Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 110/13 (V)

G r ü n d e :

Die Antragstellerin betreibt ein Elektrizitätsverteilernetz gemäß § 3 Nr. 3 EnWG in …. Mit Schreiben vom 30.06.2011 beantragte sie u.a. die Genehmigung der streitgegenständlichen Investitionsmaßnahme „Druckluftablösung“ mit einem geplanten Investitionsvolumen von … €. Die Maßnahme sollte erstmals 2012 aktiviert und 2017 fertigstellt werden.

Die Investitionsmaßnahme erfasst den vorgezogenen Ersatz der vorhandenen druckluftgesteuerten Hoch- und Mittelspannungsschaltgeräte in 17 Umspannwerken. Wegen der Einzelheiten wird auf die Dokumentation der einzelnen Projekte in der Begründung zum Genehmigungsantrag (Anlage BF2) sowie auf die Darstellung des Projekts im streitgegenständlichen Beschluss (S.2f.) verwiesen. Die Notwendigkeit der Investition begründete die Antragstellerin damit, dass die druckluftbetriebenen Hoch- und Mittelspannungsschaltgeräte gegenüber den aktuellen Schaltgerätetypen eine reduzierte Zuverlässigkeit aufwiesen. Sie werde durch einen erhöhten Betriebsaufwand in den zulässigen Grenzen gehalten.

Hintergrund ist, dass bei niedrigen Temperaturen Kondenswasser oder Eis die Druckluftleitungen der Schaltgeräte verstopfen, so dass der benötigte Luftdruck als Energie zum Bewegen der Schalt- und Trennarme nicht mehr zur Verfügung gestellt und der Schaltvorgang nicht durchgeführt werden kann, sondern von einem Monteur vorgenommen werden muss. Im Leitsystem wird jedoch ein erfolgreicher Schaltvorgang angezeigt. Infolge dessen kann es zur Bildung von Lichtbögen kommen, die die Gefahr eines Versorgungsaufalls sowie des Eintritts von Personen- und größeren Sachschäden bergen. Ferner neigt der aus Porzellan gefertigte Isolator des Antriebsgestänges des Schaltgerätes (sog. Schubisolator) dazu, bei niedrigen Temperaturen zu brechen. Das Schaltgerät kann sich dann selbständig schließen, wodurch es zu Kurzschlüssen und Versorgungsunterbrechungen kommen kann.

Die neuen Schaltgeräte sind aufgrund einer anderen Konstruktion von den Umgebungsbedingungen unabhängig. Bei einem Stromausfall innerhalb des Umspannwerks kann mit ihnen über einen alternativen Batteriebetrieb der Netzbetrieb aufrechterhalten werden. Die neuen Schaltanlagen lassen sich ferner in ein rechnergestütztes System zur Steuerung, Regelung und Fernüberwachung einbinden, so dass eine Fernsteuerung der Anlagen möglich ist. Drucklufttechnik wird im Bereich der Hochspannung heute nicht mehr angeboten.

Das … Staatsministerium …, das Ministerium …, das Ministerium … und das Ministerium … bestätigten mit Schreiben vom 29.06.2011 (…), 26.07.2011 (…), 25.10.2011 (…) und 13.12.2011(…) die Notwendigkeit der streitgegenständliche Investitionsmaßnahme zur Gewährleistung der technischen Sicherheit des Netzes i.S.v. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 ARegV.

Die Bundesnetzagentur hat mit Beschluss vom 21.08.2013 den Antrag auf Genehmi-

gung der Investitionsmaßnahme abgelehnt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Investitionsmaßnahme stelle weder eine Erweiterungs- noch eine Umstrukturierungsmaßnahme im Sinne des § 23 ARegV dar. Das Vorhaben diene nur dem Ersatz aller druckluftbetriebenen Schaltgeräte, so dass es sich offensichtlich um eine Ersatzinvestition handele und nicht um eine Umstrukturierungsinvestition, die die Antragstellerin aufgrund einer gesetzlichen bzw. nachfrageorientierten Verpflichtung durchzuführen habe. Insoweit könne dahinstehen, ob die weiteren Voraussetzungen des § 23 Abs. 6 ARegV erfüllt seien, da bereits die Eingangsvoraussetzung, wonach es sich bei der beantragten Investitionsmaßnahme um eine Erweiterungs- oder Umstrukturierungsinvestition handeln müsse, nicht erfüllt werde.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie ihren Antrag auf Genehmigung einer Investitionsmaßnahme weiterverfolgt.

Sie macht geltend, das Vorhaben sei eine nach § 23 Abs. 6 S. 1, Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV zu genehmigende Umstrukturierungsmaßnahme. Die Investition führe zu einer Änderung technischer Parameter, die auch für den Netzbetrieb erheblich seien und erfülle damit auch die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV. Durch die neuen Schaltanlagen werde eine zuverlässige Fernschaltbarkeit gewährleistet. Dies sei nicht nur die Voraussetzung für den Aufbau intelligenter Netze (smart grid), sondern führe auch zu einer Erhöhung der Versorgungssicherheit, da Schaltungen schneller, zuverlässiger und unabhängig vom Witterungszustand ausgeführt werden könnten. Dadurch könne die Notwendigkeit von Maßnahmen des Netzsicherheitsmanagements (NSM) reduziert werden, da einige netzkritische Situationen bereits durch Änderungen der Schaltzustände im Netz beseitigt werden könnten, was beim Einsatz druckluftbetriebener Schaltanlagen wegen der unzuverlässigen Schaltvorgänge sowie unzuverlässigen Rückmeldungen nicht gewährleistet sei. Ferner werde mangels brüchiger Isolatoren auch die Sach- und Personengefahr beseitigt. Druckluftanlagen entsprächen auch heute noch dem Stand der Technik und seien jedenfalls in den entsprechenden Nomen des VDE (VDE 0101-1) nach wie vor vorgesehen.

Aber selbst wenn die streitgegenständliche Maßnahme keine Änderung von für den Netzbetrieb erheblichen Parametern zur Folge hätte, sei die Maßnahme nach § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV genehmigungsfähig. Nach seinem Sinn und Zweck erfasse dieses Regelbeispiel gerade Ersatzinvestitionen, die auf einen besonderen Sanierungsbedarf zurückgingen, wie die Einführung der Norm im Zusammenhang mit den sanierungsbedürftigen Freileitungsmasten aus Thomasstahl sowie die Graugussrehabilitation zeige. Die vorliegende Maßnahme sei mit der durch den Verordnungsgeber ausdrücklich benannten Thomasstahlsanierung vergleichbar, da die Fehler, die einen Austausch der Schaltanlagen notwendig machten, material- und witterungsbedingt seien. Diesem Verständnis stehe weder der Wortlaut noch die Systematik der Norm entgegen. Dass die Sichtweise der Bundesnetzagentur verfehlt sei, zeige sich schließlich am deutlichsten anhand einer Auslegung des § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV nach Sinn und Zweck. Halte man Ersatzinvestitionen generell nicht für genehmigungsfähig, seien selbst die Thomasstahlsanierung und die Graugussrehabilitation, die in den Verordnungsmaterialien ausdrücklich als Investitionsmaßnahmen nach § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV benannt seien, nicht genehmigungsfähig.

Es handele sich ferner um eine grundlegende Maßnahme im Sinne der Norm. Der Gesamtumfang der Sanierungen – es müssten alle druckluftbetriebenen Schaltanlagen in ihrem Netz ausgetauscht werden - mache deutlich, dass es sich um Maßnahmen der Komplettsanierung handele. Diese habe nicht die Qualität einer regelmäßigen Ersatzbeschaffung.

Die Maßnahme sei zudem erforderlich, um die technische Sicherheit zu gewährleisten und zu verbessern, da das Gefährdungspotential trotz des erhöhten Betriebsaufwands weiterhin bestehe und damit auch weitere Störfälle zu erwarten seien. Eine Änderung der technischen Standards oder eine rechtliche Verpflichtung zur Durchführung der Maßnahme werde im Rahmen des Regelbeispiels nicht zwingend vorausgesetzt. Schließlich sei die Erforderlichkeit der Maßnahme - unstreitig - behördlich bestätigt worden. Es sei auch die Erheblichkeitsgrenze von 0,5 % der Gesamtkosten abzüglich der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile, die bei ihr bei rund ... € liege, überschritten. So beliefen sich die Investitionskosten aller Investitionsmaßnahmen auf rund … €. Für die beantragten Investitionsmaßnahmen, einschließlich der streitgegenständlichen Maßnahme ergebe sich eine Erhöhung der Gesamtkosten von rund … €.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 21.08.2013 (BK4-11-246) aufzu-

heben und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, über den Antrag auf Genehmigung der Investitionsmaßnahme unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Bundesnetzagentur ist der Ansicht, bei der streitgegenständlichen Maßnahme handele es sich nach den Maßstäben des Bundesgerichtshofs und des erkennenden Senats schon nicht um eine genehmigungsfähige Umstrukturierungsinvestition, sondern um eine reine Ersatzinvestition zur Anpassung an den geltenden Stand der Technik. Das Investitionsprojekt diene allein der nicht in § 23 ARegV vorgesehenen Netzoptimierung, die keine zusätzliche „Erfindungshöhe“ aufweise. Die Antragstellerin versuche mit der vorliegenden Maßnahme ihre aus § 49 Abs. 1 S. 1 EnWG resultierende Pflicht zur Gewährleistung der technischen Sicherheit der von ihr betriebenen Umspannwerken für sich wirtschaftlicher zu gestalten. Es dürfe angenommen werden, dass der derzeit von ihr betriebene zusätzliche Aufwand bei Kontrolle, Instandhaltung und Problembeseitigung auf Dauer kostenintensiver sei als eine Anpassung der Anlagen an den aktuellen Stand der Technik, der die auftretenden Probleme auf Dauer beseitige.

Die von der Antragstellerin angeführten neuen Funktionen stellten nur eine Anpassung an den aktuellen Stand der Technik dar. Eine die Netzqualität steigernde, erhebliche Veränderung von Netzparametern sei damit nicht verbunden. Die Witterungsunabhängigkeit der neuen Schaltanlagen sei ein Effekt, der alleine auf den zwischenzeitlich eingetretenen technischen Fortschritt zurückzuführen sei. Auch die weiteren vorgetragenen Gesichtspunkte bestätigten nicht den Charakter als Umstrukturierungsmaßnahme. Die Zunahme an EEG-Strom-Einspeisungen und die damit einhergehenden Extremlastsituationen sowie die Notwendigkeit, Überschüsse in andere Netzbereiche umzuleiten, seien extern bedingte Faktoren und stellten damit den Anlass für einen Anstieg der notwendigen Schaltungen und der NSM-Eingriffe in das Netz der Antragstellerin dar. Die Berücksichtigung des Anlasses sei aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Beurteilung, ob eine Umstrukturierungsmaßnahme vorliege, irrelevant. Auch die vollständige Fernsteuerbarkeit sei keine auf der streitigen Maßnahme beruhende zusätzliche Funktion, vielmehr erhöhe die Ablösung der druckluftbetriebenen Schaltgeräte die Zuverlässigkeit der Schaltungen und schaffe damit lediglich die Grundvoraussetzungen für eine Fernsteuerung.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin stelle § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV auch keinen Ausnahmetatbestand für Ersatzinvestitionen dar. Bei den in § 23 Abs. 1 S. 2 ARegV enthaltenen Fallkonstellationen handele es sich um Regelbeispiele, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs lediglich den Anwendungsbereich von § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV veranschaulichen und die Rechtsanwendung in typischen Konstellationen vereinfachen sollen. Eine weitergehende Funktion, wie etwa die der Modifikation des Grundtatbestandes, komme hingegen nicht in Betracht. Dem widerspräche die Annahme, dass Nr. 7 Fallgestaltungen erfasse, die nach § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV nicht genehmigungsfähig seien.

Auch die Auslegung der Norm nach Wortlaut, Verordnungsbegründung und Systematik stehe einer Genehmigungsfähigkeit von Ersatzinvestitionen entgegen. § 23 Abs. 1 ARegV beziehe sich ausdrücklich nur auf Erweiterungs- oder Umstrukturierungsinvestitionen, woraus sich ergebe, dass Ersatzinvestitionen nicht umfasst seien. Auch aus der Verordnungsbegründung ergebe sich nichts Gegenteiliges. Der Bezugnahme auf die Maßnahmenprogramme Thomasstahl und Graugussrehabilitation ließen sich keine verallgemeinerungsfähige Aussagen über die Genehmigungsfähigkeit von Ersatzinvestitionen nach § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV entnehmen. Es handele sich vielmehr um zwei absolute Ausnahmefälle. Der Verordnungsgeber betone auch an anderer Stelle, dass für Ersatzinvestitionen keine Investitionsmaßnahmen genehmigt werden könnten. Diese Aussage wiege umso schwerer, da sie aus den allgemeinen Erwägungen zum gesamten § 23 ARegV stamme. Es handele sich folglich um eine Grundentscheidung, die auch in den nachfolgenden Absätzen von § 23 ARegV Geltung beanspruche. Ansonsten wäre zu erwarten gewesen, dass der Verordnungsgeber das Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes in Nr. 7 kenntlich gemacht hätte. Der Bundesrat habe die Fälle Thomasstahl und Graugussrehabilitation auch nur in vermutender Weise („offensichtlich“) und auch nur in der Einleitung zu einem anderen Themenkomplex – das konsensuale Vorgehen zwischen Netzbetreiber und Energieaufsichtsbehörde – erwähnt. Mitnichten sei es ihm darum gegangen, in Abkehr von dem von der Bundesregierung in den allgemeinen Ausführungen zu § 23 ARegV festgehaltenen Prinzip, die Genehmigungsfähigkeit von Ersatzinvestitionen in § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV zu etablieren. Schließlich spreche auch die Systematik von § 23 Abs. 1 ARegV gegen das Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes in Nr. 7. § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV enthalte einen Katalog von Regelbeispielen, die insgesamt der Veranschaulichung von typischen Beispielsfällen für das zweite Tatbestandsmerkmal von § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV, das Vorliegen der Investitionszwecke, dienten. Zwar setzten die in Satz 1 2. Halbsatz enthaltenen Zwecke ausdrücklich keine grundlegende Maßnahme, die mit erheblichen Kosten verbunden sei, voraus. Lägen aber die Voraussetzungen eines Regelbeispiels aus Satz 2 vor, seien auch die Vorgaben der Zwecke in Satz 1 2. Halbsatz erfüllt. Ein Leerlaufen der Regelbeispiele sei schon deswegen ausgeschlossen, weil jedenfalls eines der beiden Tatbestandsmerkmale des Grundtatbestandes im Vorfeld der Regelbeispiele zu prüfen sei.

Die streitgegenständliche Maßnahme gehe jedenfalls nicht mit einer grundlegenden Umstrukturierung im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV einher. Auch unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Senats in den Beschlüssen vom 12.03.2014 (VI-3 Kart 51/13 (V), VI-3 Kart 52/13 (V)) zum Begriff „grundlegend“, lasse sich im vorliegenden Fall nicht erkennen, dass die vorliegende Ersatzbeschaffung über die typische, regelmäßige Ersatzbeschaffung hinausgehe. Es handele sich vielmehr um eine Maßnahme der Netzoptimierung, bei der durch den bloßen Austausch vorhandener Anlagen die Technik an ihren aktuellen Stand angepasst werde. Dabei handele es sich um einen für Netzbetreiber regelmäßigen Vorgang, der sich mit Blick auf die Anpassung an den jeweils aktuellen technischen Standard in gewissen zeitlichen Abständen wiederholt stelle.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur, die mit Verfügung des Vorsitzenden vom 27.11.2014 erteilten rechtlichen Hinweise sowie das Protokoll der Senatssitzung vom 03.12.2014 Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache aus den in den rechtlichen Hinweisen vom 27.11.2014 genannten und mit den Verfahrensbeteiligten in der Senatssitzung erörterten Gründen Erfolg.

Die Bundesnetzagentur hat den Antrag auf Genehmigung der Investitionsmaßnahme „Druckluftablösung“ zu Unrecht mit der Begründung abgelehnt, es handele sich weder um eine Umstrukturierungs- noch um eine Erweiterungsmaßnahme im Sinne des § 23 Abs. 6, Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV. Sie hat daher den Antrag auf Genehmigung der streitgegenständlichen Investitionsmaßnahme der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.

1. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV sind Investitionsmaßnahmen für Kapital- und Betriebskosten zu genehmigen, die zur Durchführung von Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in die Übertragungs- und Fernleitungsnetze erforderlich sind, soweit diese Investitionen zur Stabilität des Gesamtsystems oder für die Einbindung in das nationale oder internationale Verbundnetz sowie für einen bedarfsgerechten Ausbau des Energieversorgungsnetzes nach § 11 EnWG notwendig sind. Gemäß § 23 Abs. 6 ARegV können auch Verteilernetzbetreibern Investitionsmaßnahmen für bestimmte Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen genehmigt werden, darunter solche, die zur Durchführung von Maßnahmen im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV notwendig werden. § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV umfasst grundlegende, mit erheblichen Kosten verbundene Umstrukturierungsmaßnahmen, die erforderlich sind, um die technischen Standards zur Gewährleistung der technischen Sicherheit des Netzes umzusetzen, die auf Grund einer behördlichen Anordnung nach § 49 Abs. 5 EnWG erforderlich werden oder deren Notwendigkeit von der nach Landesrecht zuständigen Behörde bestätigt wird.

2. Das Investitionsprojekt der Antragstellerin erfüllt die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV.

2.1. Die beantragte Maßnahme stellt eine Umstrukturierungsmaßnahme im Sinne des § 23 Abs. 6 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV dar.

2.1.1. Was unter einer Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestition zu verstehen ist, hat der Verordnungsgeber nicht abstrakt definiert. Satz 2 des § 23 Abs. 1 ARegV zählt nicht abschließend einige Regelbeispiele auf und soll die Rechtsanwendung in typischen Konstellationen vereinfachen (BGH, Beschluss vom 17.12.2013, EnVR 18/12, Rdnr. 17). Abzugrenzen sind Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen von bloßen Ersatzinvestitionen, die vom Anwendungsbereich der Vorschrift grundsätzlich ausgeschlossen sind (vgl. BR-Drs. 417/07 vom 21.09.2007, S. 67). Diese gehören seit jeher zum laufenden Geschäftsbetrieb der Netzbetreiber und sollen von diesen wie zuvor nach eigenem Ermessen durchgeführt werden (vgl. Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21a EnWG vom 30 06.2006, Rdnr. 596ff). Für ihre Kosten bedarf es grundsätzlich keiner Genehmigung einer Investitionsmaßnahme, weil die Ersatzbeschaffung der Anlagengüter über die Abschreibung von Altanlagen ermöglicht wird.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine Erweiterungs- oder Umstrukturierungsmaßnahme i.S.v. § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV vor, wenn nicht nur bereits vorhandene Komponenten ausgetauscht werden, sondern jedenfalls auch eine nicht nur unbedeutende Vergrößerung des Netzes oder nicht nur unbedeutende Veränderung sonstiger technischer Parameter erfolgt (BGH, a.a.O., Rdnr. 32). Unter Umstrukturierungsmaßnahmen fallen beispielsweise qualitative Verbesserungen der Netzbeschaffenheit, wobei die Maßnahme keine grundlegende Bedeutung haben oder mit besonders hohen Kosten verbunden sein muss (BGH, a.a.O., Rdnr. 14). Nicht ausreichend ist allerdings, dass für die neue Komponente andere technische Standards gelten. Vielmehr müssen zusätzliche, für die Struktur des Netzes erhebliche Änderungen hinzukommen, die nicht zu den zwangsläufigen Folgen der Ersatzinvestition gehören, sondern eine andere, über den bloßen Ersatz einer Komponente hinausgehende Funktion haben (BGH, a.a.O., Rdnr. 29).

2.1.2. Es kann dahinstehen, ob die streitgegenständliche Maßnahme die für eine Umstrukturierungsmaßnahme i.S.v. § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV notwendigen zusätzlichen Funktionen aufweist, denn jedenfalls erfüllt sie die Voraussetzungen einer Umstrukturierungsmaßnahme i.S.v. § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV.

2.1.2.1. § 23 Abs. 1 Nr. 7 erweitert den Anwendungsbereich der genehmigungsfähigen Investitionsmaßnahmen nach § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV und erfasst unter den in Nr. 7 genannten weiteren Voraussetzungen auch (bloße) Ersatzbeschaffungen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 14.03.2014, VI-3 Kart 51/13 (V), S. 8f. BA, VI-3 Kart 52/13 (V), S. 9f. BA; Beschlüsse vom 14.03.2012, VI-3 Kart 118/10 (V), S. 13f. BA, VI-3 Kart 124/10 (V), S. 12f. BA, VI-3 Kart 142/19 (V), S. 14 BA). Die Regelung ist geschaffen worden, um umfangreiche Maßnahmenprogramme zur Verbesserung der technischen Sicherheit der Elektrizitäts- und Gasnetze im Sinne einer „Komplettsanierung“ genehmigen zu können, wobei weder eine Änderung der technischen Standards noch eine rechtliche Verpflichtung zur Durchführung bestehen muss („Thomasstahl“, „Grauguss“, BR-Drs. 417/07 (Beschluss) vom 21.09.2007, S. 12; Müller-Kirchenbauer/Paust/Weyer in: Holznagel/Schütz, ARegV, § 23, Rdnr. 61). Derartige Ersatzinvestitionen sollen unter den genannten engen Voraussetzungen wie eine Umstrukturierungsmaßnahme eingestuft und als Investitionsmaßnahme genehmigt werden können. Der Wortlaut des § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV sieht zur Abgrenzung vor, dass es sich hierbei um eine grundlegende, mit erheblichen Kosten verbundene Maßnahme der Komplettsanierung handeln muss, die behördlich angeordnet oder als notwendig bestätigt worden ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 14.03.2012, VI-3 Kart 118/10 (V), S. 13f. BA, VI-3 Kart 124/10 (V), S. 12f. BA, VI-3 Kart 142/19 (V), S. 14 BA).

2.1.2.2. Der Wortlaut der Vorschrift steht diesem Verständnis nicht entgegen. Nr. 7 verwendet zwar wie § 23 Abs. 1 S. 1 u. Abs. 6 S. 1 ARegV den Begriff der „Umstrukturierung“. Aus der Verordnungsbegründung ergibt sich jedoch durch den Hinweis auf die Maststahlsanierung und die Graugussrehabilitation mit hinreichender Deutlichkeit, dass die Regelung unter Nr. 7 bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen ausnahmsweise Ersatzinvestitionen erfassen soll. Beide Maßnahmen weisen Ersatzcharakter auf. Davon geht auch die Bundesnetzagentur aus, wenngleich sie die beiden Maßnahmenprogramme als zwei absolute Ausnahmefälle ansieht und eine generelle Genehmigungsfähigkeit von Ersatzinvestitionen daher verneint. Die eingeschränkte Genehmigungsfähigkeit einer Maßnahme im Rahmen des § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV ändert allerdings nichts an ihrem grundsätzlichen Charakter als Ersatzinvestition. Ob diese als Investitionsmaßnahme nach § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV genehmigungsfähig ist, entscheidet sich nicht an dem Merkmal „Umstrukturierungsmaßnahme“, sondern danach, ob auch die weiteren Genehmigungsvoraussetzungen vorliegen. Andernfalls hätten schon die Maßnahmenprogramme Maststahlsanierung und Graugussrehabilitation als reine Ersatzinvestitionen nicht über Nr. 7 genehmigt werden können, weil diese nicht das Kriterium der „Umstrukturierungsinvestition“ i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV erfüllen. Gegenteiliges lässt sich nicht damit begründen, dass es sich um „absolute Ausnahmefälle“ handelt. Für ein solches Verständnis finden sich weder im Wortlaut der Norm noch in der Verordnungsbegründung Anhaltspunkte. Der Verordnungsgeber stellt im Zusammenhang mit der Erwähnung der Fälle in erster Linie auf „umfangreiche Maßnahmenprogramme“ ab und nennt Thomasstahl und Grauguss lediglich als Beispiele. Dabei hat er durch die Anfügung „etc.“ deutlich gemacht hat, dass seine Aufzählung nicht abschließend ist. Das gegenteilige Verständnis würde demgegenüber dazu führen, dass nur Thomasstahl und Graugusssanierung von dem Anwendungsbereich der Nr. 7 erfasst wären, weil (sonstige) Umstrukturierungsmaßnahmen bereits nach den - geringeren - Voraussetzungen des Satzes 1 genehmigungsfähig sind.

Dass der Verordnungsgeber an anderer Stelle die Genehmigung von Investitionsbudgets (Investitionsmaßnahmen) für Ersatzinvestitionen ausdrücklich verneint hat (BR-Drs. 417/07 S. 67), rechtfertigt keine andere Bewertung. Hintergrund dessen war, die Genehmigung von Investitionsmaßnahmen für Ersatzinvestitionen nicht – wie von manchen Unternehmen gefordert - zur Regel zu machen, um ein damit verbundenes Mikromanagement durch die Bundesnetzagentur sowie eine dem System der Anreizregulierung zuwiderlaufende Überführung dieser Investitionen in das System der Kosten-Plus-Regulierung zu verhindern (vgl. Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung vom 30.06.2006, Rdnr. 214f., Rdnr. 596ff). Einer Genehmigung von Investitionsmaßnahmen für Ersatzinvestitionen in besonderen Einzelfällen stehen diese Zielsetzungen jedoch nicht entgegen, insbesondere wenn diese mit „gewöhnlichen“ Ersatzinvestitionen aus regulatorischer Sicht nicht vergleichbar sind. Durch das Erfordernis „grundlegend, mit erheblichen Kosten verbunden“ werden durch die Nr. 7 nur solche Ersatzinvestitionen erfasst, die über die typische, regelmäßige und jeden Netzbetreiber gleichermaßen treffende Ersatzbeschaffung hinausgehen. Muss der Austausch der Anlagen, wie auch vorliegend, aus sicherheitstechnischen Gründen vorzeitig, d.h. vor Ablauf der gewöhnlichen Nutzungsdauer erfolgen, kann eine vollständige Abschreibung ohnehin nicht erfolgen, die Kosten der Ersatzbeschaffung können somit nicht verdient werden. Vor diesem Hintergrund kann auch nichts daraus hergeleitet werden, dass der Beschluss des Bundesrates vom 21.09.2007, in dem die Fälle Maststahlsanierung und Graugussrehabilitation erstmals genannt wurden, nur auf die Ergänzung der Nr. 7 im Hinblick auf die zunächst im Regierungsentwurf nicht vorgesehene behördliche Bestätigung der Erforderlichkeit der Investitionsmaßnahme abzielte (BR-Drs. 417/07 (Beschluss), 21.09.2007, S. 12). Denn der Bundesrat musste auch nur insoweit eine Änderung der Verordnung herbeiführen. Den Anwendungsbereich der Nr. 7 hat er als feststehend betrachtet („sollen offenbar umfangreiche Maßnahmenprogramme ... berücksichtigt werden können...“). Dass er dabei von einem zutreffenden Verständnis ausgegangen ist, zeigt sich daran, dass die Bundesregierung die Verordnung sodann mit den Änderungen des Bundesrates in Kenntnis seines grundsätzlichen Verständnisses zum Anwendungsbereich der Regelung umgesetzt hat.

Entgegen der Ansicht der Bundesnetzagentur ist auch nicht jedwede Ersatzinvestition nach § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV genehmigungsfähig. Einer generellen Genehmigungsfähigkeit im Rahmen des § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV steht bereits entgegen, dass auch die einschränkenden sonstigen Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Insbesondere das Erfordernis des Vorliegens einer grundlegenden und mit erheblichen Kosten verbundenen Maßnahme setzt eine Vergleichbarkeit mit den Fällen Thomasstahl und Graugussrehabilitation um.

2.1.2.3. Auch systematische Gründe gebieten es nicht, die unter Nr. 7 erfassten Maßnahmen mit „Umstrukturierungsinvestitionen“ im Sinne des Satzes 1 gleichzusetzen. Vielmehr werden unter den Voraussetzungen des Regelbeispiels der Nr. 7 bestimmte, der Sache nach als Ersatzinvestitionen einzuordnende Maßnahmen als Umstrukturierungsinvestitionen deklariert (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 12.03.2014, VI-3 Kart 51/12 (V), S. 8 BA, VI-3 Kart 52/12 (V), S. 9 BA; Beschluss vom 09.07.2014, VI-3 Kart 66/13 (V), S. 15f. BA). Bei einem identischen, deckungsgleichen Sinngehalt des in Nr. 7 und in Abs. 1 Satz 1 verwandten Begriffs der Umstrukturierungsmaßnahme/-investition wäre die Aufnahme dieses Regelbeispiels schon nicht notwendig: Könnten nach Nr. 7 nur Umstrukturierungsmaßnahmen im Sinne des Satzes 1 genehmigt werden, so ergäben die weiteren Genehmigungsvoraussetzungen des Regelbeispiels keinen Sinn. Da Umstrukturierungsmaßnahmen schon nach den - geringeren - Voraussetzungen des Satzes 1 genehmigungsfähig sind, verbliebe für die Regelung unter Nr. 7, die weit strengere Voraussetzungen aufstellt als sie in Satz 1 an die Genehmigungsfähigkeit einer Umstrukturierungsmaßnahme gestellt werden, kein eigenständiger Anwendungsbereich.

Dem kann auch nicht entgegen gehalten werden, dass die zusätzlichen Voraussetzungen des Nr. 7 lediglich veranschaulichen sollen, wann eine Umstrukturierungsmaßnahme für die Stabilität des Gesamtsystems, für die Einbindung in das nationale oder internationale Verbundnetz oder für einen bedarfsgerechten Ausbau des Energieversorgungsnetzes nach § 11 EnWG notwendig ist. Denn auch die in § 23 Abs. 1 Satz 1, 2. HS genannten Zwecke, für die die Investitionsmaßnahme notwendig sein muss, setzen – wie schon der Begriff der Umstrukturierungsmaße (vgl. BGH, a.a.O., Rdnr. 11ff) - keine grundlegende oder mit hohen Kosten verbundene Maßnahme voraus. § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV kommt nicht die Funktion zu, den in Satz 1 normierten Grundtatbestand zu modifizieren (BGH, a.a.O., Rdnr. 17). Umgekehrt können die genannten Regelbeispiele aber vom Grundtatbestand abweichende Voraussetzungen enthalten, wie das Regelbeispiel der Nr. 7 mit dem Erfordernis „grundlegend, mit erheblichen Kosten verbunden“ belegt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.07.2014, VI-3 Kart 66/13 (V), S. 16 BA). Davon geht auch die Bundesnetzagentur aus, wenn sie die Vorgaben der Zwecke in Satz 1 2. Halbsatz als erfüllt ansieht, soweit die Voraussetzungen eines Regelbeispiels aus Satz 2 vorliegen. Entgegen der Ansicht der Bundesnetzagentur beschränkt sich der Regelcharakter der in Satz 2 Ziffern 1 bis 9 genannten Beispiele allerdings nicht nur auf die Vorgaben der Zwecke in Satz 1 2. Halbsatz. Eine solche Einschränkung lässt sich weder dem Wortlaut noch der Verordnungsbegründung entnehmen. Nach der Systematik kommt den Regelbeispielen vielmehr die Funktion zu, den Anwendungsbereich des in Satz 1 normierten Grundtatbestandes zu veranschaulichen und die Rechtsanwendung in typischen Konstellationen zu vereinfachen (BGH, Beschluss vom 17.12.2013, EnVR 18/12, Rdnr. 17). Ist ein Regelbeispiel erfüllt, ist daher insgesamt von einer genehmigungsfähigen Investitionsmaßnahme auszugehen. Eine gesonderte Prüfung, ob eine Umstrukturierungsmaßnahme vorliegt, entfällt.

2.1.2.4. Dass sich § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV auf Ersatzinvestitionen erstreckt, ergibt sich schließlich aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift. § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV soll verhindern, dass Betreiber von Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetzen von notwendigen und umfangreichen Investitionen in die technische Sicherheit aus Kostengründen absehen. Die Vorschrift steht in einem engen Zusammenhang mit § 49 EnWG. Danach sind Energieanlagen so zu errichten und zu betreiben, dass die technische Sicherheit gewährleistet ist. Die Gewährleistung der Anlagensicherheit ist Voraussetzung für die sichere Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas, die in § 1 Abs. 1 EnWG zu einem der vorrangigen Ziele des Energiewirtschaftsgesetzes erklärt wird.

2.1.3. Es handelt sich im vorliegenden Fall um eine Umstrukturierungsmaßnahme im Sinne des § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV. Die druckluftbetriebenen Schaltanlagen in 17 Umspannwerken sollen zur Aufrechterhaltung der Netzsicherheit ausgetauscht werden. Die Maßnahme ist zur Gewährleistung der technischen Sicherheit erforderlich. Unstreitig kam es in der Vergangenheit witterungsbedingt zu fehlerhaften bzw. unvollständigen Schaltungen, die eine sichere Funktion der druckluftgetriebenen Schaltgeräte verhinderten. Schaltvorgänge mussten daher durch einen Monteur vor Ort durchgeführt werden. Im Leitsystem wird trotz unzureichender Schaltung jedoch ein erfolgreicher Schaltvorgang angezeigt. Infolge dessen kann es zur Bildung von Lichtbögen kommen, die die Gefahr eines Versorgungsaufalls sowie des Eintritts von Personen- und größeren Sachschäden bergen. Dieselbe Gefahr besteht dadurch, dass die aus Porzellan gefertigten Isolatoren des Antriebsgestänges des Schaltgerätes (sog. Schubisolatoren) dazu neigen, bei niedrigen Temperaturen zu brechen. Ein unveränderter Weiterbetrieb würde daher ein Sicherheitsrisiko bedeuten.

2.2. Bei der geplanten Investition handelt es sich auch um eine grundlegende Maßnahme im Sinne des § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV.

2.2.1. Der Verordnungsgeber hat nicht ausdrücklich definiert, was unter „grundlegend“ zu verstehen ist. Die in der Verordnungsbegründung beispielhaft genannten Maßnahmen „Maststahlsanierung“ und „Graugussrehabilitation“ lassen aber erkennen, dass nach dem Willen des Verordnungsgebers Maßnahmenprogramme erfasst werden sollten, die von zentraler Bedeutung für die Funktion des Netzbetriebs sind und über die typische, regelmäßige, jeden Netzbetreiber gleichermaßen treffende Ersatzbeschaffung hinausgehen. Beide Beispiele beziehen sich zudem auf äußerst umfangreiche Maßnahmen, die nur einen Teil der Netzbetreiber, diese aber in erheblichem Umfang betreffen, während vereinzelte, punktuelle Maßnahmen – so z.B. die Ersatzbeschaffung nach einem lokalen Schadensereignis – nicht erfasst werden. Andererseits ist der Verordnungshistorie nicht zu entnehmen, dass es sich um deutschlandweite oder flächendeckende Sanierungsprogramme handeln muss. So traten auch die Schadensereignisse, die seinerzeit die Ergänzung des § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV ausgelöst haben, nicht bundesweit auf (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 12.03.2014, VI-3 Kart 51/13 (V), S. 10f. BA, VI-3 Kart 52/13 (V), S. 10f. BA).

2.2.2. Das Vorhaben der Antragstellerin ist in diesem Sinne „grundlegend“. Es handelt sich um eine flächendeckende und nicht nur punktuelle Ersatzbeschaffung der für die Funktion des Netzes unverzichtbaren Netzelemente. Es müssen sämtliche druckluftbetriebenen Schaltgeräte im Netz der Antragstellerin infolge ihrer systembedingten unzureichenden Zuverlässigkeit ausgewechselt werden. Die Maßnahme geht damit über eine typische, jeden Netzbetreiber gleichermaßen treffende Ersatzbeschaffung hinaus. Gerade diese Fallkonstellation hat der Verordnungsgeber mit der Regelung in Nr. 7 erfassen wollen, um sicherzustellen, dass derart umfangreiche und kostenintensive Maßnahmen, die der Verbesserung der technischen Sicherheit der Elektrizitäts- und Gasnetze dienen, auch tatsächlich durchgeführt werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.07.2014, VI-3 Kart 66/13 (V), S. 16 BA).

Unstreitig handelt es sich auch nicht um eine turnusmäßige Erneuerung der Schaltgeräte. Die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer der Anlagen ist noch nicht erreicht. Dies geht auch aus den behördlichen Bestätigungen – nach Vorlage von Unterlagen aus der Buchhaltung – hervor.

2.3. Dass die geplante streitgegenständliche Investition eine Maßnahme zur Gewährleistung der technischen Sicherheit im Sinne des § 49 EnWG darstellt, haben die jeweils zuständigen Energieaufsichtsbehörden für die in ihrem Zuständigkeitsbereich gelegenen Umspannwerke mit inhaltlich übereinstimmender Begründung bestätigt.

2.4. Schließlich ist die Maßnahme auch mit erheblichen Kosten i.S.v. § 23 Abs. 6, Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV verbunden. Von erheblichen Kosten ist nach § 23 Abs. 6 Satz 2 ARegV in der Regel auszugehen, wenn sich durch die Maßnahmen die Gesamtkosten des Netzbetreibers nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile um mindestens 0,5 % erhöhen. Dies ist nach dem unstreitigen Vorbringen der Antragstellerin der Fall.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG.

II.

Den Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren setzt der Senat gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO auf € … fest. Dies entspricht – wie von der Antragstellerin unwidersprochen vorgetragen ‑ der Erlöswirkung der Investitionsmaßnahme für die erste und zweite Regulierungsperiode.

Die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof ist zuzulassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf

einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).