Oberlandesgericht Düsseldorf, I-5 U 46/14

G r ü n d e

Die Klägerin, ein Ingenieurbüro für Baukonstruktionen, verlangt von der Beklagten restliche Vergütung für Tragwerksplanung.

Die Beklagte, die u.a. Eigentümerin des Grundstücks P… 2-4 in B… ist, beauftragte die Klägerin mit Vertrag vom 13.11.2009 (K 1) mit der Tragwerksplanung für das Bauvorhaben B…, M…, 1. Bauabschnitt. Gemäß § 6.1 des Vertrages vereinbarten die Parteien für die Gesamtleistungen der Auftragsstufen 1 und 2 eine Pauschal-Festvergütung von 325.000,- € netto, wobei auf die Auftragsstufe 1 170.000,- € netto und die Auftragsstufe 2 155.000,- € netto entfallen sollten.

Die Klägerin rechnete ihre vollständig erbrachten Leistungen für die allein streitgegenständliche 1. Auftragsstufe mit 4. Teilrechnungen ab. Mit der Klage hat sie aus der dritten Teilrechnung vom 10.12.2009 (K 2) einen restlichen Betrag von 75.750,93 € und aus der Schlussrechnung (K 3) einen Betrag von 41.650,- € geltend gemacht. Darüber hinaus hat sie für zusätzlich durch die Beklagte beauftragte und von ihr ausgeführte Tragwerksplanungen im Rahmen des Ausbaus der Zahnarztpraxis Dr. H… im Altbau der M…AG an der P… in B… mit Rechnung vom 25.08.2010 1.317,33 €, für von der Beklagten erteilten Nachträge zur Genehmigungsstatik des oben genannten Bauvorhabens mit Rechnung vom 21.12.2010 13.685,- € und für Leistungen und Mitwirkung bei der Vergabe des Generalunternehmervertrages mit Rechnung vom 31.03.2011 einen Betrag von 5.801,25 € von der Beklagten verlangt.

Die Klägerin hat mit Anlage K 12 eine nur von ihrem Prozessbevollmächtigten unterzeichnete Vereinbarung zwischen ihr sowie anderen an dem Bauvorhaben beteiligten Unternehmen als Auftragnehmer und der Beklagten als Auftraggeberin vom 21.09. / 23.09.2010 vorgelegt. Unter Ziffer 5 dieser Vereinbarung heißt es:

„Als Abgeltung für die eingetretenen Zahlungsverzögerungen erhalten die Auftragnehmer eine 10 %-ige Bonuszahlung, die entsprechend des anliegenden Aufteilungsschlüssels vom 21.09.2010 des Büros D… & Partner gezahlt wird.“

Nach dem in Bezug genommenen Aufteilungsschlüssels vom 21.09.2010 sollte auf die Klägerin eine Brutto-Prämie von 16.680,85 € entfallen. Wegen des weiteren Inhalts der Vereinbarung wird auf die Anlage K 12 Bezug genommen.

Die Zahlung dieser Prämie aus Ziffer 5 der Vereinbarung verlangt die Klägerin ebenfalls von der Beklagten.

Die Klägerin hat vorgetragen, die Vereinbarung vom 21.09./23.09.2010 sei von allen Gesellschaftern der Beklagten genehmigt worden. Im Übrigen habe die Beklagte gegenüber anderen Beteiligten hieraus auch ihre Zahlungsverpflichtung erfüllt. Auf ihren Anspruch aus Ziffer 5 der Vereinbarung seien keine Zahlungen der Beklagten erfolgt. Bei den Zahlungen in Höhe von 14.094,36 € habe es sich vielmehr um die monatlichen Raten aus Ziffer 3 der genannten Vereinbarung gehandelt.

Die Beklagte hat zunächst die Ordnungsgemäßheit der Klageerhebung gerügt. Hinsichtlich der dritten Zwischenrechnung vom 10.12.2009 (K 2), der Schlussrechnung vom 25.08.2009 (K 3) und der Rechnung vom 25.08.2009 die Tragwerksplanung des Ausbaus der Zahnarztpraxis betreffend hat sie den Einwand der Verjährung erhoben.

Ansprüche aus der Vereinbarung vom 21.09./23.09.2010 könne die Klägerin nicht geltend machen, da sie, die Beklagte, diese Vereinbarung weder unterschrieben noch genehmigt habe. Sie habe sich vielmehr geweigert, die Vereinbarung zu unterzeichnen. Auch aus den Gesamtumständen könne keine Genehmigung hergeleitet werden. Zahlungen an die anderen Beteiligten seien nicht von ihr, sondern von ihren Gesellschaftern geleistet worden. Herr R… de G… sei nicht berechtigt gewesen, sie, die Beklagte, zu verpflichten.

Auf Grundlage einer Besprechung vom 21.07.2010 habe die Klägerin von ihren Gesellschaftern drei Mal einen Betrag von 14.094,36 € erhalten. In der mündlichen Verhandlung vom 25.02.2014 hat die Beklagte behauptet, die drei Ratenzahlungen in Höhe von jeweils 14.094,36 € mit Erfüllungswirkung auf die streitgegenständliche Bonusvereinbarung geleistet zu haben.

Nachdem die Beklagte im Termin vom 03.12.2013 vor dem Landgericht nicht erschienen ist, hat das Landgericht sie mit Versäumnisurteil vom gleichen Tag zur Zahlung von 154.885,36 € nebst Zinsen verurteilt. Nach Einspruch der Beklagten hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil sein Versäumnisurteil vom 03.12.2013 aufrechterhalten. Die ordnungsgemäße Erbringung der vereinbarten Planungsleistungen der Klägerin habe die Beklagte nicht in Abrede gestellt. Die jeweiligen Honorarforderungen seien fällig und die Leistungen abgenommen worden. Die von der Beklagten erhobene Einwendung der Verjährung sei unbegründet, denn die frühestens im Jahr 2012 eingetretene Verjährung sei durch die am 05.12.2002 erfolgte Zustellung des Mahnbescheides rechtzeitig gehemmt worden.

Die Klägerin könne zudem die geltend gemachte Bonuszahlung in Höhe von 16.680,85 € aus Ziffer 5 der Vereinbarung vom 21.09./23.09. 2010 verlangen. Die Beklagte habe zumindest konkludent den Abschluss der Vereinbarung genehmigt, da sie bzw. von ihr veranlasste Dritte – unstreitig – auf die Vereinbarung Zahlungen erbracht hätte. Bereits nach ihrem eigenen Vortrag habe sie entsprechend Ziffer 3 der Bonusvereinbarung drei Mal einen Betrag von 14.094,36 € an die Klägerin geleistet. Sie habe weder dargelegt, noch gebe es nachvollziehbare Anhaltspunkte in der Akte, dass ihr diese Zahlungen nicht zuzurechnen bzw. ohne ihr Einverständnis erfolgt seien. Soweit die Beklagte sich pauschal auf die in dem Verfahren 40 O 19/13 LG Düsseldorf erfolgte Beweisaufnahme berufe, verkenne die Beklagte, dass die Klägerin keine Ansprüche aus Ziffer 3 der Vereinbarung, sondern aus Ziffer 5 der Vereinbarung geltend mache. Unabhängig davon fehle es im Hinblick auf den von der Beklagten erhobenen Erfüllungseinwand sowohl an substantiiertem Vortrag als auch an aussagekräftigen Belegen. Die Beklagte habe nicht dargelegt, wann und konkret worauf sie die behaupteten Zahlungen erbracht habe.

Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung wendet sich die Beklagte gegen die vom Landgericht angenommene Verpflichtung zur Zahlung eines Bonusbetrages von 16.680,85 € und die fehlende Berücksichtigung vorgenommener Zahlungen in Höhe von 42.238,08 €.

Sie, die Beklagte, sei niemals Partei der Vereinbarung geworden. Auch habe sie sie nicht unterzeichnet oder genehmigt. Allein ihre Gesellschafter hätten die Vereinbarung getroffen und teilweise erfüllt. Diese seien jedoch nicht berechtigt, sie zu vertreten. Dementsprechend hätte das Landgericht den Betrag von 16.680,85 € nicht zusprechen dürfen.

Ihre Gesellschafter hätten Zahlungen an die Klägerin in Höhe von 42.238,08 € vorgenommen, die das Landgericht nicht berücksichtigt habe. Das Landgericht habe verkannt, dass es nicht um die Ziffer 5 der Vereinbarung gehe, sondern um die Tatsache, dass überhaupt ein Betrag gezahlt worden sei, den die Klägerin bei der Berechnung ihrer Forderung nicht in Abzug gebracht habe. Entsprechend Ziffer 2 und 3 der Vereinbarung vom 23.09.2010 habe die Klägerin dreimal einen Betrag von 14.094,36 €, insgesamt also 42.283,08 €, erhalten. Diese Zahlungen seien am 24.10., 24.11. und 25.11.2010 vorgenommen worden und stellten Abschlagszahlungen auf ihre Schuld dar. Entgegen den Ausführungen des Landgerichts habe sie, die Beklagte, erstinstanzlich nicht vorgetragen, dass die Zahlung auf Ziffer 5 der Vereinbarung erfolgt sei. Eines weiteren substantiierten Vortrages und der Vorlage von aussagefähigen Belegen bedürfe es insoweit nicht, weil die Zahlungen unstreitig seien.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts teilweise abzuändern und sie zu verurteilen, an die Klägerin 95.921,43 € nebst 6 % Zinsen aus 33.512,85 € seit dem 11.01.2010, aus 1.317,33 € seit dem 26.09.2010, aus 41.650,00 € seit dem 26.09.2010, aus 13.685,00 € seit dem 22.01.2011, aus 5.801,25 € seit dem 01.05.2011 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts und wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag. Die Zahlungen von dreimal 14.094,36 € seien nicht auf die mit der Klage geltend gemachten Forderungen erfolgt, sondern auf Ziffer 3 der Vereinbarung vom 23.09.2010. Da die Beklagte die Forderung der Klägerin aus Ziffer 3 der Vereinbarung beglichen habe, seien diese Forderungen nicht zum Gegenstand der Klage gemacht worden.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

Die Beklagte richtet sich mit ihrer - beschränkten - Berufung erfolgreich insoweit gegen das erstinstanzliche Urteil, als das Landgericht einen Anspruch der Klägerin aus Ziffer 5 der Vereinbarung vom 21.09. / 23.09.2010 zuerkannt und Zahlungen in Höhe von 42.283,08 € nicht berücksichtigt hat. Der Klägerin steht gegen die Beklagte nämlich nur ein Anspruch auf Zahlung von bereits rechtskräftig festgestellten 95.921,43 € zu.

Die Klägerin kann von der Beklagten keine Bonuszahlung in Höhe von 16.680.85 € aus Ziffer 5 der Vereinbarung vom 21.09./23.09.2010 verlangen, denn die Parteien haben über eine Bonuszahlung keine wirksame Vereinbarung getroffen. Da Herr de G… die Beklagte weder wirksam bei dem Abschluss der Vereinbarung vom 21.09./23.09.2010 vertreten hat, noch die Beklagte die Bonusvereinbarung in Ziffer 5 rückwirkend genehmigt hat, kann die Klägerin die Zahlung der 16.680,85 € nicht von der Beklagten beanspruchen.

Die Klägerin hat in der Klageschrift ausdrücklich einen Anspruch auf einen Bonusbetrag in Höhe von 16.680,85 € aus Ziffer 5 der Vereinbarung vom 21.09./23.09.2010 geltend gemacht. Sowohl der Aufteilungsschlüssel, aus dem sich die Höhe der Summe ergibt, als auch die Rechnung vom 31.03.2011 enthalten Hinweise auf eine „10 % ige Honorar-Prämie“ bzw. die Zahlung eines „Bonusbetrages“. Sie begehrt somit - neben ihrem eigentlichen Honoraranspruch - aus einer eigenständigen Vereinbarung eine zusätzliche Bonusleistung von der Beklagten. Eine Vereinbarung, die Anspruchsgrundlage für diese Bonuszahlung geworden sein könnte, ist zwischen den Parteien jedoch nicht zustande gekommen. Die Vereinbarung vom 21.09./23.09.2010 entfaltet zwischen den Parteien allenfalls insoweit durch konkludente Genehmigung Wirkung, als sie in den Ziffern 1-3 eine Ratenzahlungsregelung hinsichtlich des ohnehin geschuldeten Honorars enthält.

Eine von beiden Parteien bzw. ihren Vertretungsbefugten unterzeichnete Vertragsurkunde liegt nicht vor und existiert offensichtlich auch nicht. Die dem Gericht vorliegende Kopie der Vereinbarung vom 21.09./23.09.2010 (K 12) ist nur von dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin unterschrieben worden. Für die Beklagte haben die beiden im Rubrum der Vereinbarung genannten Vertretungsberechtigten der Beklagten und der G…, die Herren R… S… und R… de G…, nicht unterzeichnet.

Ihrem Angebot aus dem Schriftsatz vom 26.06.2013, das Original der Vereinbarung mit der Unterschrift von Herrn de G… im Termin vorzulegen, ist die Klägerin auch auf telefonische Nachfrage der Berichterstatterin vom 12.01.2015 nicht nachgekommen.

Die Klägerin hat nicht schlüssig dargelegt, dass Herr de G… als Stellvertreter der Beklagten gehandelt hat. Voraussetzung für eine wirksame Stellvertretung im Sinne des § 164 BGB ist, dass die Willenserklärung erkennbar im Namen des Vertretenen abgegeben wird und der Vertreter Vertretungsmacht in Form gesetzlicher Vertretungsmacht oder Vollmacht hat.

Unstreitig war der Geschäftsführer und somit der Vertretungsberechtigte der Beklagten, Herr S…, am 21.09.2010 nicht anwesend. Die Klägerin behauptet ein Handeln des Herrn R… de G… als Vertreter der Beklagten.

Dass R… de G… bei den Verhandlungen am 21.09.2010 anwesend war, stellt die Beklagte nicht in Abrede. Sie bestreitet auch nicht ausdrücklich, dass de G… in ihrem Namen gehandelt und die in der Vereinbarung festgehaltenen Erklärungen abgegeben hat. Sie wendet jedoch ein, dass R… de G… nicht berechtigt gewesen sei, sie zu verpflichten und bietet hierfür als Beweis einen Auszug aus dem Handelsregister. Auf diesen Beweisantritt kommt es im Ergebnis nicht an, da eine organschaftliche Vertretungsmacht des Herrn de G… nach § 161 Abs. 2, § 125 HGB unter Berücksichtigung des § 170 HGB, die sich aus dem Handelsregisterauszug ergeben könnte, selbst die Klägerin nicht behauptet hat. Vielmehr geht sie von einer für die Vereinbarung erteilten rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht aus. Andernfalls hätte sie diese Problematik in der Präambel nicht derart ausführlich erwähnt. Allerdings fehlt es an schlüssigem Vortrag, dass der Zeuge de G… tatsächlich wirksam von der Beklagten bevollmächtigt wurde, sie zu vertreten. Die Präambel in der Vereinbarung enthält nur Erklärungen des Herrn de G… selbst. Eine schriftliche Vollmachtsurkunde im Sinne des § 172 Abs. 1 BGB haben weder Herr de G…, noch die Klägerin vorgelegt. Die Klägerin bietet auch keinen tauglichen Beweis dafür, dass eine Bevollmächtigung des Herrn de G… durch die Beklagte stattgefunden hat. Dagegen spricht zudem, dass die Klägerin das angeblich von Herrn de G… unterzeichnete Original der Vereinbarung bisher weder in Kopie, noch im Original vorgelegt hat. Hätte er tatsächlich Vertretungsmacht für den Abschluss der Verhandlungen und nicht nur für die Verhandlungen selbst gehabt, hätte er die Vereinbarung unproblematisch unterzeichnen können.

Aus der Beweisaufnahme in der Akte I-23 U 160/13 OLG Düsseldorf, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung war, ergibt sich aus der Aussage des Zeugen D… schließlich, dass das Original der Vereinbarung von Herrn de G… mitgenommen worden ist. Es sollte von dem Geschäftsführer der Beklagten selbst unterzeichnet werden. Ein unterschriebenes Exemplar wurde in der Folgezeit nicht zurückgeschickt.

Weitere Anhaltspunkte, aus denen die Klägerin eine wirksame vertragliche Bevollmächtigung des Herrn de G… ableiten will, sind nicht ersichtlich.

Die schwebend unwirksame Vereinbarung ist auch nicht wirksam geworden, da die Beklagte die Vereinbarung nicht gemäß § 177 Abs. 1, § 184 Abs. 1 BGB rückwirkend genehmigt hat.

Die Genehmigung ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung. Sie kann auch durch schlüssiges Handeln erfolgen. Eine Genehmigung schwebend unwirksamer Geschäfte durch schlüssiges Verhalten setzt regelmäßig voraus, dass der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und dass in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäfte verbindlich zu machen (BGH, Urteil vom 22.02.2005,XI ZR 41/01, NJW 2005, 1488).

Für eine Genehmigung der Vereinbarung vom 21.09./23.09.2010 könnte allenfalls sprechen, dass nach dem 21.09.2010 mehrere Ratenzahlungen in Höhe von jeweils 14.094,36 € entsprechend Ziffer 3 i.V.m. dem Aufteilungsschlüssel an die Klägerin geflossen sind. Die Beklagte behauptet hierzu, dass diese Zahlungen nicht von ihr, sondern ihren Gesellschaftern geleistet worden sind. Im Ergebnis kommt es hierauf nicht entscheidend an, da die Zahlung auf Ziffer 3 der Vereinbarung aus anderen Gründen keine Genehmigung des Zustandekommens des zusätzlichen Bonusanspruchs aus Ziffer 5 darstellt.

Zu den Hintergründen der Vereinbarung vom 21.09.2010 haben die Parteien geschwiegen und der Text der Vereinbarung lässt sie im Wesentlichen offen. Die Präambel befasst sich lediglich mit der angeblichen Vertretungsmacht des Herrn de G…. In der mündlichen Verhandlung vom 29.01.2015 hat der Geschäftsführer der Klägerin nunmehr unwidersprochen klargestellt, dass die Regelungen der Ziffern 1-3 den Werklohn der Klägerin betroffen habe, den sie ohnehin hätte beanspruchen können. Die Verpflichtung zu den Zahlungen der 60.000,- € in Ziffer 1, 2 stellt somit keinen eigenständigen Anspruch dar, sondern beinhaltet die den Auftragnehmern ohnehin aus den jeweiligen Werkverträgen zustehenden Honoraransprüche, mit deren Zahlungen die Beklagte in Verzug war. Lediglich die Zahlungsmodalitäten an sämtliche Auftragnehmer sollten geregelt werden. Hierfür spricht auch die Formulierung in Ziffer 4 der Vereinbarung, wonach sich die Beklagte ansonsten verpflichtete, „sämtliche rückständigen Honorarforderungen gegenüber den Auftragnehmern unverzüglich auszuzahlen“. Die Beklagte hat sich somit zu keiner zusätzlichen Zahlung verpflichtet, sondern durch Ratenzahlung auf einen ohnehin bestehenden Anspruch Honorarforderungen aus dem Werkvertrag erfüllt.

Bei der Bonusvereinbarung aus Ziffer 5 verhält es sich hingegen anders. Mit Ziffer 5 wurde ein neuer, vom Werkvertrag losgelöster Anspruch geschaffen. Dieser stellt einen pauschalisierten Schaden aufgrund verspäteter Honorarzahlungen dar. Zahlungen auf diesen Anspruch hat die Beklagte aber gerade nicht vorgenommen. Dies hat weder die Klägerin vorgetragen, noch ergibt sich dies aus dem oben genannten Parallelverfahren. Hiergegen spricht zudem, dass die W… M… Ingenieure GmbH in dem Parallelverfahren 23 U 160/13 ebenfalls versucht hat, diese Bonuszahlung gerichtlich durchzusetzen und der Zeuge D… in seiner Vernehmung ausgesagt hat, auf die Vereinbarung Ziffer 5 (Vergütung für verzögerte Zahlungen) sei keine Zahlung erbracht worden.

In diesem Zusammenhang darf zwar nicht übersehen werden, dass es sich um eine einheitliche Vereinbarung handelt, in der beide Regelungen zusammengefasst worden sind. Gleichwohl reicht allein die Ratenzahlung auf das Honorar nicht aus, um von einer konkludenten Genehmigung auch des neuen Anspruchs auf Bonuszahlung auszugehen. Die Klägerin hat kein von der Auftraggeberin bzw. deren Vertretern unterzeichnetes Exemplar der Vereinbarung vorgelegt. Sie wusste offensichtlich, dass Herr de G… keine organschaftliche Vertretungsmacht besaß. Es haben nach dem Termin keine weiteren Gespräche mit der Beklagten über die Bonuszahlung stattgefunden. In der Rechnung der Klägerin vom 31.03.2011 (K 13) ist von einer Vereinbarung vom 19.02.2010 (nicht vom 21.09./23.09.2010) und von einem Aufteilungsvorschlag D&P vom 21.09.2010 die Rede. Die Klägerin hat in keiner Weise ihre Behauptung dargelegt, dass die Vereinbarung von sämtlichen Gesellschaftern der Beklagten genehmigt worden sei. Dem Beweisantritt der Vernehmung des Zeugen D… war daher nicht nachzugehen. Der Beweisaufnahme in dem Parallelverfahren ist - wie ausgeführt - zu entnehmen, dass nach der Aussage des Zeugen D… Herr de G… die Vereinbarung mitnehmen sollte, da sie vom Geschäftsführer selbst unterzeichnet werden sollte. Die Klägerin konnte somit nicht davon ausgehen, dass auch die Bonusvereinbarung in Ziffer 5 akzeptiert werden würde. Weil auf diese Ziffer gerade keine Zahlungen geflossen sind, liegt keine konkludente Genehmigung vor.

Aus den dargelegten Gründen besteht kein Anspruch auf Zahlung einer Bonussumme.

Die Klageforderung ist darüber hinaus in Höhe von weiteren 42.283,08 € erfüllt und damit gemäß § 362 BGB erloschen ist.

Grundsätzlich trägt der Schuldner nach der allgemeinen Beweislastregel, wonach jede Partei die tatbestandlichen Voraussetzungen der für sie günstigen Rechtsnormen darzutun und – nötigenfalls – den entsprechenden Beweis zu erbringen hat, die Darlegungs- und Beweislast für das Erlöschen eines Schuldverhältnisses durch Erfüllung als anspruchsvernichtende Tatsache (MöKo-Fetzer, BGB, 6. Auflage, § 363 Rd. 1). Hat der Schuldner die Befriedigung einer bestimmten Forderung des Gläubigers schlüssig dargetan und ist die behauptete Erfüllungshandlung als solche unstreitig, hat der Gläubiger zu beweisen, dass zwischen ihm und dem leistenden Schuldner mehrere Schuldverhältnisse bestehen, dass ihm also noch weitere Forderungen zustehen. Der Gläubiger hat demnach bei einem Streit darüber, ob eine Zahlung auf eine bestimmte Forderung anzurechnen ist, zunächst darzulegen und zu beweisen, dass ihm noch eine weitere Forderung zusteht. Gelingt ihm dies, so hat der Schuldner seinerseits darzulegen und zu beweisen, warum gerade die streitige Forderung getilgt sein soll (OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.12.2008, I-5 U 84/08, OLGR Düsseldorf 2009, 332).

In der mündlichen Verhandlung vom 25.02.2014 vor dem Landgericht hat die Beklagte behauptet, die Zahlung von insgesamt 42.283,08 € sei mit Erfüllungswirkung auf die streitgegenständliche Bonusvereinbarung geleistet worden. Dabei ist die Formulierung „Bonusvereinbarung“ weit auszulegen. Die Beklagte hat damit offensichtlich die gesamte Vereinbarung und nicht Ziffer 5 gemeint. Andernfalls wäre nicht verständlich, dass sie das Zustandekommen der Bonusvereinbarung im engeren Sinn aus Ziffer 5 bestreitet. Entsprechend den obigen Ausführungen sollte ihr Vortrag offensichtlich dahin gehen, dass sie auf die ausstehenden Honorarzahlungen gezahlt haben will. Erstmals in der Berufungsinstanz hat die Beklagte nunmehr konkrete Zahlungstermine genannt. Die drei Ratenzahlungen in Höhe von jeweils 14.094,36 € sind am 24.10.2010, 24.11.2010 und 25.11.2010 erfolgt. Die Klägerin hat in der Klagebegründung bei ihrer zweiten Zwischenrechnung ebenfalls zwei Zahlungen in Höhe von 14.094,36 € berücksichtigt. Diese datierten allerdings vom 28.09.2010 und vom 08.11.2010.

Die Beklagte ist mit diesem neuen Vortrag nicht gemäß § 531 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen, denn die Klägerin hat in der Berufungserwiderung vom 07.08.2014 die Zahlung der 3 Raten à 14.094,36 € unstreitig gestellt und auch nach den umfangreichen Erörterungen in der mündlichen Verhandlung die genannten Termine nicht bestritten. Werden aber erstinstanzliche Behauptungen im 2. Rechtszug unstreitig, fallen sie nicht unter § 531 Abs. 1 ZPO. Denn dann entspricht die Interessenlage derjenigen, bei der nach § 531 Abs. 2 ZPO die neuen Tatsachen zugelassen werden(Zöller-Heßler, ZPO, 29. Auflage, § 531 Rd. 9).

Damit steht unstreitig fest, dass die Beklagte am 24.10., 24.11. und 25.11.2010 jeweils 14.094,36 € gezahlt hat. Diese Zahlungen konnten weder in der dritten, noch in der Schlussrechnung der Klägerin berücksichtigt werden, weil die Rechnungen vor diesen Zahlungsterminen erstellt wurden. In der Klage hat die Klägerin auch keine weiteren Zahlungen in Abzug gebracht. Nach den oben dargelegten Grundsätzen zur Darlegungs- und Beweislast beim Erfüllungseinwand, oblag es nunmehr der Klägerin darzulegen, dass diese Zahlungen nicht auf die Rechnung vom 10.12.2009 erfolgt sind und ihr aus Ziffer 3 der Vereinbarung ein weiterer, anderer Anspruch zusteht. Letzterer ist nicht der Fall, da der Geschäftsführer bestätigt hat, dass es sich um Zahlungen auf die eigentlichen Honorarforderungen gehandelt hat.

Der Klägervertreter hat in der mündlichen Verhandlung wiederholt darauf hingewiesen, dass es sich bei denen von der Beklagten in der Berufungsbegründung genannten drei Zahlungen um diejenigen gehandelt habe, die bereits in der Klage Berücksichtigung gefunden hätten. Auch auf den mehrfachen Hinweis des Senats, die Daten seien nicht in Einklang zu bringen, rückte er von diesem Vortrag nicht ab.

Auf Seite 4 der Klageschrift vom 04.02.2013 hat der Kläger vorgetragen, dass Zahlungen in Höhe von 14.094,36 € am 28.09.2010 und am 08.11.2010 erfolgt seien. Der Klägervertreter hat in der mündlichen Verhandlung zudem darauf hingewiesen, dass die in der Klage genannten Zahlungen von 594,28 € und 13.499,08 € jeweils am 26.11.2010 ebenfalls einen Betrag von 14.094,36 € ausmachen würden, was rechnerisch nicht ganz richtig ist, da sich eine Summe von 14.093,36 € ergibt. Es seien also drei Ratenzahlungen geflossen, so dass es sich um die von der Beklagten genannten Zahlungen handele.

Die Klägerin übersieht dabei nicht nur, dass die von ihr vorgetragen Zahlungsdaten nicht mit denen von der Beklagten genannten identisch sind, sondern auch, dass sie selbst in der Berufungserwiderung vom 07.08.2014 wie folgt vorgetragen hat:

„Die Zahlungen von 3 x 14.094,36 €, mithin insgesamt 42.283,08 € durch die Beklagte sind nicht auf die von der Klägerin mit der Klage vom 04.02.2013 geltend gemachten Forderungen erfolgt.

Diese Zahlungen von 42.283,08 € erfolgten vielmehr auf Ziffer 3 ( bzw. Ziff. 1-4 ) der Vereinbarung vom 23.09.2010. Laut Aufteilungsschlüssel zu dieser Regelung entfallen auf die Klägerin monatlich 14.094,36 € brutto ( vgl. Anlage K 12 ). Die gezahlten Beträge stimmen genau mit der Forderung gemäß des o.a. Aufteilungsschlüssels überein.

Da die Beklagte die Forderung der Klägerin aus Ziffer 3 der o.a. Vereinbarung beglichen hat, wurden diese Ansprüche nicht zum Gegenstand der Klage gemacht.“

Da der Geschäftsführer der Klägerin aber in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat, dass es sich bei den Ansprüchen aus Ziffer 3 gerade um die ursprünglichen Honorarforderungen gehandelt hat, hätten selbstverständlich auch die von der Beklagten erfolgten Zahlung bei der Berechnung des restlichen Honoraranspruchs Berücksichtigung finden müssen.

Auch im Rahmen des Erfüllungseinwandes ist die Klägerin ihrer Darlegungslast nicht nachgekommen.

Das Versäumnisurteil vom 03.12.2013 war in dem tenorierten Umfang aufzuheben und die Klage insoweit abzuweisen.

Hinsichtlich der Rechnung vom 21.12.2010 über 13.685,00 € (K 11) war der im Versäumnisurteil vom 03.12.2013 zugesprochene Zinsanspruch ab dem 22.01.2010 zu korrigieren. Zinsen stehen der Klägerin erst ab dem 22.01.2011 zu. Zwar hat die Beklagte hierzu in der Berufungsbegründung keine Ausführungen gemacht. Aus ihrem Berufungsantrag vom 11.07.2014 ergibt sich jedoch das korrekte Datum.

Es bleibt noch darauf hinzuweisen, dass die Beklagte sich im Rahmen der Zinsberechnung zu ihren Lasten verrechnet hat. Die Differenz vom 75.750,93 € und 42.283,08 € ergibt 33.467,95 € und nicht 33.512,85 €. Bei der Beklagten hat sich auf Seite 2 der Berufungsbegründung ein Zahlendreher eingeschlichen. Sie hat nur Zahlungen in Höhe von 42.238,08 € anstatt 42.283,08 € berücksichtigt, so dass es im Rahmen der Zinsen zu dem Rechenfehler gekommen ist. Der restliche Honoraranspruch von 95.921,43 € ist hingegen richtig berechnet worden.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs.1, 344, 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die es gebieten, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

Streitwert für die Berufungsinstanz: 58.963,93 €