Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 3/15

G r ü n d e :

A. Die Antragsgegnerin schrieb mit europaweiter Bekanntmachung vom 21.05.2014 Gebäudereinigungsdienstleistungen für städtische Schulen, Turn- und Schwimmhallen im offenen Verfahren aus. In der Leistungsbeschreibung werden zur Qualitätssicherung Obergrenzen für die durchschnittlichen Leistungswerte (m²/h) für jedes Objekt festgelegt. Für die Reinigungsraumgruppe „Sanitärräume“ sollte wegen besonderer hygienischer Anforderungen für Schulen und Turnhallen die Leistungswertobergrenze von 100 m²/h und für Schwimmhallen von 80 m²/h nicht überschritten werden. Die Antragsgegnerin wies in der Leistungsbeschreibung darauf hin, dass Angebote, die diese Obergrenze überschreiten, wegen einer unzulässigen Abänderung der Vergabeunterlagen von der Vergabe ausgeschlossen werden. Mit den Vergabeunterlagen stellte die Antragsgegnerin eine CD-ROM zur Verfügung, auf der die zu reinigenden Räume in einer Excel-Aufstellung Raumgruppen zugeordnet wurden. Während die Umkleideräume für Mädchen und Jungen sowie Behinderte in der Excel-Aufstellung der „KGS (Katholische) Grundschule Neubau Turnhalle“ der Raumgruppe „Umkleideräume“ zugeordnet worden waren, waren die Umkleideräume für Lehrer der Raumgruppe „Sanitärräume“ mit der Vorgabe zugeordnet, dass die Obergrenze von 100 m²/h einzuhalten sei.

Die Antragstellerin beteiligte sich mit einem Angebot an der Ausschreibung. In das elektronisch auszufüllende Flächenverzeichnis für die Unterhaltsreinigung trug sie für die Umkleideräume für Lehrer der „KGS Neubau Turnhalle“ wie für die Umkleideräume für Mädchen, Jungen und Behinderte, einen Leistungswert von 178 m²/h ein. Mit Schreiben vom 18.07.2014 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, das Angebot sei gemäß § 19 Abs. 3 lit. d) VOL/A EG wegen einer Abänderung der Vergabeunterlagen zwingend von einer Wertung auszuschließen. Entgegen der Leistungsbeschreibung für Umkleideräume für Lehrer im Flächenverzeichnis der „KGS Neubau Turnhalle“ sei im Angebot ein Leistungswert von 178 m²/h eingetragen worden, der die festgelegte Leistungswertobergrenze von 100 m²/h überschreite.

Mit Schreiben vom 21.07.2014 rügte die Antragstellerin den Ausschluss des Angebots als vergaberechtswidrig, weil die Bezeichnung der Reinigungsraumgruppen im Leistungsverzeichnis irreführend gewesen sei. Die Leistungsbeschreibung sei unklar. Bei verständiger Würdigung der Ausschreibungsbedingungen sei die Vorgabe von Leistungswertobergrenzen für „Sanitärräume“ nicht einzelraum-, sondern raumgruppenbezogen zu verstehen gewesen.

Da die Antragsgegnerin der Rüge nicht abhalf, reichte die Antragstellerin bei der Vergabekammer Rheinland einen Nachprüfungsantrag ein. Die Antragsgegnerin ist dem Nachprüfungsantrag entgegen getreten.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag teilweise als unzulässig und im Übrigen als unbegründet zurückgewiesen. Soweit die Antragstellerin die Unklarheit der Leistungsbeschreibung gerügt habe, sei sie wegen Verletzung der Rügeobliegenheit präkludiert. Etwaige Unklarheiten hätten bereits im Zeitpunkt des Zugangs der Vergabeunterlagen bestanden und unverzüglicher Rüge bedurft. Im Übrigen sei das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschlossen worden, weil sie, die Antragstellerin, die Vergabeunterlagen durch die Eintragung eines Leistungswerts von 178 m²/h für die Umkleideräume für Lehrer im Objekt „KGS Neubau Turnhalle“ in unzulässiger Weise abgeändert habe. Die Leistungsbeschreibung sei dahin auszulegen gewesen, dass die festgelegten Leistungswertobergrenzen einzelraumbezogen zu verstehen gewesen seien. Nach den Vergabeunterlagen habe für die Umkleideräume für Lehrer eine Leistungswertobergrenze von 100 m²/h bestanden, die die Antragstellerin im Angebot überschritten habe. Auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung wird verwiesen.

Gegen den Beschluss der Vergabekammer richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Sie hält den Nachprüfungsantrag insgesamt für zulässig und hält ihre Rechtsauffassung, dass der Ausschluss ihres, der Antragstellerin, Angebots von der Vergabe gegen Vergaberecht verstoße, aufrecht.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer Rheinland bei der Bezirksregierung Köln vom 16. Januar 2015 (VK VOL 25/2014) aufzuheben und der Antragsgegnerin im Vergabeverfahren „Gebäudereinigung in Schulen sowie Turn- und Schwimmhallen“ die Erteilung eines Zuschlags zu untersagen, sofern nicht das Angebot der Antragstellerin im Vergabeverfahren gewertet wird.

Der Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss und führt ergänzend aus, dass die Antragstellerin bei Berücksichtigung des Angebots in der Angebotswertung keine Chance auf den Zuschlag habe, weil sie für diesen Fall lediglich viertplatziert sei.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze und Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.

B. Die Beschwerde der Antragstellerin ist ohne Erfolg.

I. Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig, weil die Antragstellerin der Rügeobliegenheit nicht rechtzeitig nachgekommen ist, §§ 107 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 3 GWB. Nach § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB ist ein Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Nach Nr. 3 der Vorschrift sind Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber zu rügen.

1. Im Ergebnis kann dahin stehen, ob die Antragstellerin den mit Schreiben vom 21.07.2014 gerügten Rechtsverstoß der Antragsgegnerin, der Ausschluss ihres, der Antragstellerin, Angebots von der Vergabe sei unzulässig, weil die Leistungsbeschreibung fehlerhaft gewesen sei, bereits während der Ausarbeitung des Angebots erkannt hat oder ob der behauptete Rechtsverstoß für sie zu diesem Zeitpunkt zumindest erkennbar war, weil sie die in § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB und in § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB festgelegten Rügefristen in dem einen wie in dem anderen Fall versäumt hat. Eine solche Fristversäumnis hat den Verlust des Primärrechtsschutzes und die Unzulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens zur Folge. Aus dem mit Übersendung der Vergabeunterlagen begründeten vorvertraglichen Schuldverhältnis folgenden Gebot gegenseitiger Rücksichtnahme (§§ 311 Abs. 2 Nr. 2, 241 Abs. 2 BGB) war die Antragstellerin verpflichtet, die Antragsgegnerin auf vermeintliche Fehler der Leistungsbeschreibung rechtzeitig aufmerksam zu machen, um dieser hierdurch entweder die Gelegenheit zu einer Korrektur der Leistungsbeschreibung oder zu einer klarstellenden Stellungnahme zu geben (st. Rspr, vgl. nur BGH, Urt. v. 09.06.2011, X ZR 143/10, juris Rn. 14, 15). Indem sie die Rüge erst nach Ablauf der Angebotsfrist, Auswertung der Angebote und Erhalt des Mitteilungsschreibens der Antragsgegnerin über den Angebotsausschlusses vom 18.07.2014 erhoben hat, hat sie die in §§ 107 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 3 GWB festgelegten Rügefristen, die der Wahrung der vorvertraglich geschützten Interessen öffentlicher Auftraggeber an einer rechtzeitigen Fehlerkorrektur dienen, versäumt.

a) Nachdem die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit Schreiben vom 18.07.2014 mitgeteilt hat, das Angebot sei wegen einer unzulässigen Änderung der Vergabeunterlagen nach § 19 Abs. 3 lit. D) VOL/A EG von der Vergabe auszuschließen, weil die Antragstellerin die in Ziffern 7.3 des Leistungsverzeichnisses festgelegte Leistungswertobergrenze für die Reinigungsgruppe „Sanitärräume“ in Schulen und Turnhallen von 100 m²/h für Umkleideräume für Lehrer mit einem Leistungswert von 178 m²/h im Angebot überschritten habe, rügte diese mit Schreiben vom 21.07.2014 die Bezeichnung der Reinigungsraumgruppen im Leistungsverzeichnis als irreführend. Zugleich führte die Antragstellerin im Schreiben vom 21.07.2014 aus, die Umkleideräume für Lehrer seien im Flächenverzeichnis (KGS Neubau Turnhalle) Unterhaltsreinigung offensichtlich fehlerhaft unter Position 14 der Reinigungsgruppe „Sanitärräume“ zugeordnet worden, obwohl es sich eindeutig um einen Raum der Reinigungsgruppe „Umkleideräume“ gehandelt habe. Der dazu gehörige Sanitärbereich sei unter Position 15 als Lehrer-WC erfasst worden. Der für Position 14 angegebene Leistungswert von 178 m²/h in ihrem, der Antragstellerin, Angebot liege bei richtiger Anwendung des Leistungsverzeichnisses in dem vorgegebenen Rahmen.

b) Es spricht viel dafür, dass die Antragstellerin bereits im Rahmen der Ausarbeitung des Angebots den gerügten Rechtsverstoß erkannt hat. Denn sie hat im Rügeschreiben vom 21.07.2014 zu erkennen gegeben, die Zuordnung der Umkleideräume für Lehrer zur Raumgruppe „Sanitärräume“ bereits im Rahmen der Ausarbeitung des Angebots als vermeintlich fehlerhaft erkannt zu haben, den vermeintlichen Fehler aber nicht gerügt, sondern durch eine Zuordnung der Umkleideräume für Lehrer zur Raumgruppe „Umkleideräume“ eigenmächtig im Angebot korrigiert zu haben. Trifft dies zu, oblag es der Antragstellerin zur Wahrung ihrer Rechte, den vermeintlich erkannten Fehler gegenüber der Antragsgegnerin unverzüglich, d.h. innerhalb von acht Tagen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05.05.2008, VII-Verg 5/08, juris Rn. 19; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.04.1999, Verg 1/99) zu rügen, § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB. Ungeachtet dessen war der behauptete Rechtsverstoß für die Antragstellerin wie sich aus den folgenden Ausführungen unter c) ergibt, aus den Vergabeunterlagen erkennbar, so dass es nicht erst der Mitteilung des Angebotsausschlusses durch die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 18.07.2014 bedurfte, um eine Rüge anzubringen. Eine Rügeerhebung war der Antragstellerin vielmehr schon im Rahmen der Ausarbeitung des Angebots möglich und spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist erforderlich, § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB.

c) Allerdings sind Art. 1 Abs. 1 UA 3 Richtlinie 89/665/EG sowie Art. 2 Richtlinie 2004/18/EG dahin auszulegen, dass ein durchschnittlich fachkundiger und die übliche Sorgfalt anwendender Bieter, der die Ausschreibungsbedingungen erst zu dem Zeitpunkt nachvollziehen konnte, als der öffentliche Auftraggeber nach Bewertung der Angebote umfassende Informationen zu den Gründen seiner Entscheidung übermittelt hatte, nach Ablauf der im nationalen Recht vorgesehenen Frist das Recht haben muss, ein Verfahren zur Nachprüfung der Rechtmäßigkeit der Ausschreibung anzustrengen, und dass er dieses Nachprüfungsrecht bis zum Ablauf der Frist für die Nachprüfung der Entscheidung über die Zuschlagserteilung ausüben kann (EuGH, Urt. v. 12.03.2015, C-538/13, juris, Rn. 48 ff.; vgl. auch EuGH, Urt. v. 28.01.2010, C-406/08, juris, Rn. 30-32, 35 - Uniplex (UK). Um einen solchen Fall handelt es sich hier indes nicht.

Wegen der mehrfachen Relevanz der festgelegten Leistungswertobergrenzen als Kalkulationsgrundlage einerseits und Ausschreibungsbedingung andererseits bedurfte die der Ausschreibung zugrunde liegende Leistungsbeschreibung zwar der Auslegung, §§ 133, 157 BGB. Bei verständiger Würdigung der Vergabeunterlagen legte die Antragsgegnerin jedoch für Bieter erkennbar und nachvollziehbar für die Umkleideräume für Lehrer eine Zuordnung zur Raumgruppe „Sanitärräume“ fest, für die die Ausschreibungsbedingung galt, dass für eine Reinigungsleistung nicht mehr als 100 m²/h zu erbringen sei. Vermutete ein Bieter, wie die Antragstellerin, im Rahmen der Ausarbeitung des Angebots bei der von der Zuordnung der Umkleideräume für Schüler zur Raumgruppe „Umkleideräume“ abweichenden Zuordnung der Umkleideräume für Lehrer zur Raumgruppe „Sanitärräume“ eine irrtümliche Festlegung der Antragsgegnerin in dem als Excel-Tabelle erstellten Flächenverzeichnis, war er aufgefordert, dies spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist gegenüber der Antragsgegnerin mitzuteilen und zu rügen.

Im Flächenverzeichnis des Objekts „KGS Neubau Turnhalle“ sind die Umkleideräume für Lehrer der Raumgruppe „Sanitärräume“ zugeordnet, die nach Ziffern 7.3 der Leistungsbeschreibung gemäß einer Leistungswertobergrenze von 100 m²/h anzubieten waren. Bei dem Flächenverzeichnis handelt es sich, anders als die Antragstellerin meint, nicht lediglich um ein ausschließlich der Angebotskalkulation dienendes Verzeichnis, das lediglich erläuternd zu verstehen ist und dem keine darüber hinaus gehende Bedeutung zukommen sollte. Eine verständige Auslegung der Vergabeunterlagen (§§ 133, 157 BGB) ergibt vielmehr, dass die Antragsgegnerin in Ziffern 7.3 der Leistungsbeschreibung über kalkulatorische Vorgaben hinaus auch eine Leistungswertobergrenze für die Durchführung der tatsächlich zu erbringenden Reinigungsarbeiten festlegen wollte und auch festgelegt hat. Hierbei handelte es sich um eine Ausschreibungsbedingung, die von Bietern auch so zu verstehen war. Aus dem Wortlaut von Ziffern 10.1 der Leistungsbeschreibung ergab sich, dass die den Vergabeunterlagen beigefügte CD-Rom, die das Flächenverzeichnis enthielt, „Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen“ war. Auch wenn Ziffer 10 der Leistungsbeschreibung mit dem Titel „Kalkulation“ überschrieben war, ergab sich aus Ziffern 10.1, dass die auf der CD-Rom befindlichen Excel-Dateien nicht lediglich der Angebotskalkulation dienen sollten, sondern auch Vorgaben für die Leistungserbringung enthielten, die nach Ziffern 7.3 der Leistungsbeschreibung ausdrücklich zum Zweck der Qualitätssicherung mit Leistungswertobergrenzen für die Raumgruppe „Sanitärraume“ festgelegt worden waren. Nach dem erkennbaren Willen der Antragsgegnerin sollten durch die Festlegung von Leistungswertobergrenzen Qualitätsanforderungen gesichert werden, die zu Ausschreibungsbedingungen erhoben werden sollten und deren Missachtung die Ausschlussfolge nach sich ziehen sollte. In Ziffern 7.3 letzter Unterabsatz der Leistungsbeschreibung wurde hierauf auch ausdrücklich hingewiesen. In Ziffern 7.3, Unterabsatz 4 der Leistungsbeschreibung führte die Antragsgegnerin aus, dass die Einhaltung der objektspezifischen durchschnittlichen Leistungswertobergrenzen zwingend erforderlich sei. Höhere Leistungswerte seien zur nachhaltigen Erreichung der geforderten Qualität nicht zugelassen. Eine Überschreitung werde als Änderung der Verdingungsunterlagen gewertet und führe zum Ausschluss des gesamten Angebots.

Solche Vorgaben lassen die von der Antragstellerin nunmehr behauptete Auslegung nicht zu, die Leistungswertobergrenzen seien lediglich raumgruppenbezogen und nicht einzelraumbezogen zu verstehen. Denn dem ersichtlich mit den Vergabeunterlagen verfolgten und darin zum Ausdruck gebrachten Ziel der Sicherung besonderer Hygieneanforderungen für Sanitärräume würde allein durch kalkulatorische und nur raumgruppenbezogene Vorgaben nicht Genüge getan. Wie der Streitfall zeigt, erlaubte eine solche Auslegung nämlich in der späteren Auftragserfüllung die Reinigung der Umkleideräume für Lehrer mit einem geringeren Reinigungsaufwand als 100 m²/h, was nicht nur die angestrebte Qualität unterschreiten, sondern auch die ausdrückliche Zuordnung dieser Räume zur Raumgruppe „Sanitärräume“ sinnlos werden ließe. Die Leistungsbeschreibung ließ vielmehr nachvollziehbar erkennen, dass der tatsächlich zu leistende Reinigungsaufwand in Sanitärräumen, denen die Umkleideräume für Lehrer ausdrücklich zugewiesen waren, in einer Zeitstunde nicht mehr als 100 m² umfassen sollte.

2. Da die Antragstellerin die erhobene Rüge erstmals nach Ablauf der Angebotsfrist und Wertung der Angebote durch die Antragsgegnerin angebracht hat, den vermeintlichen Fehler in der Leistungsbeschreibung aber bereits im Rahmen der Angebotserstellung erkannt zu haben glaubte oder ein solcher für sie erkennbar war, kann offen bleiben, ob die in § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB enthaltene Voraussetzung, nach der Rügen unter den dort genannten Bedingungen „unverzüglich“, d.h. in Anlehnung an § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB „ohne schuldhaftes Zögern“ und innerhalb von acht Tagen, zu erheben sind, den Vorgaben der Rechtsmittelrichtlinie 2007/66/EG entspricht (vgl. EuGH, Urt. v. 28.01.2010, C-406/08, juris, Rn. 30-32, 35 - Uniplex (UK); Urt. v. 28.01.2010, C-456/08, juris, Rn. 53 – Kommission ./. Irland; Urt. v. 11.10.2007, C-241/06, juris Rn. 50, 52 – Lämmerzahl GmbH; vgl. zur gemeinschaftsrechtlichen Zulässigkeit von Präklusionsfristen auch EuGH, Urt. v. 27.02.2003, C-327/00, juris, Rn. 66).

II. Wie sich aus vorstehenden Ausführungen ergibt, wäre der Nachprüfungsantrag auch unbegründet gewesen, weil die Leistungsbeschreibung den Anforderungen des § 8 Abs. 1 VOL/A EG genügte, wonach die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben ist, so dass alle Bieter die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen. Bei der Zuordnung der Umkleideräume für Lehrer zur Raumgruppe „Sanitärräume“ handelte es sich entgegen der ursprünglichen Annahme der Antragstellerin auch nicht um einen Eintragungsfehler der Antragsgegnerin bei Erstellung der Excel-Datei für das Flächenverzeichnis, sondern um eine bewusste und von den übrigen Umkleideräumen abweichende Raumzuordnung, mit der die Antragsgegnerin ihrem unwidersprochen gebliebenen Vortrag vor der Vergabekammer folgend dem Wunsch eines Lehrers nachgekommen ist, an der betreffenden Grundschule für Lehrer anders als für Schüler eine gesteigerte Hygieneanforderung festzulegen. Hierauf kommt es im Ergebnis aber nicht an, weil die Zuordnung von Räumen zu einer bestimmten Raumgruppe auf Bieterrechte ohne Einfluss ist und vom öffentlichen Auftraggeber in Ausübung der Bestimmungsfreiheit bei der Festlegung von Ausschreibungsbedingungen getroffen wird.

Durch die Festlegung eines Leistungswerts von 178 m²/h für die Umkleideräume für Lehrer hat die Antragstellerin die Vorgaben der Leistungsbeschreibung in unzulässiger Weise abgeändert und ist folgerichtig von der Vergabe ausgeschlossen worden, §§ 16 Abs. 4 Satz 1, 19 Abs. 3 lit.d) VOL/A EG.

Ohne Relevanz ist das weitere Vorbringen der Antragstellerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom18.05.2015, die für die Auftragsausführung aufzuwendenden Reinigungsstunden seien für den Auftrag irrelevant, weil den zu erbringenden Reinigungsleistungen ein Werkvertrag und kein Dienstvertrag zugrunde liege. Bei dieser Argumentation verkennt die Antragstellerin, dass dem europäischen Vergaberecht die Rechtsnatur eines Werkvertrags fremd ist (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. d i.V.m. Anhang II Nr. 14 Richtlinie 2004/18/EG) und öffentliche Auftraggeber zudem in Ausübung ihrer Bestimmungs- und Vertragsfreiheit Ausschreibungsbedingungen unabhängig von der Rechtsnatur des ausgeschriebenen Auftrags festlegen können.

C. Die Entscheidungen über die Kosten beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 GWB. Die Festsetzung des Beschwerdewerts folgt aus § 50 Abs. 2 GKG.

Dicks Brackmann Rubel