Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 43/15

Gründe:

I. Mit unionsweiter Bekanntmachung vom 13. Februar 2014 schrieb die Antragsgegnerin im Rahmen einer Sanierungs- und Umbaumaßnahme der Hauptschule am … (X.) den Auftrag „Gesamtschule …straße, Möbel für naturwissenschaftliche Räume“ im offenen Verfahren aus. Im Zuge der Gesamtbaumaßnahme sollte die Hauptschule am ... in eine sechszügige Gesamtschule umgewandelt werden. Dazu war eine umfassende Erweiterung und Sanierung bereits vorhandener Gebäude geplant, die in mehreren Bauabschnitten durchgeführt werden sollte. Der strittige Auftrag betraf die Errichtung und Einrichtung naturwissenschaftlicher Fachräume (sogenannter Fachkabinette). Zuschlagskriterium war der niedrigste Preis. Unter Ziffern II. 3) der Bekanntmachung legte die Antragsgegnerin Beginn und Ende der Auftragsausführung auf die Zeit zwischen dem 07.07.2014 und dem 01.08.2014 fest. Mit Schreiben vom 11.03.2014 und 12.03.2014 erhobenen Rügen der Antragstellerin gegen das Leistungsverzeichnis half die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 12.03.2014 und 21.03.2014 ab.

Die Antragstellerin beteiligte sich ebenso wie die Beigeladene mit einem Angebot am Wettbewerb. Von den vier eingereichten Angeboten war das Angebot der Antragstellerin das preisgünstigste.

Die weitere Auswertung der Angebote führte ein von der Antragsgegnerin beauftragtes Ingenieurbüro durch, das nach Durchsicht der Angebote sowohl von der Beigeladenen als auch von der Antragstellerin Aufklärung über den Angebotsinhalt verlangte. Zur Vorbereitung der Aufklärungsgespräche erstellte das Ingenieurbüro einen schriftlichen Katalog mit 17 Fragen, die den betreffenden Bietern vor den Aufklärungsgesprächen jeweils übersandt wurden. Über den Inhalt der geführten Aufklärungsgespräche fertigte das Ingenieurbüro jeweils ein Protokoll an, das dem betreffenden Bieter zur Unterzeichnung vorgelegt wurde. Nach verschiedenen Klarstellungen reichte die Antragstellerin das unterschriebene Protokoll an die Antragsgegnerin zurück.

Das über das mit der Antragstellerin geführte Gespräche angefertigte Protokoll enthält die folgenden Ausführungen:

„Folgende Aussagen wurden getroffen:

…

(4) vom Bieter wurden keine Abweichungen und keine Änderungen vor den vor-

gegebenen Ausschreibungsunterlagen, insbesondere zur technischen Aus-

führungsbeschreibung in einem gesonderten Begleitschreiben zum Angebot

dargestellt bzw. angezeigt.

…

(17) Ausführung

- Geplante Montagezeiten der Firma Weber und Kunz auf der Baustelle:

16
6 Wochen/30 aT Gesamtausführung auf der Baustelle
17
davon 5 Wochen/25 aT Montage auf der Baustelle
18
davon 1 Woche/5 aT Nachbereitung/einräumende Einrichtung.“

Mit Schreiben vom 24.04.2014 unterrichtete die Antragsgegnerin die Antragstellerin darüber, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilen zu wollen. Das Angebot der Antragstellerin sei auszuschließen, weil es in Teilen nicht den technischen Anforderungen entspreche und die verbindlichen Ausführungsfristen nicht eingehalten würden. Der daraufhin von der Antragstellerin mit Schreiben vom 29.04.2014 erhobenen und gegen den Ausschluss gerichteten Rüge half die Antragsgegnerin nicht ab und teilte dies der Antragstellerin mit Schreiben vom 30.04.2014 mit. Unter dem 02.05.2015 hat die Antragstellerin daraufhin einen Nachprüfungsantrag eingereicht.

Nach Beweisaufnahme hat die Vergabekammer die Antragsgegnerin angewiesen, den Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen. Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin sei weder aus technischen Gründen noch wegen Abweichens des Angebots von den Vergabeunterlagen gerechtfertigt. Insbesondere sei ein Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen Nichteinhaltung der in der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen festgelegten Ausführungsfristen rechtswidrig. Die Antragsgegnerin habe in unzulässiger Weise über eindeutige Vorgaben des Leistungsverzeichnisses, auf die die Antragstellerin ebenso eindeutig angeboten habe, ein Aufklärungsgespräch geführt. Auch wenn die Angaben der Antragstellerin im Rahmen des Aufklärungsgesprächs von den Vergabeunterlagen abwichen und dies auch im Protokoll niedergelegt worden sei, seien diese Angaben nicht verwertbar. Die Antragsgegnerin habe unter Verstoß gegen den Grundsatz eines fairen Wettbewerbs die Antragstellerin dazu verleitet, vom Inhalt ihres, der Antragstellerin, Angebots, das die vorgegebenen Ausführungsfristen eingehalten habe, abzuweichen.

Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer sofortigen Beschwerde. Unter Vertiefung und Ergänzung ihres Vorbringens vor der Vergabekammer hält sie den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen einer unzulässigen Abänderung der vorgegebenen Ausführungsfristen für rechtmäßig. Die Antragstellerin habe ihr Angebot durch Unterzeichnung des über das Aufklärungsgespräch erstellten Protokolls abgeändert und von den Ausschreibungsbedingungen abweichende Ausführungsfristen angeboten. Ihren bisherigen Rechtsstandpunkt, das Angebot der Antragstellerin sei auch deshalb auszuschließen, weil es von technischen Vorgaben des Leistungsverzeichnisses abweiche, hat sie in der Beschwerdeschrift ausdrücklich aufgegeben.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer Rheinland bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 29.07.2015 (VK-08/14-B) aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss unter Aufrechterhaltung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.

II. Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a) Der gesetzlich vorgeschriebene Schwellenwert wird durch den strittigen Auftrag überschritten.

Im Ergebnis kann dahin stehen, ob es sich bei dem ausgeschriebenen Auftrag um einen Bauauftrag oder um einen Lieferauftrag handelt, weil der für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags maßgebliche Schwellenwert mit einem Auftragswert von ca. 400.000,- € (das Angebot der Antragstellerin beziffert sich auf 373.734,53 € und dasjenige der Beigeladenen auf 386.132,53 €) in dem einen wie in dem anderen Fall überschritten wird. Ab dem 01.01.2014 gilt für öffentliche Bauaufträge ein Schwellenwert von 5.186.000,- € (Art. 4 lit. a, 93 RL 2014/24/EU, § 2 Nr. 3 VgV) und für Lieferaufträge ein Schwellenwert von 207.000,- € (Art. 4 lit. c, 93 RL 2014/24/EU, § 2 Nr. 2 VgV).

Allerdings ist auch der für Bauaufträge geltende Schwellenwert überschritten, auch wenn der strittige Auftrag mit einem Wert von ca. 400.000,- € deutlich unterhalb des für Bauaufträge geltenden Schwellenwerts liegt. Denn bei dem strittigen Auftrag handelt es sich um einen Teilauftrag im Rahmen des Umbaus und der Sanierung der Hauptschule am ... in X., der mit einem geschätzten Wert der Gesamtbaumaßnahme von 17.864.900,- € den erforderlichen Schwellenwert von 5.186.000,- € deutlich übertrifft. Bei einem öffentlichen Bauauftrag ist zur Feststellung des Auftragswerts der Gesamtwert der Arbeiten zu veranschlagen, der die vom öffentlichen Auftraggeber gezahlten Geldbeträge und die von Dritten als Gegenleistung für die für ihre Rechnung errichteten Bauwerke geleisteten Beträge umfasst (vgl. EuGH, Urt. v. 18.1.2007, C-220/05, Auroux/Commune de Roanne, VergabeR 2007, 183, Rn. 53 bis 57; OLG Düsseldorf, EuGH-Vorlage vom 02. Oktober 2008, Verg 25/08, juris, Rn. 33). Das reicht aus, den strittigen Auftrag als Bauauftrag zu qualifizieren, wie die Antragsgegnerin dies auch gemäß Ziffern II.1.2) der Bekanntmachung getan hat.

b) Die Antragstellerin ist antragsbefugt, § 107 Abs. 2 GWB. Sie hat ein Interesse an dem ausgeschriebenen Auftrag, eine Verletzung in Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften sowie einen drohenden Schaden vorgetragen. Zur Vermeidung bloßer Wiederholungen wird auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer in der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

c) Die Antragstellerin hat der Rügeobliegenheit genügt, § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB. Auf die Ausschlussmitteilung der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 24.04.2015 hat sich die Antragstellerin mit Schreiben vom 29.04.2014, also innerhalb weniger Tage, gegen den Ausschluss ihres, der Antragstellerin, Angebots gewehrt. Das war rechtzeitig.

Das Schreiben der Antragstellerin vom 29.04.2014 entsprach inhaltlich den Anforderungen an eine Rüge nach § 107 Abs. 3 GWB. Sie hat sich in diesem Schreiben darauf berufen, das von ihr, der Antragstellerin, eingereichte Angebot entspreche in vollem Umfang den Vertragsunterlagen, so dass dem Angebot in Ansehung des günstigen Preises der Zuschlag gebühre. Hierin liegt die Rüge eines unter Verstoß gegen Vergaberecht getroffenen Angebotsausschlusses. Die Antragsgegnerin hat das Schreiben der Antragstellerin auch als Rüge aufgefasst und dieser mit Schreiben vom 30.04.2014 mitgeteilt, das Schreiben vom 29.04.2014 als Rüge verstanden zu haben.

2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet.

Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin von der Vergabe ist rechtwidrig. Die Antragstellerin ist weder zur Auftragsausführung mangels Leistungsfähigkeit ungeeignet (§§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 6 Abs. 3 , 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A-EG), noch weicht das Angebot von den Vergabeunterlagen ab (§ 13 Abs. 1 Nr. 5, 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b VOB/A-EG).

a) Wie die Vergabekammer zutreffend erkannt hat, ist die Antragstellerin leistungsfähig.

Die von der Antragsgegnerin zur Begründung der Ausschlussentscheidung heran gezogenen Gründe beziehen sich nicht auf Eignungsmerkmale, d.h. auf die Ausstattung des Unternehmens und dadurch sicher gestellte Fähigkeit, die Leistungen fristgerecht zu erbringen. Die Antragsgegnerin stützt den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin vielmehr auf eine von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweichende und von der Antragstellerin im Rahmen des Aufklärungsgesprächs vom eingereichten Angebot abweichende angegebene Dauer der Vertragserfüllung. Die unter Ziffer 17 des Protokolls über das mit der Antragstellerin geführte Aufklärungsgespräch gemachten Angaben zur Ausführung betreffen lediglich die geplanten Ausführungszeiten und lassen keinerlei Rückschlüsse darauf zu, die Antragstellerin sei wegen ihrer unternehmerischen Ausstattung und fehlender Kapazitäten von vornherein außer Stande, die in der Bekanntmachung festgelegte und im Angebot verbindlich erklärte Ausführungsfrist einzuhalten.

Aus den von der Vergabekammer in der angefochtenen Entscheidung wiedergegebenen Aussagen der vernommenen Zeugen N., L. und S. ergibt sich, dass die im Protokoll niedergelegten und vom Zeugen N. genannten Ausführungszeiten von insgesamt 30 statt – wie in der Bekanntmachung gefordert – 20 Tagen das Ergebnis einer Erörterung vorhandener Erfahrungswerte über die Erbringung vergleichbarer Leistungen bei anderen Projekten (Förderschulzentrum Rainholdhain) waren, die der für die Antragstellerin tätige Zeuge N. nicht als Änderung des eingereichten Angebots verstanden wissen wollte, und die von den Gesprächsbeteiligten ebenso wenig im Sinn einer Überprüfung der mit dem Angebot zugesagten Ausführungsfristen aufgefasst worden ist. Zudem hat der Zeuge N. vor der Vergabekammer erklärt, dass die von ihm im Aufklärungsgespräch genannten und im Protokoll festgehaltenen Ausführungsfristen nicht lediglich die an der Baustelle benötigten Arbeitszeiten umfassten, sondern auch die Vorbereitungen. Bei einem solchen Sachverhalt, dem die Antragsgegnerin in der Beschwerdeschrift nicht entgegen getreten ist, kann von fehlender Leistungsfähigkeit der Antragstellerin nicht die Rede sein.

c) Die vom Zeugen N. im Rahmen des Aufklärungsgesprächs gemachten Angaben zu Ausführungszeiten stellen auch keine zum Ausschluss des Angebots der Antragstellerin führende Änderung der Vergabeunterlagen dar.

Ob – wie die Vergabekammer meint – die durch Unterzeichnung des Protokolls nach Ziffer 17 abgegebene Erklärung der Antragstellerin zu Ausführungsfristen eine das Angebot abändernde Willenserklärung darstellt, kann im Ergebnis dahin stehen, weil die Antragsgegnerin nicht befugt war, die Einhaltung der vorgegebenen Ausführungsfristen im Aufklärungsgespräch zur Disposition zu stellen und vom Angebotsinhalt abweichende Erklärungen der Antragstellerin zu berücksichtigen. Sie war lediglich berechtigt, anhand konkreter Fragen zu prüfen, ob die gesetzten Fristen von Bietern auch tatsächlich eingehalten werden können (§ 15 Abs. 1 Satz 1 VOB/A-EG). Wie bereits ausgeführt worden ist, ergaben sich aus dem mit dem Zeugen N. geführten Aufklärungsgespräch indes keine Anhaltspunkte dafür, dass die Einhaltung der vorgegebenen Ausführungsfristen im Falle einer Erteilung des Auftrags an die Antragstellerin gefährdet war. Soweit die Antragsgegnerin vom Angebotsinhalt abweichende Ausführungsfristen als verbindliche Erklärungen der Antragstellerin im Protokoll des Aufklärungsgesprächs vermerkt hat, liegt ein Verstoß gegen das Nachverhandlungsverbot vor, das Auftraggebern wie Bietern untersagt, verbindlich erklärte und – wie im Streitfall - die Ausschreibungsbedingungen erfüllende Angaben im Angebot nachträglich abzuändern (§ 15 Abs. 3 VOB/A-EG).

d) Ebenso wenig kann ein Ausschluss des Angebots der Antragstellerin darauf gestützt werden, die Antragstellerin habe in Abweichung der Vergabeunterlagen im Verlauf des Aufklärungsgesprächs durch den Zeugen N. die nach dem Leistungsverzeichnis anzubietenden und von der Antragstellerin in deren Angebot ausschreibungsgemäß angebotene Anzahl an LED Statusanzeigen bei den Chemiespezialschränken verringert. Wie die Vergabekammer zutreffend und von der Antragsgegnerin unbeanstandet ausgeführt hat, entspricht das Angebot der Antragstellerin auch in diesem Punkt den Ausschreibungsbedingungen. Eine nachträgliche Änderung des Angebots war insoweit ebenfalls unzulässig. Wegen des Nachverhandlungsverbots war die Antragsgegnerin gehindert, spätere Änderungen am Angebot zuzulassen.

3. Ob das Angebot der Beigeladenen auszuschließen ist, bedarf keiner Prüfung, weil die Antragstellerin keine Anschlussbeschwerde eingelegt hat und dies nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens geworden ist. Zudem hat der Nachprüfungsantrag Erfolg.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 120 Abs. 2 GWB. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 50 Abs. 2 GKG.

Dicks Brackmann Rubel