1

G r ü n d e

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Die sofortige Beschwerde der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht die von den Beklagten geltend gemachten Kosten des Einspruchsverfahrens abgesetzt. Die Ausführungen der Beklagten im Beschwerdeverfahren führen zu keiner anderen Beurteilung.

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1.

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Die geltend gemachten Kosten des Einspruchsverfahrens sind schon deshalb nicht erstattungsfähig, weil sie nicht den beiden Beklagten selbst entstanden sind; keine von ihnen war am Einspruchsverfahren beteiligt. Sie sind infolge dessen auch im als Anlage B9 vorgelegten Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15. Januar 2014 vor der Beschwerdekammer des Europäischen Patentamtes nicht als Einsprechende aufgeführt (vgl. Bl. 75 d.A.). Zu erstatten hat die im hiesigen Verletzungsprozess nach Klagerücknahme mit den Kosten des Rechtsstreits belastete Klägerin jedoch nur diejenigen Kosten, die ihrem Gegner des vorliegenden Verletzungsverfahrens entstanden sind. Gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat die unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen und dem Prozessgegner die diesem entstandenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung notwendig waren. Zutreffend weisen die Beklagten in diesem Zusammenhang darauf hin (Seite 4 ff. ihrer Beschwerdeerwiderung vom 2. Februar 2015, Bl. 186/187 d.A.), dass Begriff „Partei“ hier formal zu verstehen ist. Partei im Sinne des § 91 ZPO ist nur derjenige, der in einer kontradiktorischen Klage, einem Antrag oder einem Gesuch als solche bezeichnet worden ist. Im vorliegenden Verletzungsverfahren sind das nur diejenigen Personen, die im Rubrum als Klägerin auf der einen und als Beklagte auf der anderen Seite geführt werden (vgl. Schulz in: MünchKomm-ZPO, 4. Aufl. 2013, § 91 Rdnr. 19; Baumbach, ZPO, 73. Aufl. 2015, § 91 Rdnr. 26, 27; Zöller/Herget, ZPO, 29. Aufl., § 91 Rdnr. 7). Das ist auch im Einspruchsverfahren nicht anders. Die Kosten des Einspruchsverfahrens sind infolge dessen nicht bei den Beklagten angefallen, sondern bei den dortigen Einsprechenden.

5

Dass zu diesen Einsprechenden die mit den hiesigen Beklagten konzernverbundene Fritz Egger GmbH & Co. gehört, ändert daran nichts. Deren Kosten können die Beklagten nicht erstattet verlangen. Auch die konzernmäßige Verbundenheit der hiesigen Beklagten mit der einsprechenden Fritz Egger GmbH & Co. führt nicht dazu, dass die der Einsprechenden entstandenen Kosten im vorliegenden Verletzungsverfahren wie solche der Beklagten zu behandeln sind. Aufwendungen von dritter Seite, die im Hinblick auf einen konkreten Rechtsstreit erbracht werden, sind nur ausnahmsweise erstattungsfähig, nämlich dann, wenn die Partei sie anderenfalls selbst hätte erbringen müssen und der Dritte sie von ihr wieder zurückverlangt (vgl. OLG Koblenz, RPfleger 1992, 129 f.; OLG München, MDR 1987, 148, beide betr. einen Rechtsstreit zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Geschädigten, den der Haftpflichtversicherer auf der Grundlage der §§ 3 Abs. 2 Nr. 3 und 5 Nr. 4 AHB letztlich im Namen des Versicherungsnehmers auf seine Kosten führt und in dessen Verlauf er ein Privatgutachten einholt, das anderenfalls der Versicherungsnehmer selbst hätte in Auftrag geben müssen). Überträgt man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall, setzt die Erstattungsfähigkeit der bei der Einsprechenden Egger GmbH & Co. KG angefallenen Kosten des Einspruchsverfahrens voraus, dass die Beklagten der Einsprechenden zur Erstattung dieser Kosten verpflichtet sind und diese auch beglichen haben. Beides haben die Beklagten jedoch nicht glaubhaft gemacht. Das als Anlage B10 zu ihrem Schriftsatz vom 28. November 2014 vorgelegte Bestätigungsschreiben der Einsprechenden ist hierzu nicht geeignet. Es bestätigt lediglich, dass deren Kosten aus dem Einspruchsverfahren aufgrund von Vereinbarungen innerhalb der Unternehmensgruppe von den hiesigen Beklagten gemeinschaftlich zu tragen sind. Die in dieser Bestätigung erwähnten Vereinbarungen werden jedoch ebenso wenig vorgelegt wie Unterlagen, aus denen sich ergibt, ob die Einsprechende die betreffenden Kosten den Beklagten tatsächlich in Rechnung gestellt hat und ob diese die Kosten auch in vollem Umfang übernommen haben. Anlass zur Vorlage entsprechender Unterlagen ergab nicht nur die dahingehende Beanstandung der Klägerin in ihrer Beschwerdeerwiderung vom 2. Februar 2015 (Seite 5 Abs. 2, Bl. 187 d.A.), sondern auch der zeitliche Ablauf. Nachdem die Entscheidung der Beschwerdekammer des Europäischen Patentamtes betreffend das im Parallelverfahren streitgegenständliche Patent 1 068 394 bereits vom 16. Oktober 2009 datiert (vgl. Bl. 85 d.A. aus dem ParallelverfahrenI-2 W 6/15) und die Entscheidung betreffend das im vorliegenden Verfahren gegenständliche Patent 1 270 811 am 15. Januar 2014 ergangen ist (vgl. Bl. 75 der hiesigen Akte), hätte es nahe gelegen, den Beklagten die in den genannten Einspruchsverfahren erwachsenen Kosten unmittelbar nach Abschluss des jeweiligen Verfahrens in Rechnung zu stellen, sollten Vereinbarungen der in dem Bestätigungsschreiben genannten Art tatsächlich existieren. Dass insoweit Rechnungen gestellt und von den Beklagten an die Einsprechende bezahlt worden sind, ist jedoch nicht aktenkundig. Im Hinblick auf den langen Zeitablauf nach dem Abschluss des ersten Einspruchsverfahrens hätte es zur Glaubhaftmachung auch nicht genügt, lediglich eine entsprechende Rechnung vorzulegen, sondern es hätten neben der Rechtsgrundlage für die Kostenerstattungspflicht der Beklagten gegenüber der Einsprechenden auch Unterlagen beigebracht werden müssen, die belegen, dass die Beklagten der Einsprechenden die in Rechnung gestellten Kosten auch tatsächlich erstattet haben.

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Aus dem Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 18. Dezember 2012 (X ZB 11/12- Doppelvertretung in Nichtigkeitsverfahren, GRUR 2012, 411) ergibt sich nichts Anderes. Die Entscheidung enthält lediglich die Aussage, dass in Patentnichtigkeitsverfahren neben einem Patentanwalt auch ein Rechtsanwalt hinzugezogen werden kann, wenn zeitgleich mit dem Nichtigkeitsverfahren ein das Streitpatent betreffender Verletzungsrechtsstreit anhängig ist, an dem die betreffende Partei oder ein mit ihr wirtschaftlich verbundener Dritter beteiligt ist. Die Entscheidung befasst sich nicht mit der Frage, ob die Rechtsanwaltskosten aus dem Nichtigkeitsverfahren auch im Verletzungsprozess erstattet verlangt werden könne. Da im Nichtigkeitsverfahren nach § 84 Abs. 2 PatG eine Kostenentscheidung ergeht, die grundsätzlich den Bestimmungen der ZPO folgt, bestand hierzu auch keine Veranlassung.

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2.

8

Darüber hinaus sind die im Einspruchsverfahren entstandenen Kosten auch deshalb nicht erstattungsfähig, weil sie nicht im vorliegenden Verletzungsprozess angefallen sind. § 91 ZPO erfasst nach seinem Wortlaut nur die Kosten „des Rechtsstreits“; damit ist nur der eigentliche Verletzungsprozess gemeint, zu dem das eigenständige Einspruchsverfahren nicht gehört. Während im Nichtigkeitsverfahren eine die dort angefallenen Gerichts- und Anwaltskosten verteilende Entscheidung ergeht (§ 84 PatG), kennt das Einspruchsverfahren einen derartigen Kostenausspruch nicht. Nach Art. 104 Abs. 1 EPÜ, § 62 Abs. 1 Satz 1 PatG trägt hier grundsätzlich unabhängig vom Verfahrensausgang der Einsprechende die Amtsgebühren, während die außergerichtlichen Kosten von der jeweiligen Partei zu übernehmen sind, bei der sie anfallen. Weil irgendeine Kostenentscheidung selbst im Falle eines Obsiegens nicht vorgesehen ist, muss der Einsprechende Kosten auch dann tragen, wenn sein Angriff auf den Rechtsbestand des Klagepatentes zu Recht erfolgt ist und zum Widerruf des Patentes und dementsprechend zur Abweisung der Verletzungsklage geführt hat, deretwegen der Einspruch erhoben wurde. Dieses Kostenergebnis kann nicht dadurch rückgängig gemacht werden, dass die Einspruchskosten zugleich als Kosten des Verletzungsrechtsstreits begriffen und damit der dortigen dem obsiegenden Einsprechenden und Verletzungsbeklagten günstigen Kostenentscheidung unterstellt werden (Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 7. Aufl., Rdnr. 680).

9

Soweit in der Literatur die Kosten des zur Verteidigung gegen eine Patentverletzungsklage geführten Einspruchsverfahrens im Verletzungsverfahren als notwendige Kosten des Rechtsstreits für im dortigen Kostenfestsetzungsverfahren erstattungsfähig angesehen werden (Schrader/Kuchler, Mitteilungen 2012, 162), vermag der Senat dem nicht zuzustimmen.

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a)

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Dass das in Deutschland geltende Trennungsprinzip von Verletzungs- und Rechtsbestandsverfahren dem Verletzungsbeklagten, der sich gegen die Verletzungsklage mit dem Einwand der fehlenden Rechtsbeständigkeit des Klageschutzrechtes verteidigen will, die Führung eines eigenständigen Einspruchsverfahrens aufzwingt, da der Verletzungsrichter an die erfolgte Patenterteilung gebunden ist und über die Patentfähigkeit des geltend gemachten Schutzrechts nicht zu entscheiden hat und die genannte Kostenregelung im Einspruchsverfahren für ihn ungünstiger ist als diejenige im Nichtigkeitsverfahren, rechtfertigt es nicht, ihm nach erfolgreichem Einspruch zum Ausgleich im Verletzungsprozess einen Kostenerstattungsanspruch gegen den unterlegenen Verletzungskläger im Umfang der die Kosten des von ihm mit seiner Verletzungsklage herausgeforderten Einspruchsverfahrens zuzubilligen (so aber Schrader/Kuchler, a.a.O.). Dabei wird nicht hinreichend berücksichtigt, dass der Gesetzgeber für das Rechtsbestandsverfahren eigene Kostenregelungen vorgesehen hat. Diese Kostenregelung folgt im Nichtigkeitsverfahren zwar in aller Regel den Grundsätzen der Zivilprozessordnung, weicht aber im Einspruchsverfahren von diesen Grundsätzen ab. Dieser Unterschied kann nicht dadurch beseitigt werden, dass im Verletzungsverfahren eine Erstattungspflicht in Bezug auf Kosten aus fremden Verfahren angeordnet wird, die gerade die für das Verletzungsverfahren geltenden Erstattungsregeln nicht übernehmen sollen. Die Regelung des Einspruchsverfahrens vor dem Patentamt geht von dem Grundsatz aus, dass jeder Beteiligte seine Kosten selbst zu tragen hat (vgl. Busse/Engels, PatG, 7. Aufl., § 62 Rdnrn. 4 und 44; Benkard/Schäfers, PatG, GebrMG, 10. Aufl., § 62 Rdnr. 1); für das europäische Einspruchsverfahren ist dieser Grundsatz in Art. 104 Abs. 1 EPÜ ausdrücklich festgelegt. Demzufolge ist mit Ausbleiben einer ausdrücklichen Kostenentscheidung im Einspruchsverfahren die Frage der Kostenerstattung nicht etwa offen geblieben, sondern entsprechend dem vorbezeichneten Grundsatz geregelt.

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b)

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Dass das Rechtsbestandsverfahren für den Verletzungsprozess von Bedeutung ist und diesem unabhängig von der Frage der Verletzung oder Nichtverletzung des Klageschutzrechtes mit dessen Widerruf die Grundlage entziehen kann, ist ebenfalls kein Grund, die Erstattung von Kosten aus einem anderen Verfahren in die Erstattungsregelung eines Patentverletzungsrechtsstreites einzubeziehen. Soweit die Grundsätze für die Erstattung von Privatsachverständigengutachten und der Kostenerstattung für Doppelvertretung durch Rechtsanwalt und Patentanwalt im Patentnichtigkeitsverfahren herangezogen werden, überzeugt dies schon deshalb nicht, weil es hier in beiden Fällen um die Erstattung im konkreten Rechtsstreit angefallener Kosten und nicht um diejenige von Kosten aus anderen selbständigen Verfahren geht.

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c)

15

Auch die Erstattungsfähigkeit der Kosten einer Recherche nach schutzhinderndem Stand der Technik unabhängig davon, ob das Rechercheergebnis im Rechtsbestands- oder Verletzungsverfahren vorgelegt wird, veranlasst nicht, die Kosten des Einspruchsverfahrens für im Verletzungsprozess erstattungsfähig zu halten. Der Grund der Erstattungsfähigkeit von Recherchekosten liegt darin, dass mit dem aufgefundenen Stand der Technik ein Aussetzungsantrag im Verletzungsprozess begründet werden kann (Kühnen, a.a.O., Rdnr. 705 m.w.N.); insofern sind Recherchekosten auch verfahrensbezogene Kosten aus dem Verletzungsprozess.

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d)

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Entgegen Schrader/Kuchler (a.a.O., Seite 166) gebietet auch Art. 14 der Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums (Enforcement-RL) keine andere Sichtweise. Zwar haben die Mitgliedstaaten nach dieser Bestimmung sicherzustellen, dass die Prozesskosten und sonstigen Kosten der obsiegenden Partei, soweit sie zumutbar und angemessen sind, grundsätzlich von der unterlegenen Partei getragen werden, jedoch hat auf europarechtlicher Ebene das EPÜ gerade die von den im Verletzungsprozess geltenden Grundsätzen abweichende Regelung getroffen, und gerade deshalb kann es den Mitgliedstaaten nicht möglich sein, im Verletzungsprozess eine Kostenerstattung vorzusehen oder zuzulassen, die die auf europarechtlicher Ebene für das Einspruchsverfahren aufgestellten Grundsätze zugunsten der nationalrechtlichen allgemeinen zivilprozessualen Erstattungsregeln wieder neutralisiert. Dass Einspruchsverfahren aus Anlass einer gegen den Einsprechenden erhobenen Patentverletzungsklage eingeleitet werden, ist eine so häufig vorkommende Fallgestaltung, dass nicht davon ausgegangen werden kann, sie sei bei der abweichenden Regelung der Kostenerstattung im Einspruchsverfahren übersehen und versehentlich nicht berücksichtigt worden.

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3.

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Als unterlegene Partei haben die Beklagten nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Beschwerde zu tragen.

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Es bestand keine Veranlassung, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür ersichtlich nicht gegeben sind.

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Dr. K.                                                                      F.                                                                Dr. B.