Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 6/15

G r ü n d e :

I. Die Antragsgegnerin, eine gesetzliche Krankenkasse, schrieb durch unionsweite Bekanntmachung im September 2014 den Abschluss von Rabatt-Rahmenvereinbarungen nach § 130a Abs. 8 SGB V für Arzneimittelwirkstoffe in 177 Fachlosen im offenen Verfahren aus (Nummer 2014/S 186-327662). Hinsichtlich der Lose 7 (Candesartan), 30 (Telmisartan), 55 (Metformin), 85 (Amoxicillin und Clavulansäure) und 90 (Beclometason) hat die Antragstellerin die vorgesehene Auftragsvergabe mit einem Nachprüfungsantrag angegriffen. Wegen der Fachlose 7 und 30 hat sie den Nachprüfungsantrag im ersten Rechtszug zurückgenommen. Wegen des Fachloses 90 hat sie die Rücknahme vor dem Senatstermin erklärt.

Die Antragsgegnerin will - befristet auf zwei Jahre (mit einmaliger Verlängerungsmöglichkeit um sechs Monate) - Rahmenvereinbarungen mit bis zu drei Vertragspartnern je Fachlos abschließen. Zuschlagskriterium ist der niedrigste Preis. Unter Berücksichtigung von Zulassung, Darreichungsformen, Wirkstärken, Packungsgrößen und Stückzahlen unterteilte sie die Fachlose in Gruppen. Bieter sollten zu allen Gruppen, bei denen sie mindestens ein Arzneimittel in ihrem Sortiment führten, ein Rabattangebot abgeben. Wenn sie für bestimmte Gruppen keinen Rabattpreis nannten, sollte der Wirtschaftlichkeitswertung insofern der durchschnittliche Apotheken-Abgabepreis zugrunde gelegt werden. Dadurch soll abgebildet werden, mit welcher Kostenbelastung die Krankenkasse insgesamt zu rechnen hat. Daraus folgt, dass Bietern, die für möglichst viele (Wirkstoff-)Gruppen Rabattpreise angeben konnten, möglich war, über den Gesichtspunkt der Sortimentsbreite mittelbar einen Vorsprung im Wettbewerb zu erzielen.

Dies führte dazu, dass sich die den Beigeladenen angehörenden Konzernunternehmen zu Bietergemeinschaften zusammenschlossen, um mit dem Angebot - jedenfalls nominell - hinsichtlich der nachgefragten Wirkstoffgruppen eine möglichst hohe Sortimentsbreite abzudecken.

Die Verfahrensbeteiligten reichten Angebote ein, die Beigeladenen als Bietergemeinschaften, die Antragstellerin als Einzelbieter. Gemäß Bieterinformation sollen unter anderem bei den Fachlosen 55 und 85 die Angebote der Beigeladenen bezuschlagt werden. Auf erfolglose Rüge hat die Antragstellerin dagegen Nachprüfung beantragt, mit der sie begehrt hat, die betreffenden Angebote der Beigeladenen auszuschließen und danach die Angebotswertung zu wiederholen. Die Antragstellerin ist der Ansicht, die Bietergemeinschaften der Beigeladenen beschränkten den Wettbewerb und verstießen unter anderem gegen § 1 GWB. Außerdem würden Einzelbieter benachteiligt. Die Antragsgegnerin und die Beigeladenen sind dem entgegengetreten.

Die 1. Vergabekammer des Bundes (VK 1-116/14) hat den Nachprüfungsantrag abgelehnt. Auf die Gründe der Entscheidung wird verwiesen.

Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt, die sie unter Wiederholung und Ergänzung ihres bisherigen Vortrags begründet.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Angebote der Beigeladenen auszuschließen und die Angebotswertung zu wiederholen.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1 beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1 wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Beigeladene zu 2 hat am Beschwerdeverfahren nicht teilgenommen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen. Auf Antrag der Antragstellerin hat der Senat die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels nach § 118 Abs. 3 Satz 1 GWB einstweilen verlängert.

II. Die sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg. Der Nachprüfungsantrag ist, wie die Vergabekammer mit Recht entschieden hat, unbegründet.

1. Der Nachprüfungsantrag ist allerdings zulässig. Nachdem die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag hinsichtlich des Loses 90 zurückgenommen hat, bei dem sie selbst zu den Zuschlagsprätendenten gehört, steht insbesondere die Antragsbefugnis im Allgemeinen nicht mehr in Frage (§ 107 Abs. 2 GWB).

Der Nachprüfungsantrag ist entgegen der Meinung der Beigeladenen zu 1 unter Verneinen des Rechtsschutzbedürfnisses ebenso wenig deswegen als rechtsmissbräuchlich gestellt zu qualfizieren, weil die Antragstellerin, die selbst einem anderen pharmazeutischen Konzern angehört, an früheren Ausschreibungen gesetzlicher Krankenkassen in Bietergemeinschaft mit anderen Konzernunternehmen teilgenommen hat und nunmehr gerade ebensolche und von den Beigeladenen praktizierte Bietergemeinschaften angreift. Das prozessuale Rechtsmissbrauchsverbot besagt vor allem, dass prozessuale Handlungen nicht zu verfahrensfremden Zwecken, insbesondere nicht dazu eingesetzt werden dürfen, ein gerichtliches oder gerichtsähnliches Verfahren zu außerhalb seiner selbst stehenden Zielen zu missbrauchen (vgl. u.a. Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl, Einleitung Rn. 57 m.w.N.). Ist - die Richtigkeit seines Vortrags unterstellt - die Rechtsposition des Klägers oder Antragstellers objektiv betrachtet jedoch schutzwürdig, darf das Recht auf Entscheidung über den geltend gemachten subjektiven Anspruch jedenfalls im Prinzip nicht dadurch entwertet werden, dass unter Hinweis auf einen Rechtsmissbrauch das Rechtsschutzbedürfnis verneint wird. Im Streitfall ist der auf Kartellrecht gestützte Angriff der Antragstellerin gegen Bietergemeinschaften schutzwürdig - selbst wenn er nur eine Klärung der Rechtslage und eine Direktive für die künftigen eigenen Verhaltensdispositionen der Antragstellerin herbeiführen soll. Eine der Kasuistik der Rechtsprechung unterfallende Ausnahme ist nicht zu erkennen und mit dem lediglich die Rechtsfolge behauptenden Vortrag der Beigeladenen zu 1 nicht zu begründen.

2. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet.

a) Die von den Beigeladenen vereinbarten Bietergemeinschaften verstoßen weder gegen § 1 GWB noch gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV.

aa) Behauptete Verstöße gegen Kartellrecht sind im Vergabeverfahren und in Nachprüfungsverfahren grundsätzlich zu überprüfen, und zwar im Wege einer Inzidentprüfung innerhalb einer vergaberechtlichen Anknüpfungsnorm (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juni 2012 - X ZB 9/11; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Februar 2005 - VII-Verg 91/04, Dienstpistolen [in Bezug auf eine Patentrechtsverletzung]; Beschluss vom 9. November 2012 - VII-Verg 35/11; Beschluss vom 1. August 2012 - VII-Verg 105/11; Beschluss vom 27. Juni 2012 - VII-Verg 7/12: „sofern ohne zeitaufwändige Untersuchung einwandfrei festzustellen“).

Vergaberechtliche Anknüpfungsnormen sind im Streitfall § 97 Abs. 1 GWB (das Wettbewerbsprinzip, welches nach BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 - X ZB 4/10, S-Bahn Rhein-Ruhr, mit dem 4. Teil des GWB uneingeschränkt, wie hier, auch auf Vergabeverfahren bei nichtprioritären Dienstleistungen, die den Auftragsschwellenwert erreichen, anzuwenden ist) und § 16 Abs. 3 Buchst. f VOL/A (unzulässige wettbewerbsbeschränkende Abrede zwischen Unternehmen).

bb) In tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht ist gemäß unbestrittener Erklärungen der Beigeladenen und den unangegriffenen Feststellungen der Vergabekammer der Beschwerdeentscheidung zugrundezulegen:

Die Bietergemeinschaft der Beigeladenen zu 1 besteht aus drei konzernangehörigen Tochter- und Enkel-Gesellschaften mit beschränkter Haftung, deren Geschäftsanteile zu jeweils 100 Prozent (insoweit teilweise mittelbar) der Muttergesellschaft gehören. Bei den Geschäftsführungen bestehen personelle Verflechtungen (VKB 3). Die zur Beigeladenen zu 1 zählenden Unternehmen gehören einem sog. faktischen Unterordnungskonzern an, sind nichtsdestoweniger aber jeweils selbständige Unternehmen (vgl. Zimmer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Band 2/Teil 1, § 1 GWB Rn. 47-49, 115 jeweils m.w.N.).

Bei der Beigeladenen zu 2 sind Mutter- und Tochter-Unternehmen eine Bietergemeinschaft eingegangen; beide sind Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Zwischen ihnen besteht ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag im Sinn des § 291 Abs. 1 AktG. Die Geschäftsführer sind teilweise identisch (VKB 3). Auch die zur Beigeladenen zu 2 zählenden Unternehmen sind zwar selbständige Unternehmen. Sie gehören aber einem sog. vertraglichen Unterordnungskonzern an (vgl. auch Zimmer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Band 2/Teil 1, § 1 GWB Rn. 113 f. m.w.N.).

Konzernangehörige Unternehmen sind kartellrechtlich daneben zusammen mit dem Mutterunternehmen als einheitliches Unternehmen anzusehen (vgl. § 36 Abs. 2 GWB). Innerhalb eines Unternehmens besteht zwischen den angeschlossenen Unternehmen nicht notwenig ein Wettbewerb. Unter konzernangehörigen Unternehmen kann ein Wettbewerb beschränkt werden.

cc) Aus Vorstehendem ist für den Streitfall rechtlich zu folgern:

(1) Gehen einem vertraglichen Unterordnungskonzern (wie der Beigeladenen zu 2) angehörige Unternehmen eine Bietergemeinschaft ein, ist § 1 GWB infolge des sog. Konzernprivilegs in der Regel nicht tangiert. Dem beherrschenden Unternehmen ist jederzeit möglich, ihm angehörende Unternehmen zur Eingehung einer Bietergemeinschaft anzuweisen. Allein die jederzeitige rechtliche Möglichkeit zu einer solchen Anweisung entzieht die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung einer Bietergemeinschaft dem Schutzbereich der Norm. Innerhalb eines vertraglichen Unterordnungskonzerns herrscht deshalb ungeachtet dessen, ob eine Weisung des beherrschenden Unternehmens im Einzelfall ergangen ist, nur ein potentiell beschränkbarer Wettbewerb. Die Muttergesellschaft kann eine solche Weisung jederzeit (auch im Nachhinein) treffen, was die Vereinbarung einer Bietergemeinschaft im vertraglichen Unterordnungskonzern von einer Anwendung des § 1 GWB suspendiert (so auch Zimmer, a.a.O., § 1 GWB, Rn. 113 f.; Rittner/Dreher/Kulka, Wettbewerbs- und Kartellrecht, 8. Aufl., Rn. 703, 705 m.w.N.). Da die Beigeladene zu 2 ein GmbH-Konzern ist, ist die Weisungsbefugnis der Konzernleitung nicht fraglich (vgl. § 37 Abs. 1 GmbHG). In einem Aktienkonzern kann dies freilich problematisch sein, weil die Befolgungspflicht des Vorstands der abhängigen Unternehmen darin weniger stringent ist.

Die Rechtslage nach § 101 Abs. 1 AEUV unterscheidet sich davon im Ergebnis nicht (vgl. Emmerich in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Band 1 EU/Teil 1, Art. 101 Abs. 1 AEUV Rn. 49-53 m.w.N.; Zimmer a.a.O., § 1 GWB Rn. 113, Fn. 338).

Aufgrund dessen haben sich im Ergebnis die der Beigeladenen zu 2 angehörenden Unternehmen kartellrechtlich zulässig zu einer Bietergemeinschaft zusammenschließen dürfen.

(2) Zum faktischen Unterordnungskonzern (im Fall der Beigeladenen zu 1) ist zu bemerken: Sofern das herrschende Unternehmen aufgrund mehrheitlicher oder ausschließlicher Kapitalbeteiligung und/oder personeller Verflechtungen in der Geschäftsführung oder im Aufsichtsrat über die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit verfügt, das Wettbewerbsverhalten der konzernangehörigen Unternehmen zu steuern, ist der konzerninterne Wettbewerb nicht Schutzgegenstand des § 1 GWB. Im GmbH-Konzern darf das herrschende Unternehmen, erst recht dasjenige, welches, wie im Streitfall, sämtliche Geschäftsanteile innehat, der Geschäftsführung eines untergeordneten Unternehmens verbindliche Weisungen erteilen (siehe § 37 Abs. 1 GmbHG; vgl. auch Zimmer, a.a.O., § 1 GWB Rn. 115 m.w.N.). Die Unionsrechtslage ist nicht anders zu beurteilen (vgl. ebenso Zimmer, a.a.O.; Emmerich a.a.O.).

Auch im Fall der Beigeladenen zu 1 ist die Bildung einer Bietergemeinschaft darum kartellrechtlich nicht zu beanstanden.

Die Meinung der Beschwerde, das Verbot wettbewerbsbeschränkender Abreden unter Bietern (hier: § 16 Abs. 3 Buchst. f VOL/A) gehe weiter als das Wettbewerbsprinzip des § 97 Abs. 1 GWB, ist unter dem Gebot der Einheit der Rechtsordnung abschlägig zu bescheiden. Der im AEUV, im GWB und in den Vergabeordnungen verwendete Begriff des Wettbewerbs ist in keinem unterschiedlichen Sinn zu verstehen. Dementsprechend führt auch der von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang ins Spiel gebrachte Gedanke des Geheimwettbewerbs unter Bietern nicht weiter. Das vergaberechtliche Gebot des Geheimwettbewerbs kann von konzernangehörigen Unternehmen nur verletzt werden, wenn sie (getrennte) Parallelangebote zu einer Ausschreibung einreichen, diese mithin in den Wettbewerb stellen, aber keine Vorkehrungen dagegen getroffen haben, dass die wechselseitigen Angebotsinhalte nicht bekannt sind oder bekannt werden können (vgl. u.a. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. April 2011 - VII-Verg 4/11).

b) Zum Argument der Antragstellerin, kleine und mittlere pharmazeutische Unternehmen würden durch die Konzernunternehmen gegebene Möglichkeit, Bietergemeinschaften zu bilden, ungerechtfertigt benachteiligt, ist zu sagen:

Es ist anzuerkennen, dass kleine und mittlere Unternehmen, wie die Antragstellerin geltend macht, bei der Vereinbarung von Bietergemeinschaften mit ebensolchen Unternehmen einem erheblich größeren und zeitaufwändigeren Abstimmungsbedarf und Bearbeitungsaufwand unterliegen als konzernangehörige Unternehmen. Umgekehrt ist festzustellen, dass viele Ausschreibungen gesetzlicher Krankenkassen bei Rabattvereinbarungen keineswegs die gesetzliche Höchstfrist von vier Jahren ausnutzen, sondern - so auch die streitige Ausschreibung - eine Befristung auf zwei Jahre vorsehen. Dies erweitert den Handlungsspielraum kleiner und mittlerer Unternehmen, sich zu Bietergemeinschaften zusammenzuschließen. Kleine und mittlere Unternehmen können bereits während der Laufzeit einer aktuellen Rahmenvereinbarung mit Blick auf die demnächst folgende Ausschreibung auf die Eingehung einer Bietergemeinschaft mit anderen Unternehmen hinarbeiten.

Unabhängig davon kann sich die Antragstellerin auf die kleinen und mittleren Unternehmen zustehenden Rechte nicht zulässig berufen. Sie ist dafür nicht antragsbefugt (§ 107 Abs. 2 GWB). Die Antragstellerin gehört als Einzelunternehmen selbst einem pharmazeutischen Konzern an. Sie ist damit Teil eines einheitlichen Unternehmens im Sinn des § 36 Abs. 2 GWB und hat ohne einen kleinen und mittleren Unternehmen zuzuschreibenden Mehraufwand - genauso wie die Beigeladenen - mit konzernangehörigen Unternehmen Bietergemeinschaften eingehen können. Die Antragstellerin ist nicht ungleich behandelt worden.

c) Das mittelbare Kriterium der Sortimentsbreite, dessen Überprüfung der Senat gemäß seiner Untersuchungspflicht aufgegriffen hat, weil die Beschwerde dieses - wenn auch unter unklarer rechtlicher Einordnung - angesprochen hat (§ 70 Abs. 1, § 120 Abs. 2, § 110 Abs. 1 GWB), ist nicht zu beanstanden. In tatsächlicher Hinsicht will die Antragsgegnerin damit eine Reduktion der Anschaffungskosten bei Arzneimitteln, mithin einen Wirtschaftlichkeitseffekt erzielen, den jede Ausschreibung im Auge hat. Dies leuchtet unmittelbar ein: Denn werden über das gesamte Sortiment eines pharmazeutischen Unternehmens Rabattpreise angeboten, ermäßigen sich tendenziell die Beschaffungskosten. Umgekehrt steigen die Beschaffungskosten an, sofern ein pharmazeutisches Unternehmen innerhalb eines Fachloses nicht alle Arzneimittelgruppen abdecken kann oder will, dies mit der Folge, dass es bei der Wirtschaftlichkeitswertung „den Kürzeren zieht“.

aa) Mit Beschluss vom 17. Februar 2014 (VII-Verg 2/14) hat der Senat das (mittelbare) Kriterium der Sortimentsbreite, dies als Beweggrund für das Eingehen einer Bietergemeinschaft rechtlich missbilligt, freilich in einer Entscheidung nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB und vor dem Hintergrund, dass - anders als im vorliegenden Beschwerdeverfahren - für die Verfahrensbeteiligten aufgrund ihrer damaligen rechtlichen Beratung keine Veranlassung und ebenso wenig Gelegenheit bestanden hat, zu den Motiven einer Einführung dieses Kriteriums, zu dem damit angestrebten Erfolg und Bedenken sowie zur Zulässigkeit von Bietergemeinschaften durch Konzernunternehmen im Sinn des § 36 Abs. 2 GWB vorzutragen. Der Senatsbeschluss vom 17. Februar 2014 (VII-Verg 2/14) stellt von daher eine Einzelfallentscheidung dar, die im Ergebnis nichtsdestoweniger richtig ist.

Die bei einer Anwendung des § 1 GWB, Art. 101 Abs. 1 AEUV gewöhnlich anzuwendenden Zulässigkeitsmaßstäbe an Bietergemeinschaften gelten für Bietergemeinschaften zwischen Konzernunternehmen nicht (Betätigen sich die beteiligten Unternehmen auf verschiedenen Märkten oder gehören sie demselben Markt an? Sofern sie auf demselben Markt tätig sind: Zählen sie einer der drei Fallgruppen, bei denen das Kartellverbot nicht verletzt ist? Vgl. dazu u.a. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. November 2011 - VII-Verg 35/11; Beschluss vom 17. Februar 2014 - VII-Verg 2/14; Beschluss vom 1. Juli 2015 - VII-Verg 17/15). Dazu ist auf die vorstehenden Ausführungen unter a) zu verweisen. Zwischen Konzernunternehmen besteht, sofern der Wettbewerb, wie hier, unter ihnen zulässigerweise beschränkbar ist, nur ein begrenzter Wettbewerb und sind Bietergemeinschaften zugelassen.

bb) Die Beweggründe für die Einführung des (mittelbaren) Kriteriums der Sortimentsbreite sind vom Standpunkt der anerkannten Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers hinsichtlich der Regularien der Ausschreibung her im Entscheidungsfall nicht zu kritisieren. Die Sortimentsbreite und deren möglichst vollständige Abdeckung durch Rabattpreise stellt einen maßgebenden Wirtschaftlichkeitsfaktor bei der Ausschreibung dar. Dazu hat die Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 31. März 2015 (S. 2, 3) zum Parallelverfahren VII-Verg 5/15 sowie durch stillschweigende Bezugnahme darauf im Senatstermin nachvollziehbar aufgrund bisheriger nachteiliger Erfahrungen bei Ausschreibungen ohne das genannte Kriterium vorgetragen: So haben Bieter aus Preiskalkül bei früheren Ausschreibungen nicht ihr gesamtes Sortiment rabattiert angeboten. Auch ist von pharmazeutischen Unternehmen in der Vergangenheit wohl versucht worden, die Nachfrage zugunsten nicht rabattierter Arzneimittel zu beeinflussen. Daneben hat von der Krankenkasse berücksichtigt werden dürfen, dass das (mittelbare) Kriterium der Sortimentsbreite auch der Therapiekontinuität bei den Versicherten dient. Nicht zuletzt ist das Merkmal der Sortimentsbreite von Obergerichten der Sozialgerichtsbarkeit während ihrer interimsweisen Zuständigkeit für Auftragsvergaben gesetzlicher Krankenkassen gutgeheißen worden (vgl. u.a. LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 23. Januar 2009 - L 11 WB 5971/08; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 2. April 2009 - L 21 KR 35/09 SFB). Dies bestärkt die Beurteilung durch den Senat.

cc) Zwar kann auch daran gedacht werden, dass die Antragsgegnerin neben den bereits eingerichteten Fachlosen innerhalb der vorgesehenen Arzneimittelgruppen weitere Fachlose hätte schaffen können. Dazu ist sie gemäß der ihr zustehenden Einschätzungsprärogative vergaberechtlich jedoch nicht verpflichtet gewesen (vg. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. November 2009 - VII-Verg 27/09 [unter Bezugnahme auf OVG Münster, Beschluss vom 1. April 2008 - 15 B 122/08]). Eine weitere Losaufteilung und Differenzierung hätte mit Blick auf den angestrebten Wirtschaftlichkeitseffekt einen - wie der Senat aus Erfahrung weiß - durch das Ergebnis kaum mehr ausgleichbaren Wertungsmehraufwand erzeugt.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB. Wegen § 128 Abs. 3, Abs. 4 Satz 3 GWB ist mit Blick auf die Teilrücknahme des Nachprüfungsantrags im Beschwerdeverfahren die Entscheidung der Vergabekammer über die Kosten und Aufwendungen nicht zu ändern. Hinsichtlich des Verfahrens über den Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB, in dem die Antragstellerin obsiegt hat, haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1 je zur Hälfte die Kosten zu tragen; die Beigeladene zu 2 hat an jenem Verfahren nicht teilgenommen.

Dicks Brackmann Rubel