Oberlandesgericht Düsseldorf, I-2 U 2/15

G r ü n d e :

Nachdem die Parteien das Verfahren übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, ist unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen lediglich noch darüber zu entscheiden, wer die Kosten des Verfügungsverfahrens zu tragen hat. Dies ist im vorliegenden Fall die Verfügungsbeklagte, denn ohne die übereinstimmende Erledigungserklärung hätte die Berufung der Verfügungsbeklagten zurückgewiesen und die vom Landgericht erlassene einstweilige Verfügung bestätigt werden müssen.

Entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten ist die einstweilige Verfügung nicht wirkungslos, sondern entsprechend §§ 929 Abs. 2, 936 ZPO innerhalb eines Monats - gerechnet vom 8. Oktober 2014 (dem Tag der Verkündung des angefochtenen Urteils) an – ordnungsgemäß vollzogen worden.

Der Vollziehung bedarf auch eine einstweilige Verfügung auf Unterlassung, und zwar auch eine solche in Urteilsform.

aa)

Neben ihrer Zustellung von Amts wegen muss sie zusätzlich vom Antragsteller vollzogen werden, um dem Antragsgegner einerseits deutlich zu machen, dass von der erwirkten Eilmaßnahme tatsächlich Gebrauch gemacht werden soll (vgl. BGHZ, 120, 73 = GRUR 1993, 415, 416 – Straßenverengung; BGH, GRUR 2009, 890, 891 Rdnr. 15 - Ordnungsmittelandrohung; OLG Düsseldorf [20. ZS], GRUR-RR 2001, 94; OLG Stuttgart, GRUR-RR 2009, 194; Ahrens/Berneke, Der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl., Kap. 57, Rdnr. 12 und 13; Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 3. Aufl., Rdnr. 582; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 55 Rdnr. 38 jew. m.w.N.), ihn aber andererseits davor zu schützen, dass Entscheidungen auf Vorrat erwirkt und erst nach längerer Zeit und unter veränderten Umständen durchgesetzt werden (BGH, GRUR 2009, a.a.O. – Ordnungsmittelandrohung; BGHZ 112, 356, 359; BVerfG, NJW 1988, 3141). Bei einer Unterlassungsverfügung geschieht dies jedenfalls in der Regel durch eine Zustellung auf Veranlassung des Antragstellers (vgl. BGH, GRUR 2009, 890, 891 Rdnr. 15 - Ordnungsmittelandrohung; Ahrens/Berneke, a.a.O., Kap. 57, Rdnr. 15, Berneke/Schüttpelz, a.a.O., Rdnr. 582). Eine Parteizustellung bringt den Willen des Antragstellers zum Ausdruck, die erstrittene Eilmaßnahme durchsetzen zu wollen; die Amtszustellung des Urteils kann diese Absicht naturgemäß nicht artikulieren und ist deshalb als Vollziehungsmaßnahme von vornherein ungeeignet (vgl. BGHZ, 120, 73 = GRUR 1993, 415, 416 - Straßenverengung, OLG Düsseldorf [20. ZS], GRUR-RR 2001, 94; Ahrens/Berneke, a.a.O., Kap. 57, Rdnr. 12 und 13; Berneke/Schüttpelz, a.a.O., Rdnr. 582; Teplitzky, a.a.O., Kap. 38 Rdnr. 42 jew. m.w.N.; zum Ganzen Senat, Urteil vom 20. Januar 2011, I-2 U 92/10, S. 3, 4; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 7. Aufl., Rdnr. 2149 ff.).

bb)

Aus den vorstehenden Gründen bedeutet die Vollziehung grundsätzlich die Durchsetzung der erwirkten gerichtlichen Anordnung. Sie ist jedoch selbst noch keine Maßnahme der Zwangsvollstreckung, die bei einer Unterlassungsverfügung nicht möglich ist, solange der Schuldner sich an das ihm auferlegte Verbot hält. Unterlassungsgebote werden nach § 890 ZPO vollstreckt, der eine Zuwiderhandlung des Schuldners voraussetzt. Die Zustellung der einstweiligen Verfügung im Parteibetrieb zum Zwecke der Vollziehung soll dem Gläubiger vielmehr eine Möglichkeit zur Verfügung stellen, dem Schuldner innerhalb der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO die Absicht zur Durchsetzung der gerichtlichen Entscheidung kundzutun, auch wenn dieser innerhalb dieser Frist dem Verbot nicht zuwiderhandelt (OLG Düsseldorf [20. ZS], Urt. vom 21. April 2015, I-20 U 181/14, Umdruck S. 11 f.).

Der Verfügungskläger hat dem Verfügungsbeklagten die Ausfertigung der Beschluss- oder Urteilsverfügung zuzustellen, die ihm selbst zuvor vom Gericht zugestellt worden ist.

Für die Zustellung von Urteilen von Amts wegen verlangte der Bundesgerichtshof (XII. Zivilsenat) bisher, gestützt auf § 317 Abs. 4 ZPO, die Übermittlung einer Ausfertigung und hielt die Übergabe einer beglaubigten Abschrift für nicht ausreichend (NJW 2010, 2519, 2520, Tz. 12 ff.; ebenso OLG Düsseldorf [20. ZS], a.a.O., S. 12). Abgesehen davon, dass sich diese Entscheidung nur auf die Amtszustellung bezieht, da sie maßgeblich auf die Berechnung der Berufungsfristen abstellt (Berneke/Schüttpelz, a.a.O., Rdnr. 589), ist die ihr zugrunde liegende Rechtsauffassung spätestens durch das Gesetz zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10. Oktober 2013 (BGBl. I, S. 3785, 3788) überholt, unter dessen Geltung Urteile nur noch in Abschrift zugestellt werden. Für diese Zustellung gilt § 169 Abs. 2 ZPO, aus dem sich ergibt, dass das zuzustellende Schriftstück von der Geschäftsstelle beglaubigt wird; nach § 169 Abs. 3 ZPO kann eine Papierabschrift sogar maschinell beglaubigt werden und bedarf nicht einmal mehr der Unterschrift eines Urkundsbeamten der Geschäftsstelle (Berneke/Schüttpelz, a.a.O., Rdnr. 591). Ist im Gesetz nicht die Zustellung einer Ausfertigung vorgeschrieben, genügt mit Blick auf diese Bestimmungen die Zustellung einer beglaubigten Abschrift (vgl. Berneke/Schüttpelz, a.a.O., Rdnr. 588 m.w.N.). Dementsprechend wurde bisher für erforderlich, aber auch für ausreichend gehalten, dem Verfügungsbeklagten eine beglaubigte Abschrift der dem Verfügungskläger vom Gericht erteilten Ausfertigung zuzustellen (vgl. Senat, a.a.O., Seite 5, Abschnitt 2.a; OLG Düsseldorf [20. ZS], Beschl. vom 22. August 2003 – I-20 W 40/03), und für Beschlussverfügungen hat der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes ausdrücklich die Zustellung einer beglaubigten Abschrift ausreichen lassen (GRUR 2004, 264, 265, r.Sp. unten, Ziff. 4 = NJW 2004, 506, 507 - Euro-Einführungsrabatt), obwohl § 317 Abs. 4 ZPO gemäß § 329 Abs. 1 ZPO auch für Beschlüsse gilt (Berneke/Schüttpelz, a.a.O., Rdnr. 589 a.E.).

Eine Urteilsverfügung kann gemäß § 195 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 174 Abs. 2 Satz 1 ZPO auch von Anwalt zu Anwalt durch Übermittlung einer Urteilsablichtung per Telekopie zum Zwecke der Zustellung wirksam vollzogen werden, die nur den gerichtlichen Beglaubigungsvermerk trägt und vom zustellenden Rechtsanwalt nicht noch einmal beglaubigt worden ist (vgl. OLG München, WRP 2013, 674). Den Umstand, dass bei einer Übermittlung per Telekopie nicht die in das Telefaxgerät eingelegte gerichtlich beglaubigte Abschrift bzw. Ablichtung, sondern nur eine Kopie derselben den Empfänger erreicht, und damit Einbußen im Hinblick auf den Authentizitätsnachweis verbunden sind, hat der Gesetzgeber in Kauf genommen, als er die hier anzuwendenden Regelungen über den Einsatz moderner Kommunikationsmittel bei der Zustellung förmlicher Urkunden geschaffen hat. Zu diesen in Kauf genommenen Einbußen gehört nicht nur, dass dem Zustellungsempfänger - technisch bedingt – eine mit dem Originalausfertigungs/-beglaubigungsvermerk versehene Urkunde nicht mehr zugeht, sondern darüber hinaus, dass sich nicht unterscheiden lässt, ob das in das Telefaxgerät eingelegte Dokument die beglaubigte Abschrift einer gerichtlichen Entscheidung oder lediglich eine Kopie dieser beglaubigten Abschrift ist. Demgemäß genügt es, dass der Rechtsanwalt von einer ihm vom Gericht per Telefax übermittelten Ausfertigung eine Kopie fertigt und diese beglaubigt, obwohl ihm der Ausfertigungsvermerk lediglich in Ablichtung zugegangen ist (OLG Düsseldorf [20. ZS], Beschl. vom 22. August 2003, I-20 W 40/03, S. 5). Auch die zusätzliche Beglaubigung durch den Rechtsanwalt ist jedoch nicht mehr erforderlich, und zwar unabhängig davon, ob die in das Telefaxgerät eingelegte Kopiervorlage eine Ausfertigung oder eine beglaubigte Abschrift der gerichtlichen Entscheidung ist. Aus den Regelungen der §§ 174 Abs. 2 S. 1, 195 Abs. 1 Satz 5 ZPO kann der Schluss gezogen werden, dass der Rechtsanwalt als Zustellungsempfänger vom Gesetzgeber als besonders vertrauenswürdige Person eingestuft wird. Die ZPO fordert keine zusätzliche anwaltliche Beglaubigung, wenn die mit dem amtlichen Beglaubigungsvermerk versehene Abschrift einer gerichtlichen Entscheidung per Telekopie zugestellt wird, zumal auch der anwaltliche Beglaubigungsvermerk den Empfänger bei einer Zustellung per Telekopie nicht im Original erreichen würde (vgl. OLG München, a.a.O.). Es genügt insoweit, dass die Telekopie vom richtigen Original stammt (vgl. Matthes in: Cepl/Voß, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, § 174 ZPO, Rdnr. 9).

Dass die Zwangsvollstreckung einer Unterlassungsverfügung im Falle einer Zuwiderhandlung nach den §§ 724 Abs.1, 750 ZPO die Zustellung einer vollstreckbaren Ausfertigung des Urteils voraussetzt, steht dem nicht entgegen. Während die Ahndung von Verstößen tatsächlich eine Maßnahme der Zwangsvollstreckung ist, ist die Vollziehung nach dem oben Gesagten lediglich eine vorausgehende Maßnahme, die dem Schuldner deutlich machen soll, dass der Gläubiger seine gerichtlich zuerkannten Rechte auch durchsetzen will. Infolgedessen unterliegt sie noch nicht den allgemeinen Zwangsvollstreckungsvoraussetzungen, sondern, sofern sie durch Parteizustellung erfolgt, nur den für die Zustellung geltenden Bestimmungen. Insofern hat sich durch die gesetzlich zugelassene Zustellung von Schriftstücken per Telekopie nichts geändert. Sie hat lediglich die Telekopie als weitere Form der Übermittlung eröffnet, hat aber die Anforderungen an das zuzustellende Schriftstück nicht verschärft.

Diesen Anforderungen genügt jedenfalls die am 22. Oktober 2014 von Anwalt zu Anwalt vorgenommene Zustellung des landgerichtlichen Urteils. An diesem Tag übermittelten die Verfahrensbevollmächtigten des Verfügungsklägers den anwaltlichen Vertretern der Verfügungsbeklagten eine beglaubigte Abschrift des landgerichtlichen Urteils per Telefax. Die in den Telekopierer eingelegte Vorlage war unstreitig diejenige beglaubigte Abschrift, die dem Verfügungskläger vom Landgericht von Amts wegen zugestellt worden war; sie ist vom Verfügungskläger im Original als Anlage zu seinem Schriftsatz vom 12. März 2005 zur Akte gereicht worden und trägt auch den Beglaubigungsstempel des Landgerichts im Original.

Den Empfang dieses Dokumentes haben die Verfahrensbevollmächtigten in ihrem am 22. Oktober 2014 unterzeichneten Empfangsbekenntnis bestätigt. Mit diesem Akt war die Zustellung der einstweiligen Verfügung bewirkt. Dass aus dem vorformulierten Text die Worte „die Ausfertigung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 08.10.2014“ gestrichen und durch die Worte „das nachfolgende Schriftstück“ ersetzt worden ist, steht dem nicht entgegen. Die Verfügungsbeklagte hat dies zutreffend damit begründet, dass das zugestellte Schriftstück entgegen der Textvorgabe keine Ausfertigung des landgerichtlichen Urteils war, sie stellt aber nicht in Abrede, dass es sich bei dem „nachfolgenden Schriftstück“ um eine beglaubigte Abschrift dieses Urteils handelte. Damit räumt sie auch ein, dass ihre Verfahrensbevollmächtigten mit der Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses mit dem Empfang des „nachfolgenden Schriftstückes“ nichts anderes als den Erhalt einer beglaubigten Abschrift der einstweiligen Verfügung bescheinigt haben.

Entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten ist auch die Dringlichkeit zu bejahen. Dass der Verfügungskläger erst am 4. Juli 2014 Kenntnis davon erlangt hat, dass auch die Verfügungsbeklagte in Darlehensverträgen unzulässige Bearbeitungsgebühren erhebt, ist durch die eidesstattliche Versicherung Dr. C. S. vom 7. August 2014 (Anlage AS 6, Bl. 60 d.A.) glaubhaft gemacht. Dass Dr. S. auch der Kanzlei der Verfahrensbevollmächtigten des Verfügungsklägers angehört, vermag für sich allein den Inhalt seiner eidesstattlichen Versicherung nicht in Frage zu stellen; Umstände, aus denen sich ergibt, dass die eidesstattliche Versicherung inhaltlich unrichtig ist, hat die Verfügungsbeklagte nicht aufgezeigt.

Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten lässt sich auch nicht feststellen, dass der Verfügungskläger den beanstandeten Wettbewerbsverstoß infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte. Es mag sein, dass die Zulässigkeit von Bearbeitungsentgelten in Verbraucherdarlehensverträgen seit 2011 in der Presse und in juristischen Fachveröffentlichungen diskutiert worden ist, der Verfügungskläger sich auch selbst schon 2011 mit dieser Thematik beschäftigt und auf seiner Internetseite ein einschlägiges Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 3. Mai 2011 veröffentlicht hat. Daraus lässt sich aber nicht schließen, dass ihm die Verwendung Bearbeitungsgebühren erhebender Klauseln in Verbraucherdarlehensverträgen bei der Verfügungsbeklagten in grob fahrlässiger Weise verborgen geblieben ist. Die der positiven Kenntnis gleichstehende grob fahrlässige Unkenntnis liegt nur vor, wenn sich der Verfügungskläger bewusst der Kenntnis verschließt oder ihm nach Lage der Dinge, insbesondere aufgrund der Unternehmensgröße und –aktivitäten, der Wettbewerbsverstoß nicht verborgen geblieben sein kann (vgl. hierzu Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 12 Rdnr. 3.15 a m.w.N.). Es mag sein, dass die Erhebung von Bearbeitungsgebühren in Darlehensverträgen für Verbraucherkredite bei allen Banken üblich war. Dass der Verfügungskläger zu den Verbänden gehört, bei denen der Wettbewerbsverstoß aufgrund ihrer Größe und ihrer Aktivitäten nicht unbemerkt geblieben sein kann, hat die Verfügungsbeklagte indessen nicht dargelegt. Unter diesen Umständen muss davon ausgegangen werden, dass der Verfügungskläger Kenntnis von der Verwendung der entsprechenden Klauseln nur aufgrund einer allgemeinen Marktbeobachtung hätte erlangen können; eine allgemeine Marktbeobachtungspflicht besteht jedoch nicht (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., m.w.N.). Auch Verbände wie der Verfügungskläger unterliegen diesen Anforderungen (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rdnr. 3.17).