Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 15/15

G r ü n d e:

I. In einem offenen Ausschreibungsverfahren, welches die Gebäudereinigung von Schulen sowie von Turn- und Schwimmhallen der Antragsgegnerin betraf (Vertragslaufzeit vom 1. Oktober 2014 bis zum 31. Juli 2017; EU-Bekanntmachungsnummer 2014/S 102-179025), schloss diese das Angebot der Antragstellerin wegen einer wettbewerbswidrigen Absprache mit der auf demselben Marktsegment tätigen S. GmbH von der Angebotswertung aus. Beweisanzeichen dafür entnahm sie dem Inhalt einer mit dem Angebot der Antragstellerin übersandten CD-Rom und bestimmten gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen der Antragstellerin mit der S. GmbH. Ein Angebot reichte die S. GmbH allerdings nicht ein.

Zwei Tage nach der ihr bekannt gegebenen Ausschlussentscheidung rügte die Antragstellerin die Entscheidung. Nachdem die Antragsgegnerin der Rüge nicht abgeholfen hatte, brachte die Antragstellerin innerhalb der 15-Tagefrist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB einen Nachprüfungsantrag an, mit dem sie beantragt hat,

die Wertung der Angebote unter Einbeziehung ihres, der Antragstellerin, Angebots zu wiederholen.

Die Antragsgegnerin hat dem Nachprüfungsbegehren widersprochen.

Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag durch Entscheidung vom 10. Februar 2015 (VK VOL 31/2014) stattgegeben und die Antragsgegnerin verpflichtet, die Wertung der Angebote unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin zu erneuern. Den Ausschluss von deren Angebot hat sie für rechtswidrig erachtet. Auf die Gründe der Entscheidung wird verwiesen.

Dagegen hat die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde eingelegt und diese damit begründet:

Die Antragstellerin habe gegen das Gebot des Geheimwettbewerbs verstoßen, das auch schon im Vorfeld einer Angebotseinreichung zu beachten sei. Sie und die S. GmbH „gingen“ auf den gemeinsamen Gesellschafter T1. „zurück“. In Ansehung dessen obliege der Antragstellerin, einen Verstoß gegen das Gebot des Geheimwettbewerbs zu widerlegen. Einen zur Widerlegung geeigneten Beweis habe sie nicht geführt.

Davon abgesehen sei die Antragstellerin aus verschiedenen Gründen als unzuverlässig anzusehen, den Auftrag auszuführen.

Letztlich habe ihr Angebot ebenso wenig eine Chance auf den Zuschlag, weil es nach dem Ergebnis einer inzwischen hilfsweise vorgenommenen Angebotswertung lediglich die dritte Rangstelle einnehme.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Nachprüfungsantrag unter Aufhebung der Entscheidung der Vergabekammer abzulehnen.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragstellerin tritt dem Beschwerdevorbringen entgegen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.

II. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Recht als begründet beschieden.

1. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Angebot der Antragstellerin wegen einer wettbewerbwidrigen Abrede (§ 19 Abs. 3 Buchst. f VOL/A-EG) oder wegen eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsprinzip (§ 97 Abs. 1 GWB; § 2 Abs. 1 VOL/A-EG) von der Wertung auszuschließen, ist rechtswidrig.

a) In tatsächlicher Hinsicht ist dem zugrundezulegen:

Die Antragstellerin und die S. GmbH, die sich ebenfalls auf dem Sektor der Gebäudereinigung betätigt, sind miteinander verflochten.

Zur Antragstellerin (einer GmbH): Geschäftsführer ist S.

Alleiniger Gesellschafter ist die T2. Verwaltungs- und Beteiligungsgesellschaft mit dem Geschäftsführer T1.

Gesellschafter jener Gesellschaft sind zu je 50 % T1. und T3.

Zur S. GmbH: Geschäftsführer ist R.

Alleingesellschafter ist T1.

b) Aufgrund dessen ist indes kein Fall des § 36 Abs. 2 GWB gegeben und sind die Antragstellerin und die S. GmbH nicht als einheitliches Unternehmen zu behandeln.

§ 36 Abs. 2 GWB bestimmt für den Fall einer kartellrechtlichen Zusammenschlusskontrolle, aber in einem verallgemeinerungsfähigen Sinn:

Ist ein beteiligtes Unternehmen ein abhängiges oder herrschendes Unternehmen im Sinne des § 17 des Aktiengesetzes oder ein Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, sind die so verbundenen Unternehmen als einheitliches Unternehmen anzusehen.

§ 17 Abs. 1 AktG regelt:

Abhängige Unternehmen sind rechtlich selbständige Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann.

§ 18 Abs. 1 Satz 1 AktG bestimmt:

Sind ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst, so bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen.

§ 36 Abs. 2 GWB und §§ 17 und 18 AktG sind auch in vergaberechtlichen Streitfällen und ohne Rücksicht darauf anzuwenden, ob es sich bei den beteiligten Unternehmen um Aktiengesellschaften handelt oder nicht.

Im Streitfall besteht indes kein beherrschender Einfluss eines Unternehmens auf ein anderes Unternehmen (§ 17 Abs. 1 AktG). Weder beherrscht die Antragstellerin die S. GmbH, noch wird die Antragstellerin von der S. GmbH beherrscht. Dies scheitert an der personenverschiedenen Geschäftsführung, aber auch daran, dass sich die Geschäftsanteile beider Gesellschaften in unterschiedlichen Händen befinden. Der Gesellschafter T1. der S. GmbH kann nicht gewissermaßen in die Antragstellerin „hineinregieren“, weil er dort die gleichberechtigte Gesellschafterin T3. neben sich hat. Umgekehrt kann die Gesellschafterin T3. der Antragstellerin keinen beherrschenden Einfluss auf die S. GmbH ausüben, weil deren Alleingesellschafter T1. ist. Dass die Gesellschafter T1 und T3. geschäftliche Entscheidungen gemeinsam und übereinstimmend treffen (aufgrund welcher Umstände?), ist streitig und von der insoweit beweispflichtigen Antragsgegnerin weder dargelegt noch unter Beweis gestellt worden. Zur Annahme eines einheitlichen Unternehmens genügt nicht die Behauptung, die Antragstellerin und die S. GmbH & Co. KG „gingen“ auf den Gesellschafter T1. „zurück“.

Infolge der vorgenannten Umstände stehen die Antragstellerin und die S. GmbH & Co. KG ebenso wenig unter einer einheitlichen Leitung (§ 18 Abs. 1 AktG).

c) Zu Unrecht entnimmt die Beschwerde Gegenteiliges dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 27.Februar 2014 (C-110/13, HaTeFo). Der EuGH hat darin über die Auslegung von Art. 3 Abs. 3 des Anhangs der Empfehlung 2003/361/EG der Kommission vom 6. Mai 2003 betreffend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen (KMU-Empfehlung) entschieden, welche zum Zweck der Definition der verbundenen Unternehmen jene Voraussetzungen übernommen hat, die in Art. 1 der Richtlinie 83/349/EWG des Rates vom 13. Juni 1983 festgelegt worden sind (Rn. 1, 4 m.w.N.).

Nach Art. 3 Abs. 3 des Anhangs der Empfehlung der Kommission sind „verbundene Unternehmen“ solche, die zueinander in einer der folgenden Beziehungen stehen:

a) Ein Unternehmen hält die Mehrheit der Stimmrechte der Aktionäre oder Gesellschafter eines anderen Unternehmens;

b) ein Unternehmen ist berechtigt, die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsgremiums eines anderen Unternehmens zu bestellen oder abzuberufen;

c) ein Unternehmen ist gemäß einem mit einem anderen Unternehmen abgeschlossenen Vertrag oder aufgrund einer Klausel in dessen Satzung berechtigt, einen beherrschenden Einfluss auf dieses Unternehmen auszuüben;

d) ein Unternehmen, das Aktionär oder Gesellschafter eines anderen Unternehmens ist, übt gemäß einer mit anderen Aktionären oder Gesellschaftern dieses anderen Unternehmens getroffenen Vereinbarung die alleinige Kontrolle über die Mehrheit der Stimmrechte von dessen Aktionären oder Gesellschaftern aus.

Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall erkennbar nicht vor.

Art. 3 Abs. 3 UA 4 der Empfehlung der Kommission lautet:

Unternehmen, die durch eine natürliche Person oder eine gemeinsam handelnde Gruppe natürlicher Personen miteinander in einer dieser Beziehungen stehen, gelten gleichermaßen als verbundene Unternehmen, sofern diese Unternehmen ganz oder teilweise in demselben Markt oder in benachbarten Märkten tätig sind.

Dazu hat der EuGH entschieden (Rn. 34 f. m.w.N.), dass Unternehmen, die zueinander in keiner der vorstehend unter a) bis d) genannten Beziehungen stehen, aber wegen der Rolle, die eine natürliche Person oder eine gemeinsam handelnde Gruppe natürlicher Personen spielt, gleichwohl eine einzige wirtschaftliche Einheit darstellen, als verbundene Unternehmen im Sinn der vorgenannten Bestimmung anzusehen sind, sofern sie ganz oder teilweise in demselben oder in benachbarten Märkten tätig sind.

Im Übrigen sei die Voraussetzung des gemeinsamen Handelns natürlicher Personen (nur) erfüllt, wenn sich solche Personen abstimmen, um Einfluss auf die geschäftlichen Entscheidungen der betreffenden Unternehmen auszuüben, so dass diese nicht als wirtschaftlich voneinander unabhängige Unternehmen angesehen werden könnten.

Die Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 3 UA 4 der Empfehlung der Kommission sind gleichfalls nicht gegeben, was oben unter b) nachgewiesen worden ist.

d) Da die Antragstellerin und die S. GmbH demnach nicht als einheitliches Unternehmen im Sinn des § 36 Abs. 2 GWB anzusehen sind, greift die bei Parallelangeboten der beteiligten Unternehmen anzunehmende tatsächliche Vermutung eines Wettbewerbsverstoßes nicht ein (vgl. dazu u.a. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. April 2011 - VII-Verg 4/11), welche die beteiligten Unternehmen nach den allgemeinen Regeln zu entkräften haben. Die Antragstellerin und die S. GmbH sind selbständige Schwestergesellschaften. Die S. GmbH hat überdies kein Parallelangebot eingereicht.

e) Allerdings ist der Beschwerde darin zuzustimmen, dass sanktionswürdige Wettbewerbsabsprachen unabhängig davon, ob sie als einheitliches Unternehmen zu betrachten sind, zwischen potentiellen Bietern auch bereits im Vorfeld einer Angebotseinreichung stattfinden können. Potentielle Bieter können sich im Vorfeld taktisch darüber verständigen, ob und gegebenenfalls von welchen Unternehmen (mit welchen Preisen?) Angebote eingereicht werden sollen, um die Zuschlagschancen zu steigern. Solches kann insbesondere bei verflochtenen Unternehmen wie jenen der Antragstellerin und der S. GmbH vorkommen. Indes spricht dafür keine (tatsächliche) Vermutung, die von den beteiligten Unternehmen zu entkräften ist (siehe oben). Vielmehr sind derartige Absprachen im Streitfall vom Auftraggeber entweder unmittelbar oder indiziell durch eine in sich geschlossene Beweiskette nachzuweisen. Hinsichtlich eines unmittelbaren Beweises ist die Antragsgegnerin beweisfällig geblieben.

Die Antragsgegnerin hat sich allerdings auf eine mit dem Angebot der Antragstellerin übersandte CD-ROM bezogen. Der Inhalt der CD-ROM erbringt für eine wettbewerbswidrige Absprache zwischen der Antragstellerin und der S. GmbH jedoch keinen verwertbaren Beweis.

Die CD-ROM enthält nach den nicht angefochtenen Feststellungen der Vergabekammer:

- Die an die S. GmbH gerichtete Einladung zu einer Ortsbesichtigung,

- eine Bestätigung, dass die S. GmbH an einer Ortsbesichtigung teilgenommen hat,

- eine Mitteilung der Antragsgegnerin, wie die das Vergabeverfahren betreffende Frage eines anderen Unternehmens beantwortet worden ist, an die S. GmbH und

- eine - wie außer Streit steht - keinem Urheber (mangels Angabe also weder der Antragstellerin noch der S. GmbH & Co. KG) zuzuordnende Angebotsdatei, welche inhaltlich mit dem von der Antragstellerin abgegebenen Angebot identisch ist.

Aufgrund der vorgenannten Indiztatsachen lässt sich allenfalls vermuten, dass sich die Antragstellerin und die S. GmbH im Vorfeld der Angebotsabgabe über Preise verständigt haben. Eine andere denkbare und von der Antragstellerin vorgetragene Erklärung ist, dass die an die S. GmbH gerichteten Schreiben der Antragsgegnerin von dem externen Berater Sch. der Antragstellerin versehentlich auf der CD-ROM gespeichert worden sind. Dies ist zwar geeignet zu belegen, dass die S. GmbH in der Phase der Angebotsvorbereitung ebenfalls erwogen hat, an der Ausschreibung teilzunehmen und dies in der Folgezeit verworfen hat. Es ist aber kein aussagekräftiges Beweisanzeichen dafür, dass dieser Entscheidung eine wettbewerbswidrige Absprache mit der Antragstellerin zugrunde gelegen hat. Die Gründe, sich von einer Ausschreibung zurückzuziehen, können vielfältig sein.

Die gespeicherte Angebotsdatei gibt für eine Urheberschaft nichts her, mithin auch nichts dafür, dass sie von der S. GmbH stammt. Letzteres anzunehmen, beruhte auf einer reinen Mutmaßung, die nicht zur Grundlage einer Entscheidung gemacht werden kann.

2. Die übrigen von der Antragsgegnerin für die Ausschlussentscheidung herangezogenen Gründe sind entweder nicht stichhaltig oder jedenfalls im Beschwerdeverfahren nicht verwertbar.

a) Die Antragstellerin hat im Vorfeld des Nachprüfungsverfahrens keine unzutreffenden Angaben zu der Verflechtung mit der S. GmbH gemacht, indem gesagt worden sein soll, die beiden Unternehmen seien weder „verbundene Unternehmen“ noch auf T1. als Gesellschafter zurückzuführen. Dies entsprich im Kern vielmehr den Tatsachen, nämlich insoweit, als die Antragstellerin und die S. GmbH nach § 36 Abs. 2 GWB nicht als ein einheitliches Unternehmen zu behandeln sind, und gibt keine Veranlassung, die Zuverlässigkeit der Antragstellerin zu bezweifeln.

b) Die Zuverlässigkeit der Antragstellerin lässt sich ebenso wenig - so freilich die Antragsgegnerin - mit der Begründung in Zweifel ziehen, deren Geschäftsführer S. habe zu einem Zeitpunkt in anderer Sache eine geschäftliche Vereinbarung als Geschäftsführer unterzeichnet, als er noch nicht Geschäftsführer der Antragstellerin gewesen sei. Die Unterzeichnung liegt indes so kurze Zeit vor dem handelsrechtlichen Wirksamwerden der Geschäftsführung durch S. (nur mehrere Wochen davor), dass als Erklärungen dafür sowohl ein Versehen als auch eine vorher individuell verliehene Zeichnungsberechtigung für die Antragstellerin (auf die diese sich berufen hat) in Betracht kommen. Nichts von dem kann für eine generelle Unzuverlässigkeit der Antragstellerin, den Auftrag ordnungsgemäß auszuführen, herangezogen werden.

c) Mit der Beschwerde macht die Antragsgegnerin ferner geltend, „nunmehr“, hilfsweise und ohne Rücksicht auf bislang geltend gemachte Ausschlussgründe eine Angebotswertung durchgeführt zu haben, bei der sich unter Zugrundelegen der Wertungsmatrix herausgestellt habe, dass das Angebot der Antragstellerin lediglich auf dem dritten Rang stehe und demzufolge keine Chance auf den Zuschlag habe. Auch deswegen sei der Nachprüfungsantrag unbegründet.

Davon abgesehen, dass die Vorgehensweise der Antragsgegnerin unter Gesichtspunkten der Prozesssteuerung und der Abläufe in offenen Verfahren unzeitgemäß und rückständig ist (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 7. Januar 2914 - X ZB 15/13, Stadtbahnprogramm Gera, Rn. 33 ff.), hat die Antragsgegnerin der Beschwerdeschrift eine Abschrift der Wertungsmatrix überhaupt nicht beigelegt. Darauf sowie auf die Notwendigkeit, solches nachzuholen, hat der Senatsvorsitzende die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin durch Verfügung vom 2. April 2015 hingewiesen (GA 95 ff.). Mit Schriftsatz vom 26. Mai 2015 haben die Antragsgegnervertreter die ausgefüllte Wertungsmatrix (auch bereinigt um Geschäftsgeheimnisse) beim Beschwerdegericht eingereicht. Der Schriftsatz ist mit versendungsfähigen Anlagen am Freitag, dem 29. Mai 2015 bei Gericht eingegangen (GA 125, 143). Am Montag, dem 1. Juni 2015, ist die Versendung an die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin verfügt worden (GA 125). Im Verhandlungstermin am 3. Juni 2015 hat der Anwalt der Antragstellerin zu Protokoll erklärt, Abschriften des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 26. Mai 2015 seien nach telefonischer Mitteilung seines Sekretariats erst am 3. Juni 2015 im Büro eingegangen. Er habe den Schriftsatz nebst eventueller Anlagen noch nicht zur Kenntnis nehmen können und könne sich dazu im Verhandlungstermin nicht erklären. Die Darstellung des Anwalts der Antragstellerin ist glaubhaft. Sie wird durch die Vorgänge beim Senat bestätigt.

Infolgedessen ist das einer angeblichen Chancenlosigkeit des Angebots der Antragstellerin geltende Vorbringen der Antragsgegnerin prozessual als verspätet zurückzuweisen. Maßgebend dafür ist, dass sich der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin dazu im Senatstermin aus glaubhaften Gründen nicht hat erklären können (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. November 2003 - Verg 22/03, VergabeR 2004, 248, 250 f.).

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB. Sie bezieht sich auch auf das Verfahren nach § 121 GWB, das Bestandteil des Beschwerdeverfahrens ist.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren (§ 50 Abs. 2 GKG): bis 80.000 Euro

Der Wertfestsetzung hat der Senat den Bruttowert des Angebots der Antragstellerin zugrunde gelegt.

Dicks Brackmann Rubel