Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 37/15

G r ü n d e :

Der nach §§ 115 Abs. 2 Satz 6 und Satz 7, 121 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2, Abs. 3 GWB zulässige Antrag der Antragsgegnerin ist unbegründet. Der Antragsgegnerin ist ein vorzeitiger Zuschlag in dem mit bundesweiter Bekanntmachung vom 19. März 2015 eingeleiteten Vergabeverfahren „Sicherungsdienstleistungen“ nicht zu gestatten. Die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss der Nachprüfung überwiegen auch unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die mit einer vorzeitigen Zuschlagserteilung einhergehenden Vorteile nicht.

Bei der nach § 115 Abs. 2 Satz 1 BGB erforderlichen Abwägung ist das Interesse der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben des Auftraggebers ebenso zu berücksichtigen wie die allgemeinen Aussichten des Antragstellers im Vergabeverfahren, den Auftrag zu erhalten, § 115 Abs. 2 Satz 1 und 3 BGB. Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben ist eine vorzeitige Zuschlagserteilung zu versagen, denn die strittige Ausschreibung leidet – wie die Vergabekammer in der angefochtenen Entscheidung zutreffend festgestellt hat – an gravierenden Mängeln, die so schwer wiegen, dass eine vorzeitige Zuschlagserteilung nicht in Betracht kommt.

Nach Ziffer 18 lit. f) der Bekanntmachung vom 19. März 2015 verlangte die Antragsgegnerin von Bietern zum Nachweis der Eignung die Vorlage einer Erlaubnis im Sinne des § 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) im Original oder in Kopie. Ein solcher Eignungsnachweis war unzulässig, weil er in keinem sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand steht und ihm nicht angemessen ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.12.2012, VII Verg 30/12, Rdnr. 23; Beschl. v. 17.04.2014, VI – 2 Kart 3/13 (V), BA S. 20). Wie sich aus der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen ergibt und wie die Antragsgegnerin sowohl in ihrer Antragsschrift vom 15. Juni 2015 vor der Vergabekammer als auch in ihrer Beschwerdeschrift vom 25. Juni 2015 ausgeführt hat, beschränkt sich die Ausschreibung ausschließlich auf einen Auftrag zur Erbringung von Sicherungsdienstleistungen. Eine Arbeitnehmerüberlassung ist nicht erfasst. Die von Bietern zu erbringende Leistung ist nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin in der Leistungsbeschreibung eindeutig und erschöpfend beschrieben. Arbeitnehmerüberlassung spiele – so die Antragsgegnerin ausdrücklich – keine Rolle. Ein Angebotspreis für die Überlassung von Arbeitnehmern sei nach den Ausschreibungsbedingungen nicht gefordert. Die Vergabeunterlagen, die keinerlei Hinweise auf Arbeitnehmerüberlassung enthalten, seien abschließend.

Weder die Vergabeunterlagen noch der Vortrag der Antragsgegnerin lassen einen erforderlichen Zusammenhang zwischen dem Auftragsgegenstand und der geforderten Vorlage einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung erkennen. Auftragsgegenstand sind Sicherheitsdienstleistungen, die in dem den Vergabeunterlagen beigefügten Vertragsentwurf ausführlich und abschließend beschrieben werden. Von Arbeitnehmerüberlassung ist darin keine Rede. Ein Auftrag zur Erbringung von Sicherheitsdienstleistungen ist von einem Vertrag über die entgeltliche Überlassung von Arbeitnehmern zu trennen. Letzterer bedarf nach § 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG der Schriftform. Der den Vergabeunterlagen beigefügte Vertragsentwurf sieht keine Öffnungsklausel für einen Wechsel zu einem Vertrag zur entgeltlichen Arbeitnehmerüberlassung vor.

Der geforderte Nachweis ist zudem unangemessen, weil Unternehmer, die Sicherheitsdienstleistungen anbieten, nicht zwingend Verleiher von Arbeitnehmern sind. Es mag sein, dass auf die Erbringung von Sicherheitsdienstleistungen gerichtete Unternehmen über das Anbieten derartiger Dienstleistungen hinaus auch Arbeitnehmerüberlassung gewerblich betreiben. Dies ist jedoch nicht zwingend. Mit der Forderung einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung als Eignungsnachweis werden Bieter, die sich nicht gewerblich mit Arbeitnehmerüberlassung als Verleiher beschäftigen, in unzulässiger Weise vom Wettbewerb ausgeschlossen, wenn der Auftragsgegenstand – wie hier – lediglich auf die Erbringung von Sicherheitsdienstleistungen beschränkt wird und auch der Vertragsentwurf keine entsprechende Öffnungsklausel vorsieht.

Zwar hat die Antragsgegnerin auf entsprechende Bieterfrage den Bietern mitgeteilt, dass nach ihrer langfristigen Planung die Inanspruchnahme von Arbeitnehmerüberlassungsdiensten durchaus in Frage komme. Das rechtfertigt jedoch nicht, einen auf eine ungewisse Planung gerichteten Eignungsnachweis zu verlangen. Die Antragsgegnerin räumt in ihren Schriftsätzen ein, Einzelheiten zu einer zukünftigen Arbeiternehmerüberlassung noch nicht festgelegt zu haben. Wollte sie sich eine dahingehende Option im Rahmen der strittigen Ausschreibung vorbehalten, hätte dies zumindest in den Vergabeunterlagen zum Ausdruck gebracht werden müssen. Weder die Bekanntmachung noch die Vergabeunterlagen und insbesondere der Vertragsentwurf enthielten entsprechende Hinweise. Der auf vier Jahre mit jeweils zwei Mal einjähriger Verlängerung ausgelegte Servicedienstleistungsvertrag kann nach dem Vertragsentwurf vielmehr nur aus wichtigem Grund vorzeitig gekündigt werden. In Ziffer 6.2 des Vertragsentwurfs, der die vertraglich vereinbarten wichtigen Gründe im Einzelnen aufführt, ist der Entschluss der Antragsgegnerin, die erforderlichen Servicedienstleistungen im Wege einer Arbeiternehmerüberlassung selber ausführen zu lassen, als Kündigungsgrund nicht vorgesehen.

2. Die Antragsgegnerin hat in ihrer Ausschreibung zudem Eignungs- und Zuschlagskriterien in unzulässiger Weise vermischt. Nach Ziffer 23 der Bekanntmachung soll der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot auf der Grundlage der Kriterien des Preises mit einer Gewichtung von 2/3 und der Qualität mit einer Gewichtung von 1/3 erteilt werden. Nach den Vergabeunterlagen soll die Bewertung der Qualität auf der Basis der als Anlage 3 beigefügten „Fragen in Bezug auf die Qualität des Bieters“ ermittelt werden, wobei die aufgeführten Fragen nur mit „ja“ oder „nein“ beantwortet werden können. Für die Antwort mit „ja“ soll – mit zwei Ausnahmen – jeweils ein Punkt vergeben werden. Zu diesen Fragen, die mit „ja“ oder „nein“ zu beantworten sind, zählten die Fragen: „Gehört Ihr Unternehmer dem BDWS an?“ sowie: „Haben Sie entsprechende Referenzen in Bonn?“

Die Bewertung der Angebotsqualität anhand solcher Fragen ist unzulässig, weil es sich um Eignungsmerkmale handelt, die einer Qualitätsbewertung nicht zugänglich sind (EuGH, Urt. v. 12.11.2009, C-199/07; BGH, Beschl. v. 15.04.2008, X ZB 129/06; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 03.08.2011, VII-Verg 16/11; Beschl. v. 22.12.2010, VII-Verg 40/10). Es schadet nicht, dass dieser Verstoß von der Antragstellerin nicht gerügt worden ist, weil er schwerwiegend und von Amts wegen zu berücksichtigen ist, § 110 Abs. 1, 120 Abs. 1 GWB. Die strikte Trennung zwischen Zuschlagskriterien und Eignungsmerkmalen ist seit Inkrafttreten der Richtlinie 2014/14/EU (dort Art. 67 Abs. 2 i.V.m. Erwägungsgrund 94 zwar aufgeweicht worden. Von Bietern kann aber nicht erwartet werden, über das erforderliche Wissen zu verfügen, um beurteilen zu können, ob ein Verstoß gegen den Grundsatz keines „Mehr an Eignung“ gegeben ist. Einer Divergenzvorlage zu der Entscheidung des OLG München vom 25.07.2013, Verg 7/13, der vor Inkrafttreten der Richtlinie 2014/24/EU ergangen ist, bedarf es von daher nicht.

Mit der Frage nach einer Mitgliedschaft im BDWS hat die Antragsgegnerin nicht nur in unzulässiger Weise Eignungs- und Zuschlagskriterien vermischt, sondern auch deshalb gegen Vergaberecht verstoßen, weil sie Bietern nicht die Möglichkeit eröffnet hat, anders als durch eine Mitgliedschaft im BDWS die Einhaltung der für die Erbringung von Sicherheitsdienstleistungen aufgestellten Standards nachzuweisen (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 10.05.2012 – C 368/10, Kommission ./. Niederlande).

Überwiegende und im Allgemeininteresse liegende Gründe sind nicht gegeben. Die Antragsgegnerin stellt die Sicherheit der ausgestellten Exponate seit Juli 2014 im Wege einer Interimsvergabe sicher. Eine Sicherheitslücke kann nicht ausgemacht werden.

Ungeachtet der gebotenen, hier aber zu Lasten der Interessen der Antragsgegnerin gehenden Interessenabwägung verstieße eine vorzeitige Zuschlagserteilung vor allem auch gegen das Gebot der Verhältnismäßigkeit, das auch im Vergaberecht zu beachten ist. Kann – wie hier – ein öffentlicher Auftraggeber bis zur abschließenden Entscheidung der Nachprüfungsinstanzen über von Bietern im Nachprüfungsverfahren geltend gemachte Rügen den Beschaffungsbedarf im Wege einer Interimsvergabe vorübergehend befriedigen, stellt sich dies gegenüber einer vorzeitigen Zuschlagserteilung als das mildere Mittel dar. Wie die Vergabekammer zutreffend in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, würde ein durch Zuschlag erteilter und auflösend bedingter Vertragsschluss die den eingereichten Angeboten zugrunde gelegte Kalkulation, die auf eine Vertragslaufzeit von vier Jahren und zwei Verlängerungsoptionen von jeweils einem Jahr ausgerichtet ist, verzerren. Öffentlichen Auftraggebern ist es von daher aufgegeben, zunächst eine Interimsvergabe als das mildere Mittel zu prüfen und durchzuführen. Hierfür hat sich die Antragsgegnerin auch entschieden und dem Sicherheitsinteresse mittels eines interim vergebenen Auftrags genügt. Eine solche Auftragsvergabe kann auf der Grundlage eingeholter Angebote erfolgen, die kürzere Vertragslaufzeiten bei der Kalkulation berücksichtigen.

Entgegen der Auffassung der Vergabekammer ist eine unzulässige Änderung der Angebotsinhalte allerdings nicht gegeben, wenn ein öffentlicher Auftraggeber eine vorzeitige Zuschlagserteilung unter der auflösenden Bedingung eines Unterliegens im Nachprüfungs- bzw. Beschwerdeverfahren begehrt. Ein solcher Zuschlag, der die Abänderung eines eingereichten Angebots bewirkt, führt als abänderndes Vertragsangebot erst mit einer entsprechenden Annahme des zukünftigen Auftragnehmers zum Vertragsschluss. Ein solches Vorgehen ist im Ansatz nicht zu kritisieren.

4. Soweit die Antragsgegnerin inzwischen vorgetragen hat, die Antragstellerin wegen fehlender Eignung von einer Vergabe ausgeschlossen zu haben, ist dies ohne Relevanz, weil diese wegen der begangenen Vergaberechtsverstößen, die bei fortbestehender Beschaffungsabsicht eine Zurückversetzung des Verfahrens erfordern, eine zweite Chance auf den Zuschlag durch Einreichung eines überarbeiteten Angebots hat.