Oberlandesgericht Düsseldorf, I-3 Wx 151/14

G r ü n d e :

Die Beteiligte zu 2. ist Eigentümerin des Grundstücks in Dinslaken. An dem Grundstück räumte die Beteiligte zu 2. der T. W. mbH in Essen ein Erbbaurecht ein, das am 21. November 2000 im Erbbaugrundbuch eingetragen wurde. Als Inhalt des Erbbaurechts war unter anderem vorgesehen und im Erbbaugrundbuch eingetragen, dass der Erbbauberechtigte zur Veräußerung des Erbbaurechts der Zustimmung des Grundstückseigentümers bedarf. Darüber hinaus wurde bei der Erbbaurechtsbestellung ein jährlicher Erbbauzins in Höhe von 4.531,09 DM entsprechend 2.316,71 € festgelegt, der durch Eintragung einer Erbbauzinsreallast in gleicher Höhe dinglich gesichert wurde. Weiter war im Erbbaugrundbuch eingetragen, dass eine Vereinbarung gemäß § 52 Abs. 2 ZVG getroffen war.

Mit notariellem Vertrag vom 18. Dezember 2000 belastete die T. W. mbH das Erbbaurecht zugunsten der Beteiligten zu 1. mit einer Buchgrundschuld in Höhe von 357.750,-- DM entsprechend 182.914,97 €, die später in ein erstrangiges Grundpfandrecht in Höhe von 49.543,84 € und ein weiteres in Höhe von 114.714,67 € aufgeteilt wurde, das nunmehr an dritter Stelle in Abteilung III des Erbbaugrundbuches eingetragen ist. Den verbleibenden Grundschuldbetrag in Höhe von 18.656,16 € trat die Beteiligte zu 1. an die Westdeutsche Landesbausparkasse in Münster ab, die insoweit an zweiter Rangstelle der Abteilung III des Erbbaugrundbuches gesichert wurde. Schon die ursprüngliche Grundschuld hatte der dinglichen Sicherung eines Darlehens in gleicher Höhe gedient, das die Beteiligte zu 1. den Eheleuten A. und N. T. als Gesamtschuldnern gewährt hatte. Sie ist am 27. Februar 2001 in das Erbbaugrundbuch eingetragen worden, ohne dass die Beteiligte zu 2. einem Vorrang des Grundpfandrechts vor ihrer Erbbauzinsreallast zustimmte.

Mit notarieller Urkunde vom 12. April 2000 erwarben die Eheleute T. das mit der Grundschuld belastete Erbbaurecht der T. W. mbH und traten zugleich in deren vertragliche Verpflichtungen ein, die aufgrund des Erbbaurechtsbestellungsvertrages gegenüber der Beteiligten zu 2. bestanden. In diesem Vertrag war unter anderem in § 12 geregelt, dass sich der ursprünglich vereinbarte Erbbauzins in Höhe von jährlich 2.316,71 € erhöhte oder verminderte, wenn sich die Lebenshaltungskosten nach den einschlägigen Indices vom Zeitpunkt der letzten Festsetzung des Erbbauzinses bis zum erneuten Änderungsverlangen um mehr als zehn Punkte änderten und seit der letzten Erbbauzinsanpassung mehr als drei Jahre vergangen waren. Eine dingliche Absicherung dieses Anspruchs auf Änderung des Erbbauzinses etwa durch eine entsprechende Vormerkung zugunsten der Beteiligten zu 2. ist im Erbbaugrundbuch nicht vorgesehen. Die Eheleute T. sind seit dem 5. Juli 2002 als Erbbauberechtigte im Erbbaugrundbuch eingetragen. Aufgrund der Regelung in § 12 des Erbbaurechtsbestellungsvertrages schulden sie seit dem 1. Juli 2007 einen jährlichen Erbbauzins in Höhe von 2.595,88 €, ohne dass es seither zu einer entsprechenden Anpassung der im Erbbaugrundbuch eingetragenen Reallast gekommen ist. Die Eheleute T. sind mit der Zahlung des Erbbauzinses mit einem Betrag in Höhe von insgesamt 8.320,-- € in Rückstand.

Nachdem die Eheleute T. auch mit der Darlehensrückzahlung in Verzug geraten waren, betrieb die Beteiligte zu 1. die Zwangsvollstreckung in das Erbbaurecht, dessen Zwangsversteigerung daher vom Amtsgericht in Dinslaken mit Beschluss vom6. April 2011 (Az. 010 K 025/11) angeordnet wurde. Im Versteigerungstermin vom 20. Juni 2012 blieb der Beteiligte zu 3. mit einem Bargebot in Höhe von 128.100,-- € Meistbietender. Daraufhin wurde die Beteiligte zu 2. aufgefordert, der Erteilung des Zuschlags zuzustimmen. Dieser Aufforderung kam die Beteiligte zu 2. indessen nicht nach, sondern machte die Zustimmung davon abhängig, dass der Beteiligte zu 3. zuvor seine wirtschaftliche Bonität nachwies, sämtliche schuldrechtlichen Verpflichtungen aus dem Erbbaurechtsbestellungsvertrag übernahm und sich überdies mit der nach der Erhöhung des Erbbauzinses am 1. Juli 2007 unterbliebenen Anpassung der im Erbbaugrundbuch eingetragenen Reallast einverstanden erklärte. Während der Beteiligte zu 3. zum Nachweis seiner Bonität eine entsprechende Bescheinigung seiner Hausbank beibrachte, verweigerte er sowohl die Übernahme der schuldrechtlichen Verpflichtungen aus dem Erbbaurechtsbestellungsvertrag als auch die Anpassung der Reallast. Der Zuschlag konnte daher bis heute nicht erteilt werden.

Aus diesem Grunde hat die Beteiligte zu 1. mit Schriftsatz vom 24. April 2013 der Sache nach beim Amtsgericht in Dinslaken beantragt, die Zustimmung der Beteiligten zu 2. zur Erteilung des Zuschlags an den Beteiligten zu 3. durch gerichtliche Entscheidung zu ersetzen. Diesen Antrag hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 28. Mai 2014 zurückgewiesen. Zugleich hat das Amtsgericht die Verfahrenskosten je zur Hälfte den Beteiligten zu 1. und zu 2. auferlegt und im Übrigen bestimmt, dass die Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst zu tragen haben. Hiergegen wenden sich die Beteiligten zu 1. und zu 3. mit ihren Beschwerden. Während die Beteiligte zu 1. ihr erstinstanzliches Verfahrensziel unverändert weiterverfolgt, begehrt der Beteiligte zu 3. eine Änderung der Kostenentscheidung dahingehend, dass seine außergerichtlichen Kosten den Beteiligten zu 1. und zu 2. je zur Hälfte, hilfsweise einer von ihnen in voller Höhe auferlegt werden. Beiden Beschwerden ist die Beteiligte zu 2. ohne nähere Begründung lediglich unter Bezugnahme auf die Ausführungen in den Gründen der angefochtenen Entscheidung entgegengetreten.

Mit weiterem Beschluss vom 25. Juni 2014 hat das Amtsgericht Dinslaken entschieden, beiden Beschwerden nicht abzuhelfen und die Sache dem Oberlandesgericht Düsseldorf als zuständigem Beschwerdegericht zur Entscheidung vorzulegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten verwiesen.

II.

Die gemäß § 7 Abs. 3 Satz 2 ErbbauRG, §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 2 FamFG statthafte, am 13. Juni 2014 beim Amtsgericht in Dinslaken eingegangene und formgerecht eingelegte Beschwerde der Beteiligten zu 1. gegen den ihren Verfahrensbevollmächtigten am 2. Juni 2014 zugestellten Beschluss des Amtsgerichts Dinslaken vom 28. Mai 2014 ist nach Maßgabe der §§ 61 Abs. 1, 63 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Amtsgericht hat den Antrag der Beteiligten zu 1. auf Ersetzung der Zustimmung der Beteiligten zu 2. zur Erteilung des Zuschlags an den Beteiligten zu 3. zu Recht zurückgewiesen.

Allerdings war die Beteiligte zu 1. dazu berechtigt, den in § 7 Abs. 1 ErbbauRG geregelten Anspruch auf Zustimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts geltend zu machen und gemäß § 7 Abs. 3 ErbbauRG die Ersetzung der Zustimmung durch das Gericht zu beantragen. Zwar sind gemäß § 7 Abs. 1 und 3 ErbbauRG grundsätzlich nur der Erbbauberechtigte und der für ihn Verfügungsbefugte antragsberechtigt (vgl. Palandt-Bassenge, Bürgerliches Gesetzbuch, 74. Auflage 2015, § 7 ErbbauRG Rn. 8 m.w.N.). Anerkanntermaßen gilt § 7 ErbbauRG indessen in sinngemäßer Auslegung des § 8 ErbbauRG auch für solche Verfügungen, die im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgen (vgl. BGHZ 33, 76, 87). Im Zwangsvollstreckungsverfahren verliert der nach dem Wortlaut des § 7 Abs. 1 ErbbauRG an sich allein antragsberechtigte Erbbaurechtsinhaber indessen mit der Beschlagnahme seine Befugnis, das Erbbaurecht zu veräußern (§ 23 Abs. 1 Satz 1 ZVG). Von diesem Zeitpunkt an hat es stattdessen nur noch der betreibende Gläubiger in der Hand, durch Aufrechterhaltung seines Versteigerungsantrags eine Veräußerung des Grundstücks im Wege des Zuschlags herbeizuführen. Ist es mithin nach der Beschlagnahme allein der betreibende Gläubiger, der darüber entscheidet, ob eine “Verfügung“ durch das Vollstreckungsgericht erfolgt, so erscheint es auch dem Sinn der §§ 8, 7 Abs. 1 und 3 ErbbauRG entsprechend, ihn nicht auf den Weg zu verweisen, den Zustimmungsanspruch des Erbbauberechtigten zu pfänden und sich zur Einziehung überweisen zu lassen (so noch BGHZ 33, 76, 83), sondern ihm vielmehr sowohl die Ausübung des in § 7 Abs. 1 ErbbauRG normierten Zustimmungsanspruchs als auch ein Antragsrecht im Sinne des § 7 Abs. 3 ErbbauRG zuzugestehen (vgl. Palandt-Bassenge, a.a.O., § 8 ErbbauRG Rn. 4; BGH NJW 1987,1942,1943 mit zahlreichen Nachweisen aus Rechtsprechung und Literatur; OLG Hamm, Beschluss vom 23. Mai 2012, I-15 W 409/11, Rn. 14, zitiert nach juris). Danach war die Beteiligte zu 1. vorliegend zur Antragstellung berechtigt, da mit der am 13. April 2011 bewirkten Zustellung des Beschlusses vom 6. April 2011, durch den das Amtsgericht Dinslaken die Zwangsversteigerung angeordnet hat, zu ihren Gunsten als Gläubigerin der Eheleute A. und N. T. die Beschlagnahme des verfahrensgegenständlichen Erbbaurechts erfolgt ist.

Gleichwohl kam eine Zustimmungsersetzung gemäß § 7 Abs. 3 ErbbauRG nicht in Betracht. Denn nach dieser Vorschrift kann das Amtsgericht die erforderliche Zustimmung des Grundstückseigentümers nur dann ersetzen, wenn dieser sie ohne ausreichenden Grund verweigert. Das hat das Amtsgericht in der angefochtenen Entscheidung zu Recht verneint.

Die Zustimmung wird vom Grundstückseigentümer ohne ausreichenden Grund verweigert, wenn dem Erbbauberechtigten ein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung zusteht. Das wiederum ist gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG nur der Fall, wenn anzunehmen ist, dass durch die Veräußerung der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck nicht wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet wird und dass die Persönlichkeit des Erwerbers Gewähr für eine ordnungsgemäße Erfüllung der sich aus dem Erbbaurechtsinhalt ergebenden Verpflichtungen bietet. Danach hatten die Erbbauberechtigten vorliegend keinen Anspruch auf Zustimmung der Beteiligten zu 2.

aa.

Das Amtsgericht hat den Antrag der Beteiligten zu 1. zu Recht zurückgewiesen, da sich der Beteiligte zu 3. geweigert hat, in die schuldrechtlichen Verpflichtungen des früheren Erbbaurechtsinhabers insbesondere zur Entrichtung des Erbbauzinses und zur Anpassung des Erbbauzinses an geänderte wirtschaftliche Verhältnisse einzutreten. Denn durch diese Weigerung kann die Rechtsposition des Grundstückseigentümers nachteilig betroffen werden, da in den Fällen, in denen – wie hier – ein Erbbauzins vereinbart, das Erbbaurecht also nicht etwa unentgeltlich bestellt worden ist, die Erzielung dieses Erbbauzinses im allgemeinen ein vom Grundstückseigentümer mit der Bestellung des Erbbaurechts – jedenfalls auch – verfolgter Zweck im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG ist (vgl. BGH NJW 1987, 1942, 1943). Der Grundstückseigentümer ist daher berechtigt, seine Zustimmung zu verweigern, solange nicht sichergestellt ist, dass der Erwerber alle schuldrechtlichen Verpflichtungen aus dem Erbbaurechtsvertrag übernimmt (vgl. OLG Hamm FGPrax 2010, 319 ff. sowie DNotZ 1976, 534 ff.; OLG Oldenburg Rpfl 1985, 203; OLG Celle Rpfl 1993, 270; differenzierend Maaß in BeckOK § 7 ErbbauRG, Rn. 7. Vgl. zum Meinungsstand auch Senat FGPrax 2013, 246, Rn. 22).

Zwar ist gleichermaßen anerkannt, dass etwas anderes gilt, wenn eine Erbbauzinsreallast infolge Zuschlags in der Zwangsversteigerung deshalb erlischt, weil der Grundstückseigentümer der Belastung des Erbbaurechts mit einem gegenüber der Erbbauzinsreallast vorrangigen Grundpfandrecht zugestimmt hat (vgl. BGH NJW 1987, 1942, 1944; OLG Frankfurt FGPrax 2012, 89 ff.; OLG Hamm FGPrax 2012, 229 f.). Denn in einem solchen Fall kann der vom Grundstückseigentümer verfolgte Zweck, sich durch die Bestellung des Erbbaurechts laufende Einkünfte aus dem Grundstück in Form des Erbbauzinses zu verschaffen, nicht berücksichtigt werden, weil es der Grundstückseigentümer selbst gewesen ist, der die Verfolgung dieses Zwecks durch seine Zustimmung zur Belastung des Erbbaurechts mit einem Grundpfandrecht, das gegenüber der Erbbauzinsreallast vorrangig ist, eingeschränkt hat. In gleicher Weise besteht ein Anspruch auf Zustimmung zudem auch dann, wenn der Erwerber eines Erbbaurechts, das der Veräußerer seinerseits zuvor durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung frei von der gemäß § 52 Abs. 1 ZVG erloschenen Erbbauzinsreallast erworben hatte, sich weigert, die schuldrechtliche Verpflichtung zur Entrichtung des Erbbauzinses zu übernehmen, da der Grundstückseigentümer ansonsten gegenüber dem Erwerber im Nachhinein besser gestellt wäre als er es zuvor im Verhältnis zu dem Ersteher in der Zwangsversteigerung gewesen ist (vgl. Senat, RNotZ 2013, 542, 545).

Indessen liegt hier keine dieser beiden Fallgestaltungen vor, da der Beteiligte zu 3. das verfahrensgegenständliche Erbbaurecht durch die Zwangsversteigerung nicht lastenfrei erwerben kann. Denn die Zwangsversteigerung aus den zugunsten der Beteiligten zu 1. bestellten Grundschulden führt vorliegend nicht zum Erlöschen der Erbbauzinsreallast, da diese zeitlich früher in das Erbbaugrundbuch eingetragen worden ist als die der Zwangsvollstreckung zugrunde liegenden Buchgrundschulden (§ 879 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 BGB) und eine abweichende Bestimmung des Rangverhältnisses nicht getroffen worden ist (§ 879 Abs. 3 BGB). Dann aber kann das Begehren nach einer Übernahme der schuldrechtlichen Verpflichtungen aus dem Erbbaurechtsbestellungsvertrag auch nicht dazu führen, dass die Beteiligte zu 2. gegenüber dem Beteiligten zu 3. als dem Erwerber des Erbbaurechts in der Zwangsvollstreckung besser gestellt wird, als dies im Verhältnis zu den Eheleuten T. als den vorherigen Erbbaurechtsinhabern der Fall gewesen ist. Vielmehr wird durch das Begehren nach einem Eintritt in die schuldrechtlichen Verpflichtungen aus dem Erbbaurechtsbestellungsvertrag lediglich eine Schlechterstellung der Beteiligten zu 2. durch die Zwangsversteigerung des Erbbaurechts aufgrund eines Grundpfandrechts vermieden, das der zu ihren Gunsten eingetragenen Erbbauzinsreallast im Rang nachgeht. Die Beteiligte zu 2. hat damit dem Zuschlag zugunsten des Beteiligten zu 3. zu Recht die Zustimmung versagt.

bb.

Der Beteiligte zu 3. hat diese Voraussetzung, von der die Beteiligte zu 2. ihre Zustimmung nach all dem berechtigterweise abhängig gemacht hat, bisher auch noch nicht erfüllt. Entgegen der Beschwerdebegründung hat der Beteiligte zu 3. insbesondere auch im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht Dinslaken am 28. April 2014 die schuldrechtlichen Verpflichtungen aus dem Erbbaurechtsbestellungsvertrag nicht übernommen. Zutreffend hat insoweit schon das Amtsgericht in seinem Nichtabhilfebeschluss vom 25. Juni 2014 darauf hingewiesen, dass zwar in der Sitzung vom 28. April 2014 die Voraussetzungen für einen Eintritt in die schuldrechtlichen Verpflichtungen des Erbbaurechtsbestellungsvertrages erörtert worden sind, der Beteiligte zu 3. eine entsprechende Erklärung jedoch nicht abgegeben hat. Vielmehr hat sich der Beteiligte zu 3. ausweislich des Sitzungsprotokolls lediglich dazu bereit erklärt, mit Wirkung ab Zuschlag nach Zustimmung, also ex nunc in den Erbbaurechtsbestellungsvertrag einzutreten. Mit der rückwirkenden Erhöhung des Erbbauzinses war er hingegen nicht einverstanden. Eine Vereinbarung über den Eintritt des Beteiligten zu 3. in die schuldrechtlichen Verpflichtungen des Erbbaurechtsbestellungsvertrages ist daher entgegen der von der Beteiligten zu 1. in ihrer Beschwerdebegründung vertretenen Auffassung im Termin vom 28. April 2014 tatsächlich nicht zustande gekommen. Die Beteiligte zu 2. ist mithin berechtigt, die von der Beteiligten zu 1. begehrte Zustimmung zu verweigern, bis die schuldrechtlichen Verpflichtungen aus dem Erbbaurechtsbestellungsvertrag durch den Beteiligten zu 3. übernommen sind.

Die Beschwerde des Beteiligten zu 3. allein gegen die Kostenentscheidung des amtsgerichtlichen Beschlusses vom 28. Mai 2014 ist zulässig. Sie ist gemäß § 58 Abs. 1 FamFG statthaft. Anders als gemäß § 99 Abs. 1 ZPO ist in den dem FamFG unterliegenden Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit die isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung statthaft, da es sich um eine Endentscheidung handelt (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 21. April 2010, II-4 UF 68/10, Rn. 2, zitiert nach juris; Keidel/Meyer-Holz, Kommentar zum Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 17. Auflage 2011, § 58 FamFG, Rn. 96). Sie ist vom Beteiligten zu 3. auch form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 63 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG). Schließlich ist auch der Beschwerdewert des § 61 Abs. 1 FamFG erreicht, da die außergerichtlichen Kosten des Beteiligten zu 3. den Betrag von 600,-- € schon angesichts der seinem Rechtsanwalt zustehenden Gebühren aus dem erstinstanzlich festgesetzten Geschäftswert in Höhe von 12.810,-- € ersichtlich übersteigen.

Die Beschwerde hat indessen in der Sache keinen Erfolg. Gemäß § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG trifft das Gericht die Kostenentscheidung nach billigem Ermessen. Daher ist das Beschwerdegericht im Rechtsmittelverfahren auf die Prüfung beschränkt, ob dem erstinstanzlichen Gericht bei der Ermessensausübung Fehler unterlaufen sind (vgl. Keidel/Zimmermann, a.a.O., § 81 FamFG Rn. 81). Das ist hier indessen nicht der Fall. Die Erwägungen, aufgrund derer das Amtsgericht entschieden hat, dass der Beteiligte zu 3. seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat, lassen einen Ermessensfehler nicht erkennen. Das Beschwerdevorbringen vermag eine abweichende Beurteilung nicht zu rechtfertigen, da es keine Ermessensfehler aufzeigt, sondern sich vielmehr im Wesentlichen darin erschöpft, eigene Ermessenserwägungen an die Stelle derjenigen des Amtsgerichts zu setzen.

Die Kostenentscheidungen beruhen jeweils auf § 84 FamFG.

Die Wertfestsetzung für die Beschwerde der Beteiligten zu 1. richtet sich gemäߧ 136 Abs. 1 Nr. 2 GNotKG nach den Vorschriften des 2. Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes, da das Rechtsmittel nach dessen Inkrafttreten am 23. Juli 2013 eingelegt worden ist. Damit bemisst sich der Geschäftswert gemäß § 60 GNotKG zwar grundsätzlich nach dem Wert des zugrunde liegenden Geschäfts, da Gegenstand des Verfahrens die Ersetzung einer Erklärung ist. Gemäß § 61 Abs. 2 Satz 1 GNotKG ist der Geschäftswert des Rechtsmittelverfahrens indessen durch den vom Amtsgericht Dinslaken im ersten Rechtszug noch nach den Vorschriften der Kostenordnung zutreffend festgesetzten Geschäftswert begrenzt. Da eine Erweiterung des Verfahrensgegenstands im Beschwerdeverfahren (§ 61 Abs. 2 Satz 2 GNotKG) nicht erfolgt ist, ist der Senat der Wertfestsetzung des Amtsgerichts daher auch für das Beschwerdeverfahren gefolgt.

Die Wertfestsetzung für die Beschwerde des Beteiligten zu 3. findet ihre Grundlage in § 36 Abs. 1 GNotKG. Insoweit hat der Senat der Wertfestsetzung ausgehend von dem erstinstanzlich angenommenen Geschäftswert die Höhe der dem Beteiligten zu 3. nach den Vorschriften des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes entstandenen Rechtsanwaltskosten zugrundegelegt.