Unternehmen beziehen, ist für die Bewertung der Zwangsgeldfestsetzung ohne Belang.

2. Die in dem Beschluss vom 19.12.2014 zur Erfüllung der Anzeigepflicht gesetzte weitere Frist bis zum 23.01.2015 war zum Zeitpunkt der Festsetzung des Zwangsgeldes abgelaufen, ohne dass die Betroffene die ihr obliegende Anzeige vorgenommen hatte. Wie der Senat mit dem Beschluss vom 09.02.2015 ausgeführt hat, sind die Anforderungen aus der Grundverfügung nicht dadurch erfüllt worden, dass die Betroffene am 03.12.2014 ein ausgefülltes Formular zur Anzeige nach § 5 EnWG ohne die erforderlichen Anlagen übersandte und kurze Zeit später die Beendigung der Tätigkeit anzeigte. Auch mit der Beschwerdebegründung hat die Betroffene keine Gesichtspunkte aufgezeigt, die eine andere rechtliche Bewertung rechtfertigen könnten, so dass insoweit auf die Gründe des Beschlusses vom 09.02.2015 verwiesen wird.

3. Es ist auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens nicht festzustellen, dass die Beschlusskammer das ihr durch § 14 VwVG eingeräumte Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat. Mit der Beschwerde macht die Betroffene keine über ihren bisherigen Vortrag hinausgehenden inhaltlichen Einwendungen gegen die Ermessensausübung geltend, so dass insoweit ebenfalls auf die Gründe des Beschlusses vom 09.02.2015 Bezug genommen wird.

4. Der mit der Beschwerde erhobene Einwand der Betroffenen, aus der Anzahl ihrer Kunden folge nicht, dass sie Liquiditätsreserven für Zwangsgelder von 400.000 Euro bereit halten müsse, vermag die Rechtswidrigkeit der Zwangsgeldbemessung nicht zu begründen. Wie bereits in den Gründen des Beschlusses vom 09.02.2015 ausgeführt, entspricht die Höhe des festgesetzten Zwangsgeldes der Androhung. Grundsätzlich ist im Rahmen der Festsetzung kein Raum für eine erneute Ermessensausübung bezüglich der Höhe des Zwangsgelds. Ob hinsichtlich einer Herabsetzung des Zwangsgelds ein Ermessensspielraum besteht, kann dahinstehen, da die Höhe des Zwangsgelds auch in Ansehung des neuen Vorbringens der Betroffenen nicht unangemessen ist. Die Bundesnetzagentur weist zu Recht darauf hin, dass das Geschäftsvolumen für die Bemessung des Zwangsgeldes relevant sei, da das Ausmaß der Gefährdung der Haushaltskunden, deren Schutz die Anzeigepflicht nach § 5 EnWG dient, vom Geschäftsvolumen abhängt. Zudem verkennt die Betroffene, dass sie keineswegs gezwungen ist, Liquidität für die Begleichung von Zwangsgeldern vorzuhalten, sondern der Grundverfügung auch hätte nachkommen können. Der weitere Einwand, sie habe allenfalls fahrlässig gehandelt, geht gleichfalls fehl. Die Betroffene hat gegen die ihr auferlegte Anzeigepflicht bewusst und damit vorsätzlich verstoßen.

5. Das Vorliegen einer unbilligen, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotenen Härte ist ebenfalls nicht feststellbar. Auch im Beschwerdeverfahren hat die Betroffene Umstände, die eine Existenzgefährdung oder erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten infolge der Zwangsgeldzahlung nahelegen, nicht dargelegt, so dass angesichts der gesetzgeberischen Grundentscheidung zugunsten der sofortigen Vollziehbarkeit von Entscheidungen der Regulierungsbehörden das erhebliche öffentliches Interesse an der Vollziehung überwiegt.

6. Die gleichzeitig mit der Festsetzung des Zwangsgelds vorgenommene Androhung eines weiteren Zwangsgelds in Höhe von 800.000 Euro ist rechtmäßig. Dagegen hat die Betroffene mit der Beschwerde keine über ihr bisheriges Vorbringen hinausgehenden Einwendungen vorgebracht, so dass insoweit auf die Gründe der Entscheidung vom 09.02.2015 Bezug genommen wird.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse an der Aufhebung der Festsetzung entspricht der Höhe des festgesetzten Zwangsgeldes.

D.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht gemäß § 86 Abs. 1 EnWG zuzulassen. Die aufgeworfenen Rechtsfragen haben weder eine über den Streitfall hinausgehende grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Zulassung zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen einem Monat zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.