Oberlandesgericht Düsseldorf, I-9 U 167/13

G r ü n d e

Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen Verletzung ihrer Pflichten als Sicherheiten-Treuhänderin einer sogenannten Hypothekenanleihe.

Zur Mitfinanzierung des Ankaufs von Einzelhandelsimmobilien zur Vermietung an große Lebensmittelketten emittierte die B… GmbH (später: D… GmbH, im Folgenden: Emittentin) in den Jahren 2005/2006 drei Hypothekenanleihen (hypothekarisch gesicherte Inhaber-Teilschuldverschreibungen) über insgesamt 70 Mio. € (vgl. das Exposé, Anlage K 1). Nach dem Wertpapierprospekt der hier maßgeblichen zweiten Anleihe (Anlage BBK 9) sollten die Immobilienkäufe vollständig fremdfinanziert werden, und zwar zum einen durch durch erstrangige Grundpfandrechte besicherte Bankkredite und zum anderen durch die Ausgabe von Anleihen (Abschnitt A. III. 3.2, S. 14 des Prospektes). Abschnitt A. III. 3.3 des Prospektes lautet auszugsweise wie folgt:

„Zugunsten der Anleger werden nachrangige Grundpfandrechte auf den zu erwerbenden Immobilien eingetragen, die durch einen Treuhänder verwaltet werden und in der Krise/Insolvenz der Gesellschaft einen Zugriff auf die Immobilien als Haftungsmasse erlauben. Dabei wird die Gesellschaft die Finanzierung der einzelnen Immobilienankäufe so strukturieren, dass die mit fortlaufender Tilgung der Bankverbindlichkeiten … im Grundbuch freiwerdenden vorrangigen Sicherheiten auf die Anleger bzw. den Treuhänder übertragen werden. Mit zunehmender Laufzeit der Anleihe steigt also die grundbuchrechtliche Sicherung der Anleger kontinuierlich an.“

Für die erste Anleihe fungierte Rechtsanwalt L… als Sicherheiten-Treuhänder. Treuhänderin für die zweite und die dritte Anleihe war die in den Prospekten jeweils namentlich erwähnte Beklagte. Die Emittentin schloss mit der Beklagten den Treuhandvertrag vom 03.05.2006 (Anlage K 7 sowie Anlage VI zum Wertpapierprospekt der zweiten Anleihe, Anlage BBK 9) und den Rahmen-Treuhandvertrag vom 15.08.2006 (Anlage BBK 7). Der erstgenannte Vertrag enthält u.a. folgende Bestimmungen:

„ Präambel

(…)

Die Grundpfandrechte werden im Außenverhältnis zugunsten des Treuhänders mit der Maßgabe bestellt, dass der Treuhänder die Grundpfandrechte im Innenverhältnis ausschließlich zugunsten der Inhaber der Hypotheken-Anleihe („Anleihegläubiger“) verwaltet. (…)

Aufgabe des Treuhänders ist es, die Auszahlung der von den Anleihegläubigern eingezahlten Gelder („Anlagegelder“) an die Emittentin sowie die Bestellung, Verwaltung und Freigabe der Grundpfandrechte nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Treuhändervertrages und der Anleihebedingungen (Anlage 1) zu kontrollieren.“

Nach § 1 Nr. 1.3 des Vertrages sollte der Treuhänder die Anlagegelder freigeben, soweit u.a.

„ihm von der Emittentin der Erwerb einer Einzelhandelsimmobilie durch Vorlage eines entsprechenden notariellen Kaufvertrages nachgewiesen wird und sichergestellt ist, dass die von der Emittentin für den Erwerb angeforderten Anlagegelder durch ein im Rang unmittelbar hinter den finanzierenden Banken liegendes Grundpfandrecht abgesichert sind, das entweder zugunsten des Treuhänders oder alternativ zugunsten der finanzierenden Bank eingetragen wird, wobei sich die finanzierende Bank im zweiten Fall gegenüber dem Treuhänder durch eine entsprechende Erklärung verpflichten muss, das jeweilige Grundpfandrecht im Innenverhältnis zugunsten des Treuhänders zu halten.“

§ 1 Nr. 2.1 des Treuhandvertrages lautet weiter wie folgt:

„Die Emittentin verpflichtet sich schon jetzt, diejenigen Grundpfandrechte, die von den finanzierenden und im ersten Rang vor den Anleihegläubigern abgesicherten Banken freigegeben werden, an den Treuhänder abzutreten, der diese dann gemäß dem folgenden § 1.3 für die Anleihegläubiger verwaltet. Gleiches gilt für etwaige Ansprüche auf Rückgewähr von Grundpfandrechten, die der Emittentin gegenüber den finanzierenden Banken zustehen.“

Der Kläger erwarb am 26.03.2007 aus der zweiten Emission 50 Anleihen für insgesamt 51.427,50 € (49.200 € + 2.227,50 € Stückzinsen; Anlage K 2).

Die Emittentin hatte u.a. mit der B… Bank AG (im Folgenden: B…) Rahmenkreditverträge über insgesamt 75 Mio. € abgeschlossen, auf die in Nachträgen über die einzelnen Darlehenstranchen jeweils Bezug genommen wurde. Der erste Rahmenvertrag vom 09./12.09.2005 über zunächst 30 Mio. € zur anteiligen Ankaufsfinanzierung eines Einzelhandelsportfolios mit einem Gesamtinvestitionsvolumen von 50 Mio. € sah vor, dass die jeweils zu bestellenden Grundschulden der „Sicherung aller Ansprüche der Bank aus diesem Kreditverhältnis“ dienen sollten (Anlage BK 6, Bl. 393 ff. GA). Im 7. Nachtrag zu diesem Rahmenvertrag vom 05./08.02.2007 heißt es u.a., dass die zu bestellenden Grundschulden „alle Ansprüche der Bank aus diesem und etwaigen anderen - auch künftigen - Kreditverhältnissen und aus der sonstigen bankmäßigen Geschäftsverbindung mit dem Kreditnehmer“ besichern sollten (Anlage BK 5, Bl. 381 ff. GA). Ähnliche Regelungen finden sich jedenfalls seit November 2005 in den Sicherungsvereinbarungen zu den einzelnen Grundschulden; diese sollten der „Sicherung aller bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche der Bank … aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung gegen den Sicherungsgeber“ dienen (vgl. etwa Bl. 426, 434, 444, 451, 458 GA).

Die Beklagte schloss mit den finanzierenden Banken Grundschuld-Treuhandvereinbarungen, nach denen die Banken jeweils einen nachrangigen Teil der Grundschulden treuhänderisch für die Beklagte zur Sicherung der Anleihegläubiger hielten (vgl. Anlagen B 4, B 7 und B 8). Während sich das Treuhandverhältnis nach der Vereinbarung mit der E… AG (im Folgenden: E…) vom 06./09.08.2007 auch auf die „künftigen durch teilweisen oder vollständigen Wegfall des unter Nr. 1. a) genannten Sicherungszwecks aus dem rangersten Teil der Grundschuld freiwerdenden Grundschuldkapitalbeträge - jeweils nebst anteiligen Zinsen und Nebenleistungen -“ erstreckte (Anlage B 4), fehlen solche Regelungen in den Treuhandvereinbarungen mit der S… vom 18./19.09.2006 (Anlage B 7) und der B… vom 21./27.06.2007 (Anlage B 8).

Nachdem die Emittentin in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war, stimmten die Anleihegläubiger Ende 2010 einer Reduzierung des Zinssatzes für die Hypothekenanleihen von 6 % p.a. auf 1 % p.a. für den Zeitraum vom 01.07.2010 bis zum 30.06.2013 zu (vgl. Anlage B 1). Am 28.09.2012 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Emittentin eröffnet.

Der Kläger macht geltend, die Beklagte habe nicht ordnungsgemäß für die prospektgemäße Umsetzung des Sicherheitenkonzeptes Sorge getragen. Die Sicherungsabreden zwischen den Banken und der Emittentin ließen ein „Anwachsen“ der Sicherheiten der Anleger nicht zu. Hätte die Beklagte darauf hingewiesen, hätte er sich nicht an dem Anlagemodell beteiligt.

Mit der Klage hat der Kläger von der Beklagten Ersatz des Zeichnungsschadens einschließlich entgangenen Gewinns nebst Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten Zug um Zug gegen Übertragung der Anleihen verlangt. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil verwiesen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Beklagte weder aus Prospekthaftung im engeren oder weiteren Sinne hafte noch (vor-)vertragliche Pflichten aus dem Treuhandverhältnis gegenüber den Anlegern verletzt habe. Sie habe die Treuhandvereinbarungen prospektgemäß umgesetzt.

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Anträge weiter und begehrt hilfsweise unbezifferten Schadensersatz. Er wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen und rügt nach wie vor, das Sicherheitenkonzept sei nicht ordnungsgemäß umgesetzt worden. Vielmehr seien weite Sicherungszweckvereinbarungen getroffen und „Überkreuz-Besicherungen“ vorgenommen worden. Die Abtretung freiwerdender vorrangiger Grundschuldteile sei nicht vereinbart worden. Die Banken gingen aus den Grundschulden auch wegen Vorfälligkeitsentschädigungen vor.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,

27
1. an ihn einen Betrag von Höhe von 58.976,26 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Anleihen B… 2006/2016 (WKN…), 50 Stück, auf die Beklagte;

29
2. an ihn einen weiteren Betrag in Höhe von 2.429,27 € an Kosten für die außergerichtliche Rechtsverfolgung zu bezahlen, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;

31
3. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, den Schaden zu ersetzen, der ihm dadurch entstanden ist, dass die Beklagte ihre Funktion als Sicherheitentreuhänderin nicht ordnungsgemäß erfüllt hat bzw. seine Sicherheitenposition betreffend die streitgegenständlichen Anleihen nicht ordnungsgemäß umgesetzt hat.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wiederholt und vertieft ebenfalls ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge sowie den Inhalt der beigezogenen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Akten 8 O 219/12 Landgericht Düsseldorf verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache teilweise Erfolg. Die Beklagte haftet dem Kläger gemäß §§ 328, 311 Abs. 2 Nr. 1, 280 Abs. 1 BGB auf Ersatz des Zeichnungsschadens unter Anrechnung der Zinsausschüttungen sowie auf entgangenen Gewinn und Ersatz von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, weil sie nicht für die prospektgemäße Umsetzung des Sicherheitenkonzeptes Sorge getragen oder - sofern dies nicht möglich gewesen sein sollte - den Kläger beim Erwerb der Hypothekenanleihen nicht auf die Abweichung von diesem Sicherheitenkonzept hingewiesen und die Weiterleitung des Anlagebetrages verweigert hat.

1. a)

Bei den Treuhandverträgen zwischen der Emittentin und der Beklagten vom 03.05.2006 und 15.08.2006 handelte es sich um Verträge zugunsten Dritter, aus denen die Anleger unmittelbare Rechte herleiten können. Das ergibt sich aus Sinn und Zweck der Vereinbarungen.

Die genannten Verträge wurden zum Schutz der Anleger und in deren Interesse abgeschlossen. Die Emittentin als unmittelbare Vertragspartnerin der Beklagten bedurfte eines solchen Schutzes nicht. Das maßgebliche Ziel der Treuhandverträge, die Sicherheiten zugunsten der Anleger zu gewährleisten, würde aber verfehlt, wenn den Anlegern keine eigenen Rechte aus den Treuhandverträgen erwachsen würden. Da die Sicherheiten nicht unmittelbar zugunsten der Anleger, sondern treuhänderisch für die Beklagte bestellt wurden, konnten die Anleger nicht selbst aus diesen Sicherheiten gegen die Emittentin vorgehen. Stünden ihnen auch keine eigenen Ansprüche gegen die Beklagte zu, wären sie zur Durchsetzung ihrer Sicherungsinteressen auf die Mitwirkung der Emittentin angewiesen, die durch die Treuhänderin gerade überwacht und gegen deren Vertragsverletzungen die Anleger gesichert werden sollten. Das würde dem Sicherheitenkonzept und der Darstellung der Besicherung im Prospekt diametral widersprechen. Die Auslegung der Treuhandverträge gemäß §§ 133, 157 BGB ergibt deshalb, dass die Anleger unmittelbare Erfüllungs- und bei deren Verletzung auch Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte erwerben sollten (vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.06.2014 - I-6 U 127/13 -, zitiert nach juris, Tz. 47).

Der Pflichtenkreis der Beklagten beschränkte sich nicht auf die in den Treuhandverträgen ausdrücklich aufgeführten Tätigkeiten, insbesondere die rein formale Prüfung von Existenz und Rangstelle der treuhänderisch für die Anleger gehaltenen Grundschulden und deren Verwaltung, sondern erstreckte sich auf die Prüfung, ob die Sicherheiten dem prospektierten Sicherungskonzept entsprachen und damit auch das in AbschnittA. III. 3.3. des Prospektes dargestellte Anwachsen der grundbuchlichen Besicherung gewährleistet war. Die Beklagte war als Treuhänderin in ein Sicherungssystem eingebunden und der Treuhandvertrag vom 03.05.2006 war im Wertpapierprospekt abgedruckt. Im Prospekt wurde die Funktion der Beklagten im Zusammenhang mit der Absicherung der Anleger zudem ausführlich beschrieben. Die potentiellen Anleger durften deshalb darauf vertrauen, dass ihre Interessen von der Beklagten als Treuhänderin nach Maßgabe dieser Darstellung wahrgenommen wurden. Maßstab für die Pflichten der Beklagten sind deshalb nicht allein der Wortlaut des Treuhandvertrages, sondern insbesondere auch Sinn und Zweck des Vertrages, die Funktion des Treuhandverhältnisses sowie die Stellung der Beklagten im Gesamtkonzept der Anlage, wie sie sich aus der Sicht eines Anlegers verständigerweise darstellten (vgl. BGH NJW-RR 2004, 1356, 1358 zur Haftung eines Rechtsanwalts als Treuhänder bei der Zahlungsabwicklung; BGH NJW 2010, 1279, 1280, Tz. 20 ff. zum Pflichtenkreis des Mittelverwendungskontrolleurs).

Allerdings lässt sich die von der Beklagten angenommene Beschränkung ihrer Pflichten schon dem Wortlaut der Treuhandverträge mit der Emittentin nicht entnehmen (a.A. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.05.2014 - I-14 U 208/13 -, BeckRS 2014, 14728). Nach der Präambel des Treuhandvertrages vom 03.05.2006 war es u.a. Aufgabe des Treuhänders, die Bestellung, Verwaltung und Freigabe der Grundpfandrechte nach Maßgabe der Bestimmungen des Treuhandvertrages zu kontrollieren. Gemäß § 1 Nr. 1.3 des Vertrages durfte die Beklagte die Anlagegelder erst freigeben, wenn sie „durch ein im Rang unmittelbar hinter den finanzierenden Banken liegendes Grundpfandrecht abgesichert“ waren. Von einer „Absicherung“ kann bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung aber nicht bereits dann die Rede sein, wenn ein Grundpfandrecht überhaupt bestellt ist und die zweite Rangstelle hinter einer - beliebig hohen, möglicherweise sogar wertausschöpfenden - erstrangigen Grundschuld einnimmt. Die Kontrolle der „Bestellung nach Maßgabe der Bestimmungen des Treuhändervertrages“ kann deshalb schon nach dem Wortlaut nicht auf die Prüfung formaler Rangfragen ohne inhaltlichen Bezug zum Sicherungswert reduziert werden. Bei zweckorientierter Auslegung schließt diese Aufgabe vielmehr auch die Prüfung auf Übereinstimmung mit dem prospektierten Sicherungskonzept ein, ohne dass es dazu einer ausdrücklichen Formulierung jedes einzelnen Prüfungsschrittes bedurfte.

Allein dieses Verständnis entspricht auch der Funktion des Treuhandverhältnisses und dessen Darstellung im Prospekt. Nach Abschnitt A. III. 3.4.2 des Prospektes oblag der Beklagten auch die Vertretung der Anleger gegenüber der Emittentin. Sie sollte als unabhängige Treuhänderin die Rechte der Anleihegläubiger wahrnehmen und über den zur Sicherung der Forderungen der Anleihegläubiger dienenden Teil der Grundschulden Treuhandvereinbarungen mit den finanzierenden Banken schließen (A. III. 3.4.2.2 des Prospektes). Zur Absicherung der Anleger sollten zu ihren Gunsten nachrangige Grundpfandrechte auf den zu erwerbenden Immobilien eingetragen und durch die Beklagte verwaltet werden (A. III. 3.3 des Prospektes). Danach hielt die Beklagte als Treuhänderin keine bloße Buchposition aus abwicklungstechnischen Gründen mit Blick darauf, dass nicht alle Anleger ins Grundbuch eingetragen wurden, sondern ihr kam vielmehr darüber hinaus die zentrale Rolle des Sachwalters und Interessenvertreters der Anleger zu. Dann oblag es ihr indes, im Rahmen der Bestellungskontrolle und Sicherstellung der Absicherung durch Grundpfandrechte auch zu prüfen, ob die Interessen der Anleger gewahrt, d.h. die Sicherheiten prospektgemäß ausgestaltet waren.

Nur dies entsprach auch dem Gesamtkonzept des Anlagemodells. Die Anleger sollten abgesichert werden, ohne eine eigene Rechtsstellung an den Sicherheiten zu erhalten, sodass sie aus eigenem Recht weder auf eine ordnungsgemäße Ausgestaltung der Besicherung hinwirken noch die Freigabe verweigern oder Sicherungsrechte realisieren konnten. Diese Rechte waren bei der Beklagten als Treuhänderin gebündelt, der gemäß § 1 Nr. 6 des Treuhandvertrages auch entsprechende Informationsansprüche gegen die Emittentin zustanden. Wären die Pflichten der Beklagten gleichwohl auf die formale Abwicklung der Mittelfreigabe reduziert, wären die Interessenwahrnehmung der Anleger nicht gewährleistet und die prospektgemäßen Zusicherungen faktisch nicht durchsetzbar, sondern letztlich der Emittentin anvertraut, die durch die Treuhänderin gerade kontrolliert werden sollte. Das Sicherungskonzept liefe damit in großen Teilen leer.

Die Beklagte war danach verpflichtet, im Rahmen des prospektierten Sicherungskonzeptes auch zu prüfen, ob die erstrangigen Grundpfandrechte nach dem Inhalt der Sicherungsvereinbarungen zwischen der Emittentin und den finanzierenden Banken mit fortschreitender Tilgung auf die Anleger übertragen wurden und deren grundbuchliche Sicherung damit kontinuierlich anstieg. Unstreitig wurden die Grundstückswerte zu 60 % bis 80 % durch die Grundpfandrechte der Banken ausgeschöpft, sodass die Absicherung der Anleger für den Fall einer Zwangsverwertung zunächst ohnehin gering war. Deshalb kam dem Aufrücken der Anleger entsprechend der Darlehenstilgung besondere Bedeutung zu, die in Abschnitt A. III. 3.3 des Prospektes auch herausgestellt wurde. Auch im Übrigen wurde der Sicherheitsaspekt der Anlage stark in den Vordergrund gerückt, etwa mit dem Begriff der „Hypothekenanleihe“, der Aussage im Exposé (Anlage K 1) „Wir fahren sichere 6 % Zinsen p.a. nach Hause“ (Seite 1), dem Hinweis auf den „vergleichsweise konservativen Charakter“ der Anlage (Seite 7) und der Hervorhebung der Rolle des Treuhänders, der die Forderungen „hypothekarisch absichert“ (Seite 7), die Eintragung, Verwahrung und Verwaltung der Hypotheken übernimmt (Seite 9) und der im Strukturdiagramm (Seite 13), in der Kurzübersicht (Seite 17) und im Impressum namentlich aufgeführt ist. Die kontinuierliche Verstärkung der Sicherheiten als wesentliche Grundlage dieser Einschätzung wäre aber in Frage gestellt, wenn sie der Verantwortung der Emittentin überlassen bliebe und von der als Garantin der Anlegerinteressen dargestellten Beklagten nicht überwacht werden müsste.

Letztlich wird dieses Verständnis auch von der eigenen Auffassung der Beklagten getragen, wonach sie dafür zu sorgen hatte, „dass zwischen ihrer nachrangigen Grundschuld und der erstrangigen Grundschuld zugunsten der finanzierenden Bank keine Lücke entstand, dass also durch Tilgung oder sonstwie freiwerdende erstrangige Grundschuldteile im Verwertungsfall ebenfalls den Anlegern zugutekommen würden“ (Seite 5 des Schriftsatzes vom 25.02.2014, Bl. 257 GA). Das entspricht gerade dem Wesen der im Prospekt dargestellten kontinuierlich ansteigenden dinglichen Absicherung.

Diesen Verpflichtungen aus den Treuhandverträgen ist die Beklagte nicht nachgekommen. Sie hat nicht geprüft oder jedenfalls pflichtwidrig verkannt, dass zumindest bei den Verträgen mit der B..., die den mit Abstand größten Teil der Bankkredite bereitstellte (vgl. Seite 4 des Schriftsatzes des Klägers vom 13.11.2014 nebst Anlage BK 11, Bl. 590 ff. GA), abweichend von der Treuhandvereinbarung mit der E..., die ein Treuhandverhältnis auch bezüglich der durch Tilgung freiwerdenden Teile der erstrangigen Grundpfandrechte begründete, und den Darlehensverträgen mit der S…, die jedenfalls enge, auf das jeweilige Objekt beschränkte Zweckvereinbarungen enthielten, aufgrund der weiten, auf die gesamte Geschäftsbeziehung erstreckten Zweckvereinbarungen ein kontinuierlicher Zuwachs an Sicherheiten mit fortschreitender Tilgung für die Dauer der Geschäftsbeziehung weitgehend ausgeschlossen war. Nach der Vertragsgestaltung konnten die auf getilgte Darlehensbeträge entfallenden Grundschuldanteile nicht nur jederzeit revalutiert werden, sondern hafteten auch objektübergreifend und sogar anleiheübergreifend für Verbindlichkeiten, die nicht einmal durch die zweite Anleihe finanzierte Objekte betrafen („Überkreuz-Besicherungen“). Damit wurde das Konzept der sich verstärkenden Sicherheiten nicht umgesetzt, sondern vielmehr konterkariert.

Diese Prüfung hätte die Beklagte nicht erst aus Anlass konkreter Freigabeverlangen, sondern bereits bei Übernahme der Treuhändertätigkeit vor der Emission der zweiten Anleihe vornehmen müssen. Der Beklagten kam als Sicherheiten-Treuhänderin beim Schutz der Anleihegläubiger eine zentrale Rolle zu. Die für die Anlage charakteristische grundbuchliche Besicherung wurde treuhänderisch von der Beklagten gehalten und schon in der Bezeichnung „Hypothekenanleihe“ wie auch im Exposé und im Prospekt herausgestellt. Der Beklagten oblag es deshalb gegenüber den Anlegern, schon vor Emissionsbeginn zu prüfen, ob das von ihr zu gewährleistende Sicherungskonzept umgesetzt werden konnte und die Prospektangaben eingehalten wurden (vgl. BGH NJW 2010, 1279, 1280, Tz. 22 f. zu den Pflichten eines Mittelverwendungskontrolleurs). Zwar war die Prüfung insofern nur eingeschränkt möglich, als die Finanzierungsverträge und Grundpfandrechtsbestellungen erst sukzessive mit der Einwerbung von Anlagegeldern und dem Erwerb von Einzelobjekten vereinbart wurden. Dabei verkennt der Senat auch nicht, dass die Beklagte nicht an diesen Verträgen beteiligt war, sondern diese eigenverantwortlich von der Emittentin und den finanzierenden Banken geschlossen wurden. Das stand einer frühzeitigen Prüfung indes nicht entgegen. Zum einen hätte sich die Beklagte nach dem Finanzierungs- und Sicherungskonzept erkundigen können und müssen, um beurteilen zu können, ob sie ihre Aufgaben überhaupt erfüllen konnte und die Anleger im Prospekt sachgerecht informiert wurden. Zum anderen wurde das Konzept der ersten Anleihe für die zweite Anleihe im Wesentlichen unverändert übernommen. Der Rahmenvertrag mit der B... vom 09./12.09.2005 war sogar noch Grundlage für den 7. Nachtrag vom 05./08.02.2007 (Anlage BK 5, Bl. 381 ff. GA), der der Beklagten zur Freigabe von Finanzierungsmitteln vorgelegt wurde und Anlass für die Grundschuld-Treuhandvereinbarung vom 09./20.02.2007 (Bl. 384 GA) war. Die Beklagte hätte sich deshalb anhand der bisherigen Finanzierungspraxis über deren Vereinbarkeit mit dem Sicherungskonzept vergewissern können. Zwar beschränkten sich die Pflichten der Beklagten aus den Treuhandverträgen auf die zweite und dritte Anleihe. Die Prüfung der vorangegangenen Praxis hätte jedoch die Möglichkeit geboten, das unter der Verantwortung der Beklagten fortgeführte Finanzierungskonzept zu beurteilen.

Wäre die Beklagte ihren Pflichten nachgekommen, hätte sie bereits vor Beginn der zweiten Emission bemerkt, dass das Sicherungskonzept in Bezug auf das kontinuierliche Anwachsen der Sicherheit nicht ordnungsgemäß umgesetzt, sondern durch weite Sicherungsvereinbarungen zwischen der B... und der Emittentin konterkariert wurde. Sie hätte dann darauf hinwirken können und müssen, dass das Finanzierungskonzept entsprechend den Vorgaben des Prospektes geändert oder - wenn das nicht durchsetzbar war - die Angaben zum Besicherungskonzept im Prospekt richtiggestellt wurden. Notfalls hätte sie dafür Sorge tragen müssen, dass die Anleger in anderer geeigneter Weise, spätestens bei Eingang der Anlagegelder auf dem Sonderkonto, über die Abweichung vom Sicherheitenkonzept unterrichtet und keine Gelder ohne ausdrückliche Zustimmung der Anleger zu dieser Abweichung ausgezahlt wurden. Das wäre selbst dann noch vor der Anlage des Klägers am 26.03.2007 zu gewährleisten gewesen, wenn die Beklagte - pflichtwidrig - die Übereinstimmung der Finanzierung mit dem Sicherheitenkonzept erst aus Anlass konkreter Freigabeverlangen geprüft oder von der Emittentin zuvor fehlerhafte Auskünfte erhalten hätte, denn der weite Sicherungszweck und dessen Unvereinbarkeit mit dem Konzept der sich kontinuierlich verstärkenden Sicherheiten hätten spätestens bei Vorlage des 7. Nachtrags vom 05./08.02.2007 und dem Abschluss der korrespondierenden Grundschuld-Treuhandvereinbarung auffallen müssen. Damit hätte noch verhindert werden können, dass der Kläger eine Anlageentscheidung auf der Grundlage eines fehlerhaften Besicherungsversprechens traf, jedenfalls aber gewährleistet werden können, dass über seine Anlagesumme auf dieser Grundlage nicht verfügt, sondern das Geld ggfs. zurückerstattet wurde.

Da die Beklagte pflichtwidrig nicht für eine ordnungsgemäße Unterrichtung des Klägers über die tatsächliche, von der Darstellung im Prospekt abweichende Besicherung der Anleihe Sorge getragen hat, hat sie darzulegen und zu beweisen, dass der Kläger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte (vgl. BGH NJW 2012, 2427, 2429 f.). Dazu trägt die Beklagte keine tragfähigen Anhaltspunkte vor. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein Anleger, der eine nachrangig besicherte Anleihe erwirbt und damit für den Fall der Zahlungsunfähigkeit des Emittenten ein erhebliches Ausfallrisiko übernimmt, der kontinuierlichen Verstärkung seiner Sicherheiten keine entscheidende Bedeutung beimessen wird. Abgesehen davon, dass die grundbuchliche Absicherung sowohl begrifflich („Hypothekenanleihe“) als auch in der Bewertung im Exposé („vergleichsweise konservativer Charakter“; „Das Wichtigste: Die Sicherheit Ihres eingesetzten Kapitals“; „ausgewogene konservative Anlagemöglichkeit“; Anlage K 1, Seiten 2 und 9) als besonderes Merkmal hervorgehoben wurde, kam gerade angesichts der begrenzten Werthaltigkeit der anfänglichen Besicherung dem Zuwachs an Sicherheit mit fortschreitender Tilgung wesentliche Bedeutung zu. Es erscheint deshalb im Gegenteil naheliegend, dass es sich hierbei - zumal für den gezielt angesprochenen konservativen Anleger - um ein gewichtiges Entscheidungskriterium handelte, dessen Fehlen sich auf seine Anlageentscheidung ausgewirkt hätte.

Die Beklagte handelte auch schuldhaft (§ 276 BGB). Gründe dafür, dass sie ihre Pflichtverletzung nicht zu vertreten hätte, sind nicht ersichtlich. Dabei kommt es auch nicht darauf an, ob und gegebenenfalls ab wann sie positive Kenntnis von dem Inhalt der Rahmenkreditverträge, der diesbezüglichen Nachträge und den weiten Sicherungszweckerklärungen hatte, denn sie hätte bereits vor der Emission der zweiten Anleihe das Finanzierungskonzept prüfen und die unzureichende Umsetzung des prospektierten Sicherheitenkonzeptes erkennen, im Übrigen aber auch den Kläger selbst dann noch rechtzeitig informieren können, wenn ihr diese Umstände erst im Februar 2007 im Zusammenhang mit dem 7. Nachtrag zum Rahmenkreditvertrag mit der B… bekannt geworden wären.

Aufgrund ihrer Pflichtverletzungen hat die Beklagte den Kläger im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er die Anleihe nicht gezeichnet (§ 249 Abs. 1 BGB).

aa)

Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist nicht unter Schutzzweckgesichtspunkten begrenzt. Zwar ist sowohl für das Delikts- als auch für das Vertragsrecht und für den Bereich vorvertraglicher Schuldverhältnisse anerkannt, dass der Verstoß gegen eine Rechtspflicht mit begrenztem Schutzzweck nur zum Ersatz der Schäden verpflichtet, deren Eintritt die Einhaltung der Pflicht verhindern sollte (vgl. BGH NJW 2001, 962, 963 m.w.N.). Die Pflichten der Beklagten erschöpften sich indes nicht darin, den Anlegern eine Verstärkung ihrer Sicherheiten entsprechend der fortschreitenden Tilgung zu verschaffen, sondern waren darauf gerichtet, die Umsetzung des Sicherheitenkonzeptes insgesamt zu überwachen, die Anleger auf Abweichungen hinzuweisen und zu verhindern, dass Anlagegelder ohne Erfüllung der prospektierten Voraussetzungen überhaupt an die Emittentin oder auf deren Weisung weitergeleitet wurden. Damit ist nicht nur der Mindererlös aufgrund der prospektwidrigen Besicherung, sondern der Zeichnungsschaden insgesamt vom Schutzzweck der verletzten Pflichten gedeckt.

bb)

Der Schadensersatzanspruch umfasst neben dem Anlagebetrag nebst Stückzinsen von insgesamt 51.427,50 € gemäß § 252 Satz 1 BGB auch den entgangenen Gewinn. Der Kläger kann sich insoweit gemäß § 252 Satz 2 BGB auf die allgemeine Lebenserfahrung berufen, dass sein Kapital nicht ungenutzt liegen geblieben, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre. Den hierbei in Ansatz gebrachten Zinssatz von 3 % p.a. hat die Beklagte nicht konkret angegriffen. Daraus ergibt sich für die Zeit vom 26.03.2007 bis zur Klageeinreichung nach der nicht angegriffenen Berechnung des Klägers eine weitere Forderung von 7.548,76 €.

Auf den Gesamtbetrag von 58.976,26 € sind allerdings die vom Kläger vereinnahmten Zinszahlungen auf die Anleihe anzurechnen. Die Emittentin hat für die Zeit vom 01.07.2006 bis zum 30.06.2010 Zinsen in Höhe der prospektierten 6 % p.a. und aufgrund des Beschlusses der Gläubigerversammlung vom 02.11.2010 (Anlage B 1) für die Zeit vom 01.07.2010 bis zum 30.06.2012 Zinsen in Höhe von 1 % p.a. gezahlt. Das hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 17.11.2014 bestätigt. Bis zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung am 28.09.2012 hat er somit Zinszahlungen in Höhe von 13.000 € erhalten, sodass sich sein Anspruch auf 45.976,26 € reduziert.

Zug um Zug gegen Zahlung dieses Betrages hat der Kläger die Anleihen an die Beklagte zu übertragen.

Der zuerkannte Zinsanspruch beruht auf §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Der Kläger hat nach § 280 Abs. 1 BGB auch einen Anspruch auf Erstattung seiner vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, allerdings nur nach einem Gegenstandswert bis zu 50.000 €. Daraus ergibt sich auf der Grundlage der Berechnung des Klägers ein Betrag von 2.264,33 €.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht erfüllt (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die für die Entscheidung maßgeblichen grundlegenden Rechtsfragen sind durch die höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt. Im Übrigen geht es um Fragen der Rechtsanwendung im Einzelfall, die keine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache begründen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahrens wird auf 51.427,50 € festgesetzt.