Oberlandesgericht Düsseldorf, I-8 U 107/13

G r ü n d e:

Der am 21.5.1963 geborene Kläger litt, nachdem seitens des Werksarztes bei ihm aufgrund zunehmender Beschwerden bereits im Jahr 1994 eine Überlastung der Lendenwirbelsäule diagnostiziert worden war, im Jahr 2004 unter einem Bandscheibenvorfall. Er wurde deshalb u.a. in der Zeit vom 07. bis zum 15.12.2004 in der unfallchirurgischen Abteilung des e…K… in M…, dessen Trägerin die Beklagte ist, stationär behandelt. Nach einem Aufklärungsgespräch führte man am 08.12.2004 eine Operation durch, bei welcher das betroffene Bandscheibenfach ausgeräumt und die Wirbelkörper L 3 bis S 1 mittels einer dynamischen Spondylodese stabilisiert wurden. Am 11.05.2005 stellte sich der Patient mit anhaltenden Schmerzen im Bereich der linken Leiste, welche in das Bein ausstrahlten, wieder in dem Krankenhaus vor. Die Symptomatik wurde bis zum 14.05.2005 mit konservativen Maßnahmen stationär behandelt. Am 17.12.2005 stellte man im linksseitigen Narbenbereich eine Fistel fest, die am 03.01.2006 exzidiert wurde. Ausweislich des Operationsberichtes überzeugte man sich bei dieser Gelegenheit von dem festen Sitz der eingebrachten Schrauben und des Implantats. Ein Wundabstrich ergab eine Besiedelung mit dem bakteriellen Erreger Staphylokokkus aureus. Angesichts dessen leitete man eine antibiotische Therapie ein, die bis zur Entlassung des Klägers aus der stationären Behandlung am 10.01.2006 fortgesetzt wurde. Im Mai 2006 erschien der Patient wieder in der Ambulanz des Krankenhauses. Man stellte neben einer chronischen Fistelbildung paravertebral links eine Lockerung der mit dem Implantat eingebrachten Schrauben fest. Aus diesem Grund erfolgte am 25.09.2006 in der orthopädischen Klinik der Beklagten eine weitere Operation, bei welcher neben einer Fistelrevision die komplette Spondylodese gegen ein neues dynamisches Implantat ausgetauscht wurde. Wegen anhaltender Bildung weiterer Fisteln entfernte man am 24.04.2008 bei einer erneuten Operation das implantierte Material. Seither sind erneute Fisteln ausgeblieben.

Dem Kläger, der seit dem 21.12.2005 arbeitslos ist, wurde ein Grad der Behinderung von 50 % seit dem 01.07.2007 bescheinigt. Er macht Ersatzansprüche geltend. Insoweit hat er behauptet, er habe sich bei dem Eingriff vom 08.12.2004 mit einem methicillin-resistenten Erreger des Typs Staphylokokkus aureus infiziert. Dieser Vorgang, der zu den späteren Fistelbildungen geführt habe, sei auf einen Verstoß gegen die einschlägigen Hygienevorschriften zurückzuführen. Die Operationsberichte und weitere Eintragungen in der Dokumentation der Beklagten seien nachträglich angefertigt worden, um ein sachgerechtes Vorgehen des ärztlichen und pflegerischen Personals vorzutäuschen. Tatsächlich habe sich eine Fistel bereits alsbald nach der Operation vom 08.12.2004 gebildet. Diese hätte bei dem stationären Aufenthalt im Mai 2005 erkannt und entfernt werden müssen. Bei dem Revisionseingriff vom 03.01.2006 habe man den infizierten Bereich nicht vollständig entfernt und zu Unrecht von einem Wundabstrich zur Feststellung des bakteriellen Erregers abgesehen. Bereits zu diesem Zeitpunkt sei das Implantat gelockert gewesen und hätte ausgetauscht werden müssen. Ferner sei die antibiotische Behandlung unzulänglich gewesen. Bei der folgenden Operation vom 25.09.2006 sei die Fistel wieder nicht vollständig exzidiert worden und ein Wundabstrich unterblieben. Zudem hätte man die dynamische Spondylodese gegen ein statisches Implantat austauschen bzw. vollständig entfernen müssen. Über die zur Verfügung stehenden Behandlungsalternativen habe man ihn nicht in der gebotenen Weise aufgeklärt. Infolge der Behandlungsfehler leide er unter dauerhaften Schmerzen und anhaltenden Depressionen. Seinen Arbeitsplatz habe er wegen der krankheitsbedingten Fehlzeiten verloren. Mittlerweile sei er erwerbsunfähig. In dem Zeitraum vom 01.01.2005 bis zum 31.12.2009 habe er einen Verdienstausfall von 84.762,24 € erlitten, den die Beklagte zu erstatten habe. Ferner sei ihm zum Ausgleich der immateriellen Beeinträchtigungen ein Schmerzensgeld von mindestens 40.000 € zuzubilligen. Schließlich sei die Beklagte verpflichtet, die künftig eintretenden Schäden zu ersetzen und ihn von vorgerichtlich entstandenen Anwaltsgebühren in Höhe von 2.578,14 € freizustellen.

Die Beklagte hat Versäumnisse bestritten. Die Hygienebestimmungen seien stets eingehalten worden. Zur Fistelbildung sei es erst nach dem stationären Aufenthalt vom Mai 2005 gekommen. Die Exzision vom 03.01.2006 sei sachgerecht und vollständig gewesen. Am 25.09.2006 sei auf ausdrücklichen Wunsch des Klägers eine erneute dynamische Spondylodese implantiert worden. Zuvor habe man ihm die in Betracht kommenden Alternativen einer Explantation des eingebrachten Materials oder einer statischen Versteifung vorgestellt. Zu diesen Maßnahmen habe er sich nicht entschlossen. Zu einer nachträglichen Veränderung der angefertigten Operationsberichte sei es nicht gekommen.

Die 10. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg hat den Kläger angehört, durch Vernehmung von Zeugen, durch Einholung schriftlicher Gutachten sowie durch Anhörung des Sachverständigen Dr. C… Beweis erhoben und sodann die Klage durch Urteil vom 06.09.2013 abgewiesen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers, mit welcher er sein erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiterverfolgt. Der Sachverständige Dr. C… habe in seinem Erstgutachten zutreffend einen chronischen implantatassoziierten Infekt infolge schwerwiegender Hygienemängel angenommen, da Operationsberichte bezüglich der Eingriffe vom 08.12.2004 und vom 03.01.2006 seinerzeit nicht vorlagen. Zudem habe er hinsichtlich der Abklärung der anhaltenden Schmerzsymptomatik Diagnose- und Befunderhebungsfehler bestätigt. Erst nach Erstattung des Gutachtens habe die Beklagte Operationsberichte vorgelegt, die zuvor weder auf Verlangen des Klägers noch auf Aufforderung des Gerichts zugänglich gemacht worden seien. Angesichts dessen liege der Verdacht auf eine nachträgliche Erstellung oder Ergänzung der Berichte nahe, so dass das Landgericht dem auf Einholung eines informationstechnologischen Gutachtens gerichteten Beweisantrag hätte nachgehen müssen. Ferner sei davon auszugehen, dass auf der Rückseite des Fieberkurvenblattes vom 12.05.2005 nachträglich eine handschriftliche Eintragung vorgenommen worden sei, die sich auf der dem Kläger zunächst übersandten Dokumentation nicht befunden habe. Auch dieser Vermerk müsse deshalb bei der Bewertung des Sachverhaltes unberücksichtigt bleiben. Ferner sei der Beklagten ein Aufklärungsversäumnis vorzuwerfen, da der mit dem Gespräch befasste Arzt betont habe, dass sich der Zustand durch die Operation zu 95 % bessern werde und im schlimmsten Fall mit einer Wahrscheinlichkeit von 5 % gleich bleibe. Die Möglichkeit einer Verschlechterung des Befindens sei nicht erwähnt worden.

Der Kläger beantragt,

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1. unter Abänderung des am 06.09.2013 verkündeten Urteils des Landgerichts Duisburg, Az. 10 O 506/09, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag i.H.v. 86.129,80 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 19.08.2009 zu zahlen,

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2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ein angemessenes Schmerzensgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch mindestens einen Betrag i.H.v. 40.000,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.08.2009 zu zahlen,

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3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche zukünftigen materiellen und immateriellen Schäden aus der ärztlichen Behandlung in dem Krankenhaus der Beklagten ab dem Jahr 2004 zu erstatten, soweit diese nicht auf einen Sozialversicherungsträger oder sonstigen Dritten übergegangen sind,

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4. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den Kosten für die außergerichtliche Tätigkeit seiner Prozessbevollmächtigten i.H.v. 2.578,14 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Die Behandlung des Klägers sei sachgerecht entsprechend der vorliegenden Dokumentation erfolgt. Zu Manipulationen der Behandlungsunterlagen oder der EDV sei es nicht gekommen. Der Kläger sei auch vor der Behandlung ordnungsgemäß aufgeklärt worden.

Der Senat hat Beweis erhoben durch die mündliche Anhörung des Sachverständigen Dr. C..., die Vernehmung des Zeugen Dr. S... sowie durch Anhörung des Klägers. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 23.10.2014 sowie auf den Berichterstattervermerk vom 03.11.2014 verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.

Nach dem Ergebnis der erstinstanzlich begonnenen und vor dem Senat fortgesetzten Beweisaufnahme hat der Kläger den ihm obliegenden Beweis eines behandlungsfehlerhaften Vorgehens der Mitarbeiter der Beklagten nicht erbracht. Eine Haftung der Beklagten ergibt sich auch nicht aufgrund eines etwaigen Aufklärungsversäumnisses.

Eine Haftung der Beklagten aufgrund von Behandlungsfehlern anlässlich der stationären Aufenthalte des Klägers im Hause der Beklagten ist nicht gegeben:

Der Kläger hat nicht bewiesen, dass er sich aufgrund von Versäumnissen im Bereich der Hygiene anlässlich der Operation vom 08.12.2004 mit dem Erreger Staphylokokkus aureus infiziert hat, was eine Fistelbildung zur Folge hatte.

Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. C... sind Hygienemängel anlässlich der Operation nicht ersichtlich. Der zur Akte gereichte Hygieneplan der Klinik belege, so der Sachverständige, eine einwandfreie hygienische Vorgehensweise. Anhaltspunkte dafür, dass dieser vorliegend nicht eingehalten worden sein könnte, sind nicht ersichtlich. Vielmehr sprechen die Umstände vor der Operation und anlässlich der Entlassung des Klägers gegen das Vorliegen einer Infektion. Der Sachverständige hat hierzu erläutert, dass ausweislich des Anästhesieprotokolls eine single-shot Antibiose mit 1x 2g Cephazolin intravenös gegeben worden sei. Im Kontrolllabor vor der Entlassung des Klägers seien die Entzündungsparameter, wie die Leukozyten, nicht auffällig erhöht gewesen. Zwar sei der CRP-Wert leicht erhöht gewesen. Dies sei allerdings mit der 6 Tage zuvor durchgeführten Operation zu erklären. Auch die Wundverhältnisse seien ausweislich des Entlassungsberichts vom 08.01.2005 reizlos gewesen.

Es lässt sich zudem nicht zweifelsfrei feststellen, dass die beim Kläger im Dezember 2005 erstmals in Form einer Fistel dokumentierte Infektion auf den operativen Eingriff vom 08.12.2004 zurückzuführen ist. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. C... könne die beim Kläger vorliegende Infektion mit dem Erreger Staphylokokkus aureus sowohl während der Operation als auch zu einem späteren Zeitpunkt über die Blutbahn, die Lymphwege oder per continuetatem entstanden sein. Das Vorliegen eines chronischen implantatassoziierten Infekts sei danach zwar am ehesten wahrscheinlich, jedoch nicht mit Sicherheit festzustellen.

Entgegen der Auffassung des Klägers kommen ihm auch keine Beweiserleichterungen zugute.

Es liegt kein von der Klinik voll beherrschbares Risiko vor, so dass das Vorliegen einer Infektion nicht den Verstoß gegen Hygienevorschriften indiziert. Vielmehr handelt es sich nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. C... bei dem vorgefundenen Erreger um einen sensiblen Staphylokokkus aureus, d.h. um einen Keim, der sich in der physiologischen Keimflora der Haut befinde und nicht um einen MRSA-Keim, so dass eine Infektion auch bei der Einhaltung aller Hygienevorschriften nicht vermeidbar sei. Diese hafte jedem operativen Eingriff als nicht vermeidbares Risiko an.

Beweiserleichterungen kommen dem Kläger auch nicht aufgrund etwaiger Dokumentationsversäumnisse der Mitarbeiter der Beklagten zugute. Dabei kann offen bleiben, ob der von Dr. S... erstellte Operationsbericht, der erstmals am 08.09.2005 von der Zeugin Z... in der EDV der Beklagten erstellt worden ist, zu einem Zeitpunkt verfasst worden ist, an dem die Erinnerung des Operateurs Dr. S... an die Operation bereits verblasst war, so dass von ihm nur eine eingeschränkte oder keine Beweiskraft mehr ausgehen könnte. Selbst wenn der Operationsbericht verspätet erstellt worden sein sollte, lassen sich hieraus jedenfalls keine haftungsrelevanten Versäumnisse herleiten. Ein etwaiger Verstoß gegen Dokumentationspflichten begründet für sich keine Haftung der Beklagten. Auch die Nichteinhaltung von Hygienemaßnahmen lässt sich hieraus nicht herleiten, da allgemeine Desinfektionsmaßnahmen wie das im Operationsbericht erwähnte „sterile Abwaschen und Abdecken“ nicht der Dokumentationspflicht unterliegen. Ziel und Zweck der Dokumentation ist nicht die forensische Beweissicherung für den Patienten, sondern die Gewährleistung sachgerechter medizinischer Behandlung durch den Erstarzt und den weiterbehandelnden Arzt (vgl. Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 7. Aufl., 2014, B. RdN 202). Aufzeichnungspflichtig sind danach die aus medizinischer Sicht für die ärztliche Diagnose und Therapie wesentlichen medizinischen Fakten, nicht aber selbstverständliche Routinemaßnahmen, die sich vorliegend zudem aus dem Hygieneplan ergeben (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 27.09.2004, AZ: 3 U 113/04, zitiert nach juris; OLG Naumburg, NJW-RR 2012, 1375; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 08.11.2007, AZ: 12 U 53/07, zitiert nach juris).

Versäumnisse der Mitarbeiter der Beklagten lassen sich auch nicht in Bezug auf die stationären Aufenthalte des Klägers vom 12.04.2005 bis 14.04.2005 und vom 11.05.2005 bis 14.05.2005 feststellen.

Es ist nicht bewiesen, dass eine Fistel im Bereich der Implantate übersehen worden ist.

Selbst bei – hier einmal unterstelltem – Vorliegen eines implantatassoziierten Infektes musste dieser nicht zwingend bereits im April oder Mai 2005 in Form einer Fistelbildung erkennbar gewesen sein. Der Sachverständige Dr. C... hat hierzu ausgeführt, dass implantatassoziierte Infekte als Spätinfektionen erst nach Jahren auftreten können, so dass sich auch eine Fistelbildung erst nach Jahren ergeben könne.

Es bestehen auch sonst keine Anhaltspunkte dafür, dass bereits im April oder Mai 2005 Anzeichen für eine Fistelbildung erkennbar waren.

Anlässlich des Krankenhausaufenthalts des Klägers im Hause der Beklagten vom 12.04. – 14.04.2005 wurde eine Myelo- und post-Myelo-Computertomographie durchgeführt. Dabei hätten sich, so der Sachverständige, keine Anzeichen für eine Implantatlockerung oder Infektion im OP-Bereich ergeben.

Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Fistel ergaben sich auch nicht anlässlich des stationären Aufenthalts vom 11.05.-14.05.2005. Die Laborwerte vom 06.02.2005, 12.04.2005, 11.05.2005 und vom 12.05.2005 seien, so der Sachverständige, mit Ausnahme einer geringgradigen persistierenden CRP-Erhöhung unauffällig gewesen. Auch ansonsten habe es keine Hinweise auf eine Fistelbildung gegeben. Vielmehr sei aus der Kurvendokumentation ein gutes Ansprechen auf die durchgeführte Schmerztherapie ersichtlich. Auf den Kurveneintrag vom 12.05.2005 kommt es insoweit nicht an. Selbst wenn dieser, wie der Kläger meint, nachträglich angefertigt worden sein sollte, lässt sich hieraus der Schluss auf das Vorliegen einer Fistelbildung nicht herleiten. Vielmehr spricht der weitere Verlauf nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. C... ebenfalls dafür, dass im Mai 2005 noch keine Anzeichen für eine Fistel erkennbar gewesen seien. So sei am 29.08.2005 im Untersuchungsbefund vermerkt: „keine Rötung“, was das Vorliegen einer Fistel ausschließe.

Eine Haftung der Beklagten kommt auch nicht aufgrund eines Befunderhebungsfehlers in Betracht. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Mitarbeiter der Beklagten es versäumt haben, gebotene medizinische Befunde zu erheben. Vielmehr war die Befunderhebung unter Berücksichtigung zahlreicher Differentialdiagnosen nach der Darstellung des Sachverständigen Dr. C... ausreichend. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass eine chronische implantatassoziierte Infektion mit unspezifischen Beschwerden wie Rückenschmerzen zunächst als belastungs- und bewegungsabhängigen Schmerzen, später auch als Schmerzen im Ruhezustand, einhergehe. Daher seien Verzögerungen der Diagnosestellung von 2-3 Monaten typisch.

Es lässt sich ferner nicht feststellen, dass die Mitarbeiter der Beklagten im Zusammenhang mit der Operation vom 03.01.2006 behandlungsfehlerhaft gehandelt haben.

Der Kläger hat ein fehlerhaftes Vorgehen im Zusammenhang mit der Durchführung der Operation nicht bewiesen.

Die Exzision der Fistel bei Belassung des dynamischen Syondylodesematerials und anschließender Durchführung einer antibiotischen Therapie war nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. C... nicht fehlerhaft.

Zwar wäre aus der ex-post Sicht bei einer chronischen implantatassoziierten Infektion der Wechsel bzw. die Entfernung des Spondylodesematerials angezeigt gewesen. Aus der für die Beurteilung maßgeblichen ex-ante Sicht erschien die Vorgehensweise der Mitarbeiter der Beklagten jedoch vertretbar. Der Sachverständige Dr. C... hat hierzu ausgeführt, dass aus der damaligen Sicht des Operateurs die Unterscheidung zwischen Früh- und Spätinfektion nicht sicher zu treffen gewesen sei. Da zudem keine Instabilität des Implantats vorgelegen habe und der Wechsel bzw. der Ausbau des Spondylodesematerials ein deutlich invasiveres operatives Vorgehen erforderlich gemacht hätte, habe der Versuch, mit einem ausgiebigen Debridement und entsprechender Antibiotikatherapie den Infekt zu sanieren, aus der damaligen Sicht einen möglichen alternativen Therapieversuch dargestellt.

Versäumnisse lassen sich auch nicht anlässlich der Durchführung der Operation vom 03.01.2006 feststellen. Der Sachverständige Dr. C... hat die im Operationsbericht beschriebene Vorgehensweise bei der Entfernung der Fistel als sachgerecht angesehen. Die Fistel wurde danach mit Methylenblau dargestellt und komplett entfernt. Eine Implantatlockerung wurde intraoperativ ausgeschlossen. Gründe, an der Richtigkeit des Inhalts des Operationsberichts zu zweifeln, bestehen nicht. Sowohl der Zeuge Dr. K... als auch die Zeugin S... haben bestätigt, dass der Bericht im engen zeitlichen Zusammenhang mit der Operation diktiert und geschrieben worden sei. Dies wird durch die zur Akte gereichte Computerhistorie bestätigt, woraus sich ergibt, dass der Bericht am 04.01.2006 in das Computersystem eingegeben wurde. Anhaltspunkte dafür, dass der Bericht zu einem späteren Zeitpunkt zum Nachteil des Klägers abgeändert worden sein könnte, sind nicht ersichtlich. Die Zeugen S..., Z... und Dr. K... haben übereinstimmend erklärt, dass Änderungen nach dem elektronischen Abschluss des Dokuments nicht mehr möglich seien. Vor dem Abschluss würden diese, so die Zeugin S..., in der EDV erfasst und jede Version als eigene Datei abgespeichert. Danach kommen nachträgliche Änderungen nicht in Betracht. Es kann lediglich angenommen werden, dass der Operationsbericht zum Zweck der Kenntnisnahme im Computer aufgerufen wurde, ohne dass hieran Änderungen vorgenommen wurden. Konkrete Umstände dafür, dass entgegen der zur Akte gereichten Computerhistorie Veränderungen zum Nachteil des Klägers vorgenommen wurden bzw. der Operationsbericht zu einem späteren Zeitpunkt geschrieben wurde als angegeben, hat der Kläger nicht vorgetragen, so dass es der Einholung eines informationstechnologischen Gutachtens nicht bedarf. Ohnehin kann selbst bei Außerbetrachtlassen des Operationsberichts nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. C... nicht festgestellt werden, dass es aufgrund eines Versäumnisses bei der Operation zu einer weiteren Verzögerung der Infektsanierung gekommen ist.

Auch aus der Dauer der Antibiotikatherapie lassen sich nachteilige Auswirkungen auf den Krankheitsverlauf beim Kläger nicht feststellen.

Zwar war die Dauer der Antibiotikatherapie mit lediglich 6 Tagen nach der Einschätzung des Sachverständigen Dr. C... sehr kurz. Ein Versäumnis lässt sich indes hieraus nicht ableiten. Der Sachverständige Dr. C... hat ausgeführt, dass sich die gebotene Dauer einer Antibiotikabehandlung aus vielen verschiedenen Faktoren wie der Art der Grunderkrankung und dem Krankheitsverlauf ergebe. Aufgrund der mit der Antibiotikabehandlung verbundenen Nebenwirkungen sei diese so lange wie nötig und so kurz wie möglich durchzuführen. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sei die durchgeführte 6-tägige Behandlung mit 3 x 600 mg Clindamycin als lege artis anzusehen. Es habe sich um eine recht hohe Dosis gehandelt, von der man aufgrund des normalen postoperativen Verlaufs, der reizlosen Wundheilung und der Normalisierung der Laborparameter davon habe ausgehen können, dass diese ausreichend gewesen sei.

Hinzukommt, dass sich auch eine längere Antibiotikatherapie rückwirkend betrachtet ohnehin nicht nachweisbar auf den Krankheitsverlauf ausgewirkt hätte. Denn es kann nicht festgestellt werden, dass sie dazu geeignet gewesen wäre, eine erneute Fistelbildung zu verhindern. Nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. C... lag beim Kläger am ehesten ein implantatassoziierter Spätinfekt vor, der auf eine Antibiose nicht anspricht. Beweiserleichterungen kommen dem Kläger auch hier nicht zugute. Denn selbst wenn die Antibiotikatherapie zu früh beendet worden wäre, wäre dies – wie sich aus Vorstehendem ergibt – nicht grob fehlerhaft gewesen.

Behandlungsfehler sind auch in Bezug auf die Operation vom 25.09.2006 nicht feststellbar.

Der Sachverständige Dr. C... hat ausgeführt, dass der Wechsel des einliegenden dynamischen Spondylodesesystems und Wiedereinbau eines gleichen ebenfalls dynamischen Spondylodesesystems von L3 bis S1 angesichts des wahrscheinlich vorliegenden chronischen Infekts bei implantatassoziierter Infektion indiziert gewesen sei. Auf diese Weise sei einer Materialbesiedlung durch biofilmbildende Staphylokokken entgegengewirkt worden. Ein Wechsel auf ein starres System oder eine komplette Entfernung des Implantats sei dagegen nicht erforderlich gewesen.

II.

Die Beklagte haftet auch nicht aufgrund eines Aufklärungsversäumnisses.

Es steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass der Kläger ordnungsgemäß über die mit der Operation vom 08.12.2004 verbundenen Risiken aufgeklärt worden ist. Dies hat der Zeuge Dr. S..., der noch einige Erinnerung an den Kläger hatte, anlässlich seiner Vernehmung vor dem Senat bestätigt. Auch der Kläger hat anlässlich seiner erstinstanzlichen Anhörung erklärt, dass mit ihm ein Aufklärungsgespräch geführt worden sei, bei dem einige Risiken, wie auch das Risiko einer Infektion, erwähnt worden seien. Die im Aufklärungsbogen vom Zeugen Dr. S... handschriftlich aufgeführten Risiken entsprechen dabei nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. C... einer ordnungsgemäßen Aufklärung, einer Erwähnung des Risikos der Fistelbildung, bei der es sich um eine Ausprägung einer Infektion handelt, bedarf es nicht.

Dagegen ist zweifelhaft, ob dem Kläger ein zutreffendes Bild über die Notwendigkeit der Operation, deren Erfolgschancen und mögliche Behandlungsalternativen vermittelt worden ist. Ob er hierzu Ausführungen gemacht hat, konnte der Zeuge Dr. S... nicht sicher sagen. Er hat vielmehr erklärt, er sei davon ausgegangen, dass die Operationsindikation mit Herrn Dr. S... besprochen worden sei, so dass er allenfalls kurz auf mögliche Behandlungsalternativen eingegangen sei. Hieraus ist eine ordnungsgemäße Aufklärung nicht ersichtlich. Diese hat auch der Kläger nicht bestätigt. Vielmehr hat er angegeben, er sei zur Operation, die ihm als dringlich, alternativlos und zu 95 % erfolgversprechend dargestellt worden sei, gedrängt worden, wobei ihm für den Fall der Nichtdurchführung eine Ablehnung weiterer Krankschreibungen sowie eine große Operation in zwei Jahren in Aussicht gestellt worden seien. Eine Aufklärung mit diesem Inhalt wäre, auch wenn sie sich hinsichtlich der geschilderten Nachteile nicht in jeglicher Hinsicht nachvollziehen lässt, nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. C... nicht zutreffend gewesen. Bei der Operation habe es sich, so der Sachverständige, um einen elektiven Eingriff gehandelt, der nicht dringlich gewesen sei. Ob dieser im Falle des Klägers zur Durchführung kommen sollte, hätte mit ihm unter Berücksichtigung seiner individuellen Bedürfnisse besprochen werden müssen. Dabei hätte dem Kläger vermittelt werden müssen, dass die Operation nicht lebensnotwendig sei, dass aber trotz seines erheblichen Übergewichts eine realistische Chance bestehe, dass das chronische Schmerzbild, das schon seit geraumer Zeit bestanden habe, sich in eine bessere Situation entwickeln könne, wobei die Erfolgswahrscheinlichkeit nicht in Prozenten genau angegeben werden könne. Als Alternative hätte dem Kläger die Möglichkeit der Durchführung einer Schmerztherapie vorgestellt werden müssen.

Letztlich kann die Frage der ordnungsgemäßen Aufklärung jedoch offenbleiben, da der Senat jedenfalls davon überzeugt ist, dass der Kläger den Eingriff auch bei einer ordnungsgemäßen Aufklärung hätte durchführen lassen. Einen Entscheidungskonflikt hat der Kläger nicht plausibel gemacht.

Zwar hat der Kläger erklärt, er hätte sich auf jeden Fall nicht operieren lassen, sondern in Absprache mit seinem Arzt eine konservative Methode zur Behandlung seiner Bandscheibenproblematik gewählt. Dies ist jedoch angesichts der Umstände nicht plausibel.

Die Operation diente nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. C... der Behandlung des degenerativen Wirbelsäulenleidens mit einer entsprechenden Nervenbeeinträchtigung und Nervenschmerzen, wobei eine Chance der Verbesserung der Problematik und eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Klägers bestanden habe. Dagegen hätten konservative Maßnahmen, wie eine Schmerztherapie, lediglich die mit dem Bandscheibenleiden verbundene Schmerzsymptomatik betroffen, nicht aber die Ursache der Schmerzen bekämpft. Bisherige Schmerztherapien, die auch unter stationären Bedingungen durchgeführt worden seien, hätten, auch in Verbindung mit der Verordnung von Krankengymnastik und Fangopackungen, bisher keinen Erfolg gebracht und nicht zur Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Klägers geführt. Der Sachverständige Dr. C... hat daher keinen Zweifel daran gelassen, dass auch er dem Kläger zur Operation geraten hätte.

Soweit der Kläger demgegenüber erklärt hat, er hätte einer intensiveren Schmerztherapie mit Morphium den Vorzug gegeben, erscheint dies vor dem Hintergrund seines Interesses am Erhalt seines Arbeitsplatzes nicht plausibel. Der Kläger hat sowohl erstinstanzlich als auch zu Beginn seiner Anhörung vor dem Senat deutlich zum Ausdruck gebracht, dass ihm der Erhalt seines Arbeitsplatzes bei der Firma S..., der ihm sehr gut gefallen habe, wichtig gewesen sei. Er hat erklärt, dass er im Unternehmen keine andere Stelle hätte bekommen können. Eine Chance auf den Erhalt des Arbeitsplatzes bestand nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. C... aber nur bei Durchführung der Operation. Stärkere Schmerztherapien mit Morphium hätten sich dagegen auf die Konzentrationsfähigkeit des Klägers ausgewirkt, so dass er seiner Tätigkeit als Werkzeugjustierer, auch wenn diese nicht durchgehend mit einer schweren körperlichen Tätigkeit verbunden gewesen sei, nicht mehr hätte nachgehen können. Soweit der Kläger erstmals im weiteren Verlauf seiner Anhörung vor dem Senat angegeben hat, er hätte bei der Firma S... eine eingeschränkte leichtere Tätigkeit in seiner Abteilung ausführen können, steht dies bereits in Widerspruch zu seinen bisherigen Angaben. Eine Tätigkeit ohne Heben von schweren Teilen wäre nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. C... aber auch angesichts der unter Morphium eingeschränkten Konzentrationsfähigkeit ebenfalls nicht möglich gewesen.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

Streitwert für die Berufungsinstanz: bis zu 140.000,00 €.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.