A.

Die Antragsteller waren Aktionäre der B-AG. Diese Gesellschaft wurde durch Verschmelzungsvertrag vom 07.10.2002 auf die …..AG verschmolzen. Letztere wurde durch Hauptversammlungsbeschluss vom 07.07.2003 in …..A. AG umfirmiert. Zur Überprüfung der Angemessenheit des Umtauschverhältnisses in dem Verschmelzungsvertrag haben die Antragsteller im Jahre 2003 ein Spruchverfahren eingeleitet.

Im Verlaufe des Spruchverfahrens wurde über das Vermögen der A. AG durch Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 1.04.2009 das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt Dr. B. – der nunmehrige Antragsgegner - zum Insolvenzverwalter bestellt (Bl. 575 ff. GA). Dieser zeigte am 08.03.2010 gegenüber dem Insolvenzgericht Masseunzulänglichkeit an (Bl. 857 f. GA).

Mit Beschluss vom 26.07.2013 hat die 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln entsprechend § 15 UmwG bare Zuzahlungen in Höhe von 3,02 EUR je Stammaktie und 2,73 EUR je Vorzugsaktie der B- AG festgesetzt, weil das Umtauschverhältnis des Verschmelzungsvertrags nach dem Ergebnis des eingeholten Sachverständigengutachtens zu niedrig bemessen und daher unangemessen war. Entsprechend §§ 312 Abs. 4 Satz 1, 308 Abs. 2 UmwG (a.F.) hat es dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens einschließlich der Vergütung und Auslagen des gemeinsamen Vertreters der außenstehenden Aktionäre sowie die Kosten der Antragsteller auferlegt. Den Geschäftswert hat die Kammer auf 7,5 Mio. EUR festgesetzt.

Mit Schriftsatz vom 18.09.2013 beantragte Rechtsanwalt Dr. C. in seiner Eigenschaft als gemeinsamer Vertreter der außenstehenden Aktionäre, seine Vergütung unter Berücksichtigung jeweils einer 10/10 Geschäftsgebühr, Besprechungsgebühr und Beweisgebühr (§ 118 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BRAGO) auf 85.665,72 EUR abzüglich eines erhaltenen Vorschusses von 10.000 EUR festzusetzen. Dem trat der Antragsgegner entgegen und machte zunächst geltend, der Vergütungsfestsetzungsantrag sei unzulässig, da er bereits mit Schreiben vom 08.03.2010 gegenüber dem zuständigen Insolvenzgericht Köln Masseunzulänglichkeit nach § 208 InsO angezeigt habe. Diese Anzeige sei für das Landgericht bindend. Nachfolgend berief er sich darauf, dass der Kostenerstattungsanspruch lediglich eine Insolvenzforderung gemäß § 38 InsO darstelle, da die Fortführung des schwebenden Verfahrens durch ihn als Partei kraft Amtes gesetzlich erzwungen gewesen sei und nicht auf einer freiwilligen Entscheidung und damit einer Rechtshandlung i.S. des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO beruht habe. Der Vertreter der außenstehenden Aktionäre hat demgegenüber geltend gemacht, bei dem Vergütungsanspruch handele es sich um eine Neu-Masseverbindlichkeit, da er erst durch die Festsetzung seitens des Gerichts entstehe. Ungeachtet dessen sei die Anzeige des Antragsgegners nach § 208 Abs. 1 S. 2 InsO inzwischen überholt, da der Grund für die Anzeige, nämlich die Forderung des gerichtlichen Sachverständigen aus seiner Abschlussrechnung, weggefallen sei, nachdem der Sachverständige auf seinen restlichen Honoraranspruch von rund 60.000 EUR verzichtet habe. Eine möglicherweise einmal drohende Masseunzulänglichkeit könne inzwischen längst als überwunden gelten. Hilfsweise hat er beantragt, einen entsprechenden Masseanspruch festzustellen und zusätzlich zu seinen Gunsten eine gesonderte Vergütung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt werde, für die Vergleichsverhandlungen mit dem Antragsgegner festzusetzen. Dies sei dadurch zu rechtfertigen, weil die Kammer ihm und dem Antragsgegner nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit den Auftrag erteilt habe, einen Vergleichsvorschlag zu erarbeiten und beide Verfahrensbeteiligten diesen Auftrag angenommen und ausgeführt hätten. Für ihn handele sich dabei um eine von seinen Aufgaben nicht umfasste gesonderte Angelegenheit und der Antragsgegner habe mit der Aufnahme der Verhandlungen eine Neu-Masseverbindlichkeit begründet.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Landgericht die Vergütung des gemeinsamen Vertreters der außenstehenden Aktionäre antragsgemäß festgesetzt. Zur Begründung hat es ausgeführt, entgegen der Auffassung des Antragsgegners handele es sich bei der Vergütungsforderung des gemeinsamen Vertreters der außenstehenden Aktionäre um eine Masseverbindlichkeit gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO und nicht lediglich um eine Insolvenzforderung gemäß § 38 InsO. Zwar sei mit der herrschenden Meinung davon auszugehen, dass das Spruchverfahren durch die Insolvenz der Antragsgegnerin nicht gemäß § 240 ZPO unterbrochen worden sei. Diese verfahrensrechtliche Besonderheit könne aber nicht zu einer Privilegierung des Antragsgegners gegenüber sonstigen Verfahren führen. Der Antragsgegner habe das Verfahren aufgenommen und aktiv mitgestaltet. Er sei insbesondere auch an Vergleichsgesprächen beteiligt gewesen und in deren Rahmen ohne weiteres von einer Masseverbindlichkeit ausgegangen. Der Festsetzung der Vergütung stehe § 210 InsO nicht entgegen, denn die Anzeige der Masseunzulänglichkeit durch den Antragsgegner gegenüber dem Insolvenzgericht gemäß Schriftsatz vom 08.03.2010 führe nicht zu einem Festsetzungs- bzw. Vollstreckungsverbot. Es sei bereits fraglich, ob die Anzeige der Masseunzulänglichkeit den gesetzlichen Anforderungen entspreche, da diese nicht nachvollziehbar dargelegt worden sei. Unabhängig davon gehe die Kammer davon aus, dass die Gründe für die angezeigte Masseunzulänglichkeit im Laufe des Verfahrens entfallen seien. Denn mit dem Verzicht des Sachverständigen Wahlscheidt auf das Resthonorar in Höhe von ca. 60.000 EUR seien die Umstände, die die drohende Masseunzulänglichkeit hätten begründen sollen, entfallen. Abgesehen davon habe sich nach dem 08.03.2010 der Bestand der Insolvenzmasse verbessert, da der Antragsgegner laut Zwischenbericht vom 06.06.2011 über einen Massebestand von rund 350.000 EUR verfügt habe. Diese Masse reiche nach der Kalkulation des Antragsgegners aus, alle Masseverbindlichkeiten und die Kosten des Insolvenzverfahrens einschließlich der Kosten der Vertretung des Antragsgegners im Spruchverfahren durch seine Kanzlei abzudecken. Schließlich habe sich der Antragsgegner mit Schreiben vom 16.12.2012 mit dem Vergleichsvorschlag des Gerichts einverstanden erklärt, an den gemeinsamen Vertreter der außenstehenden Aktionäre Kosten bis max. 97.206,34 EUR (brutto) als Masseverbindlichkeit gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO zu zahlen.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragsgegners, mit der er geltend macht, der Kostenerstattungsanspruch des gemeinsamen Vertreters sei als Insolvenzforderung i.S. des § 38 InsO zu qualifizieren, deshalb fehle das Rechtsschutzbedürfnis für das Betreiben des Kostenfestsetzungsverfahrens. Der Kostenerstattungsanspruch sei zur Gänze bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet worden, denn das gesetzliche Schuldverhältnis zwischen den außenstehenden Aktionären und dem gemeinsamen Vertreter sei bereits mit dessen gerichtlicher Bestellung entstanden. Die gerichtliche Festsetzung gemäß § 308 UmwG (a. F.) entscheide nicht über die Entstehung des Erstattungsanspruchs, sondern diene vornehmlich der Bemessung und der Grundlage der zwangsvollstreckungsrechtlichen Durchsetzbarkeit. Die vom Landgericht zitierten Entscheidungen seien zur Begründung einer abweichenden Auffassung im vorliegenden Fall nicht behilflich. Die Entscheidung des OLG Schleswig betreffe einen Sachverhalt, in dem die Bestellung des gemeinsamen Vertreters der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nachgefolgt sei. Das Urteil des OLG München betreffe einen gerichtlichen Vergleich zwischen Insolvenzverwalter und dem gemeinsamen Vertreter, der hier gerade nicht zustande gekommen sei. Die Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts könne als Leitentscheidung nicht herangezogen werden, da der Tatbestand nicht veröffentlicht und ein Sachverhaltsabgleich nicht möglich sei; ihr stehe auch der Beschluss desselben Gerichts vom 27.05.2002 entgegen, in dem die Kostenerstattungsansprüche im Spruchverfahren als Konkursforderungen qualifiziert worden seien. Das OLG Frankfurt habe in seinem Beschluss lediglich die Ausgleichszahlungen als solche gemeint, nicht jedoch die Verfahrenskosten. Zu Recht sei das Landgericht mit der herrschenden Meinung davon ausgegangen, dass ein Spruchverfahren durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht unterbrochen werde, ein solches Verfahren könne jedoch nicht „aufgenommen“ werden. Insofern lasse sich auch das Vergleichsbemühen seinerseits nicht als „Quasi-Aufnahme“ und damit als Verwalterhandeln im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO qualifizieren. Der Verwalter habe im Fall eines nicht unterbrochenen Prozesses vielmehr gar keine Wahl, ob er aufnehmen wolle oder nicht. Höchst vorsorglich werde die Einrede der Masseunzulänglichkeit erhoben. Die vom Amtsgericht Köln am 09.03.2010 bekannt gemachte Masseunzulänglichkeit bestehe nach wie vor.

Der gemeinsame Vertreter der außenstehenden Aktionäre bittet um Zurückweisung der Beschwerde, indem er die angefochtene Entscheidung verteidigt.

B.

Die zulässige sofortige Beschwerde hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

I.

Die sofortige Beschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig.

1. Auf das dem Spruchverfahren nachgelagerte Festsetzungsverfahren sind hier die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) anwendbar. Wie der Bundesgerichtsgerichtshof zu § 6 Abs. 2 SpruchG entschieden hat, handelt es sich bei dem Verfahren über die Festsetzung der Vergütung und der Auslagen des gemeinsamen Vertreters um ein von dem Hauptsacheverfahren getrenntes, selbständiges Verfahren (Art. 111 Abs. 2 FGG-RG). Dieses beginnt erst mit dem Ende des Hauptsacheverfahrens, hier dem Beschluss vom 26.07.2013 und damit nach Inkrafttreten der Änderungen in § 17 Abs. 1 SpruchG durch das FGG-Reformgesetz. Es ähnelt nach seiner Ausgestaltung dem Kostenfestsetzungsverfahren nach §§ 103 ff. ZPO i.V. mit § 85 FamFG bzw. § 13a Abs. 3 FGG. Das anwendbare Verfahrensrecht richtet sich nicht nach dem Zeitpunkt der Einleitung des vorangegangenen Hauptsacheverfahrens, sondern der Einleitung des Kostenfestsetzungsverfahrens selbst (BGH, Beschl. v. 22.10.2013 – II ZB 4/13 = NZG 2014, 33, 34 Tz. 5 ff.; Beschl. v. 28.01.2014 – II ZB 13/13 = NZG 2014, 352 Tz. 5).

Da das Spruchverfahren vor dem 01.09.2003 eingeleitet wurde, richtet sich die Festsetzung allerdings nicht nach § 6 Abs. 2 SpruchG, sondern nach § 308 Abs. 2 UmwG (a.F.). Dies rechtfertigt in der Sache aber keine andere Beurteilung. Der Anspruch des gemeinsamen Vertreters der außenstehenden Aktionäre auf den Ersatz angemessener barer Auslagen und eine Vergütung folgt auch gem. § 308 Abs. 2 UmwG (a.F.) aus dem Gesetz; lediglich die konkrete Ausgestaltung der Festsetzung ist dem Gericht vorbehalten. Dabei sind die Gebühren nach § 118 BRAGO (a. F.) lediglich ein Anhalt für die angemessene Vergütung, da bei der Festsetzung der Auslagen und der Vergütung vor dem Inkrafttreten des Spruchverfahrensgesetzes keine festen Gebührensätze maßgebend sind. Von daher konnte auch hier die Festsetzung erst nach Abschluss des Spruchverfahrens erfolgen, denn entscheidend für die Höhe der Vergütung sind u.a. der Umfang der Verantwortung, die vom Vertreter geleistete Arbeit und deren Schwierigkeit sowie die Dauer des Verfahrens, aber auch der erst mit Abschluss des Verfahrens bestimmbare Geschäftswert des Spruchverfahrens (Heidel/Weingärtner, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl., § 6 SpruchG Rn. 18).

2. Gegen die Festsetzungsentscheidung des Landgerichts findet in entsprechender Anwendung von § 85 FamFG i.V.m. § 104 Abs. 3 ZPO die sofortige Beschwerde nach §§ 567 ff. ZPO statt. Die entsprechende Anwendung der Rechtsmittelvorschriften über die Anfechtung der Kostenfestsetzungsentscheidung nach dem Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) ist angezeigt, weil die Festsetzung der Vergütung nach der Ausgestaltung in § 6 Abs. 2 SpruchG (entsprechend in dem hier noch anwendbaren § 308 Abs. 2 UmwG) der Kostenfestsetzung im Sinn von § 85 FamFG ähnelt (BGH, Beschl. v. 22.10.2013, a.a.O. Tz. 10 f.; vgl. Spindler/Stilz/Drescher, SpruchG, 3. A., § 6 Rn. 20;  MüKoAktG/Kubis, 4. Aufl., § 6 SpruchG Rn. 18; K. Schmidt/Lutter/Klöcker, AktG, 3. Aufl., § 6 SpruchG Rn. 31; Lutter/Mennicke, Umwandlungsgesetz, 5. Aufl., § 6 SpruchG Rn. 15; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 7. Aufl., § 6 SpruchG Rn. 19). Die Verweisung in § 85 FamFG auf §§ 103 bis 107 ZPO erfasst über § 104 Abs. 3 ZPO auch die Ausgestaltung des Rechtsmittels gegen die Festsetzungsentscheidung und des Verfahrens der sofortigen Beschwerde in §§ 567 ff. ZPO (vgl. nur: MüKoZPO/Schindler, 2. Aufl., § 85 FamFG Rn. 40; Horndasch/Viefhues/Götsche, FamFG, 3. Aufl., § 85 Rn. 74; Zöller/Feskorn, ZPO, 31. Aufl., § 85 FamFG Rn. 2; Bumiller/Harders/Schwamb, FamFG, 11. Aufl., § 85 Rn. 3 jew. m.w.N).

Gegen den ihm am 05.06.2014 zugestellten Beschluss hat der Antragsgegner am 18.06.2014 und damit rechtzeitig (§ 569 Abs. 1 ZPO) die sofortige Beschwerde eingelegt.

II.

In der Sache hat die sofortige Beschwerde jedoch nur mit dem vom Antragsgegner erhobenen Einwand der Masseunzulänglichkeit Erfolg, der lediglich zur Unzulässigkeit der mit dem Hauptantrag begehrten Festsetzung führt (2.). Ohne Erfolg wendet sich der Antragsgegner indessen dagegen, dass das Landgericht den Anspruch des gemeinsamen Vertreters der außenstehenden Aktionäre aus § 308 Abs. 2 S. 2 UmwG (a.F.) als Masseverbindlichkeit gemäß § 55 Abs. 1 InsO angesehen hat (1.). Gemäß dem Hilfsantrag des Antragstellers ist dies im vorliegenden Verfahren festzustellen; die Festsetzung einer gesonderten Vergütung für die Teilnahme des gemeinsamen Vertreters der außenstehenden Aktionäre an den Vergleichsverhandlungen kommt daneben nicht in Betracht (3.).

1. Der Senat hält an seiner Auffassung fest, dass der Anspruch des gemeinsamen Vertreters auf Auslagenersatz und Vergütung keine Insolvenzforderung, sondern eine sonstige Masseverbindlichkeit gemäß § 55 Abs. 1 InsO ist (Senat, Beschl. v. 30.05.2011 – I-26 W 4/10 [AktE], n.v.). Daher steht § 87 InsO seiner Geltendmachung und Durchsetzung nicht entgegen, denn diese vollziehen sich nach den außerhalb des Insolvenzverfahrens geltenden Vorschriften (vgl. Uhlenbruck/Mock, InsO, 14. Aufl., § 87 Rn. 9; MüKoInsO/Breuer, 3. Aufl. § 87 Rn. 12; A. Schmidt/Kuleisa, Hamb. Kommentar zum Insolvenzrecht, 5. Aufl., § 87 InsO Rn. 3; anders ein etwaiger Kostenerstattungsanspruch der Antragsteller, vgl. dazu BayObLG, Beschl. v. 27.05.2002 – 3Z BR 41/02, 3Z BR 43/02 –, juris Rn. 12 ff.).

Gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, der hier allein in Betracht kommt, sind sonstige Masseverbindlichkeiten Verbindlichkeiten, die durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder in anderer Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begründet werden. Sie sind bei vorhandener Masse nach § 53 InsO vorweg und damit vor den Insolvenzgläubigern zu befriedigen.

1.1. Zu den „Handlungen“ i.S. von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO gehört auch die Aufnahme einer infolge der Insolvenz gem. § 240 ZPO von Gesetzes wegen unterbrochenen Rechtsstreitigkeit (HK-Kreft/Lohmann, InsO, 7. Aufl., § 55 Rn. 5; MüKoInsO/Hefermehl, 3. Aufl., § 55 Rn. 45 ff.; Uhlenbruck/Sinz, InsO, 14. Aufl., § 55 Rn. 15 ff.). Werden dem Verwalter als Partei kraft Amtes die Kosten eines von ihm oder gegen ihn begonnenen oder fortgesetzten Prozesses auferlegt, bildet diese Kostenverbindlichkeit gegenüber der anderen Partei wie gegenüber der Staatskasse eine Masseverbindlichkeit, gleichgültig ob die Kosten vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, vor Eintritt des Verwalters in den Rechtsstreit oder erst später erwachsen sind, ob der Rechtsstreit ein Aktiv- oder ein Passivprozess, die Prozessaufnahme vom Verwalter oder gegen ihn erfolgt ist.

Hier wurde das Spruchverfahren nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens unter Beteiligung des Insolvenzverwalters fortgesetzt. Dies erforderte allerdings, worauf der Antragsgegner mit Recht hinweist, keine Aufnahme des Verfahrens durch ihn gemäß §§ 85, 86 InsO. Die Natur des Spruchverfahrens bringt es mit sich, dass das Verfahren durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Antragsgegners nach h.M. weder entsprechend § 240 ZPO unterbrochen noch beendet wird. Gegenstand des Verfahrens ist - anders als bei Leistungsklagen - nicht der Zahlungsanspruch, der die Insolvenzmasse unmittelbar betrifft, vielmehr dient das Verfahren ausschließlich der Bestimmung seiner Höhe und ist von daher fortzusetzen (Senat, Beschl. v. 04.07.2012 – I-26 W 8/10 [AktE], juris Rn. 34; BayObLG, Beschl. v. 27.05.2002 – 3Z BR 41/02, 3Z BR 43/02 –, juris Rn. 13; OLG Frankfurt, Beschl. v. 29.12.2005 – 20 W 250/05 = AG 2006, 206 f. m.w.N.; OLG Schleswig, Beschl. v. 23.05.2008 – 5 W 24/08 = AG 2008, 828, 829; OLG Stuttgart, Beschl. v. 24.06.2010 – 20 W 2/09, juris, Rz. 75; Spindler/Stilz/Drescher, SpruchG § 5 Rn. 8; MüKoAktG/Kubis, 4. Aufl., § 5 SpruchG Rn. 1; Hüffer/Koch AktG, 11. Aufl., Anh. § 305, § 5 SpruchG Rn. 2; Wälzholz in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, 1. Aufl., 152. Lieferung, § 5 SpruchG Rn. 12; BeckOK ZPO/Jaspersen, 18. Ed., § 240 Rn. 2.4; Paulus, ZInsO 2007, 1259, 1260; zweifelnd: Emmerich/Habersack, § 11 SpruchG Rn. 17; a.A. KK-AktG/Puszkajler, 3. Aufl. § 11 SpruchG Rn. 57; Stürner in: Festschr. f. Uhlenbruck [2000], S. 669, 672 ff.; Malitz, EWiR 2003, 71, 72). Der Insolvenzverwalter kann folglich - anders als im Falle der Unterbrechung nach § 240 ZPO - nicht darüber bestimmen, ob er das Verfahren fortführen will. Als Partei kraft Amtes wird er anstelle des Antragsgegners an dem Verfahren beteiligt und muss die rechtlichen Interessen der Insolvenzmasse wahren.

1.2. Unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Spruchverfahrens und der besonderen Stellung des gemeinsamen Vertreters der außenstehenden Aktionäre sowie seiner Aufgaben ist der Vergütungsanspruch des gemeinsamen Vertreters für seine Tätigkeit in dem ungeachtet der Insolvenz der Antragsgegnerin fortgesetzten Spruchverfahren indessen gleichwohl als Masseverbindlichkeit einzustufen.

Der gemeinsame Vertreter hat - ähnlich wie ein Insolvenzverwalter, der für eine ordnungsgemäße Verfahrensabwicklung und Verteilung der Insolvenzmasse zu sorgen hat - ihm gesetzlich zugewiesene Aufgaben zu erfüllen. Er wird vom Gericht bestellt, um als gesetzlicher Vertreter der nichtantragstellenden antragsberechtigten Anteilsinhaber deren Rechte im Spruchverfahren zu wahren. Anlass für die Einführung des Spruchverfahrens war, dass zuvor jeder Anteilsinhaber im Wege der Leistungsklage – mit Rechtskraftwirkung inter partes – auf Zahlung der Abfindung klagen konnte und die Gesellschaft sich somit einer ungewissen Vielzahl von Leistungsklagen ausgesetzt sah. Diesen Zustand wollte der Gesetzgeber mit dem Spruchverfahren, welches eine inter-omnes-Wirkung, also eine für und gegen alle Anteilsinhaber wirkende Entscheidung vorsah, beseitigen. Mit Blick auf diese inter-omnes-Wirkung hat der Gesetzgeber die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters zur Wahrung der Rechte der Anteilsinhaber als erforderlich angesehen (vgl. KK-AktG/Wasmann, § 6 SpruchG Rn. 4 sowie KK-AktG/Riegger/Gayk, a.a.O., Einl. SpruchG Rn. 35). Seine Bestellung soll das rechtliche Gehör der nichtantragstellenden Aktionäre gewährleisten und sicherstellen, dass außenstehende Aktionäre gleichmäßig entschädigt werden sowie ein „Auskaufen“ einzelner Aktionäre verhindern (KK-AktG/Wasmann, a.a.O. Rn. 11). Die so erfolgende Bündelung der Gläubigerinteressen liegt dabei durchaus auch im Interesse der Gesellschaft. Dass auch der Gesetzgeber die Bestellung des gemeinsamen Vertreters als eine gesellschaftsrechtlich veranlasste Maßnahme ansieht, ergibt sich nicht zuletzt daraus, dass die Aufwendungsersatz- und Vergütungspflicht gemäß § 308 Abs. 2 UmwG (entsprechend § 6 Abs. 2 SpruchG) allein den Antragsgegner (d.h. die Gesellschaft) trifft, und zwar unabhängig vom Verfahrensausgang. In diese Verpflichtung tritt der Insolvenzverwalter nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft ein (vgl. KK-AktG/Wasmann, a.a.O. Rn. 37).

Vor diesem Hintergrund sind die Kosten der Tätigkeit des gemeinsamen Vertreters insgesamt als Masseverbindlichkeit zu qualifizieren (Senat, Beschl. v. 30.05.2011 – I-26 W 4/10 [AktE], n.v.; ebenso OLG Schleswig, Beschl. v. 23.05.2008 – 5 W 24/08 = AG 2008, 828, 829; BayObLG, Beschl. v. 20.08.1997 – 3Z BR 159/94 = ZIP 1998, 1877; insoweit bestätigt in BayObLG, Beschl. v. 27.05.2002 – 3Z BR 41/02, 3Z BR 43/02 –, juris Rn. 16; OLG München, Urt. v. 26.05.2010 – 7 U 5707/09, juris Rn. 97). Sein Vergütungsanspruch, der zwar dem Grunde nach kraft Gesetzes schon mit der Bestellung entsteht (Wälzholz in: Widmann/Mayer, § 6 SpruchG, Rn. 45), ist ein einheitlicher, dessen konkrete Ausgestaltung und Durchsetzbarkeit noch von der Festsetzung durch das Gericht abhängig ist. Diese kann indessen - wie auch hier - erst nach Abschluss des oft viele Jahre andauernden Spruchverfahrens in der Instanz erfolgen, weil erst dann die für die Höhe der Vergütung maßgeblichen Umstände - u.a. der Umfang der Verantwortung, die vom Vertreter geleistete Arbeit und deren Schwierigkeit, die Dauer des Verfahrens - feststehen und zudem der Geschäftswert festgesetzt wird, aus dem sich die Gebühren nach § 118 BRAGO (a. F.) bestimmen, die auch in den vor dem 01.09.2003 anhängig gewordenen Verfahren als Anhaltspunkt für eine angemessene Vergütung herangezogen werden.

Fehl geht der Einwand, der gesetzlich zu bestellende gemeinsame Vertreter  könne seinen erst nach Beendigung der Instanz gegenüber dem Antragsgegner festzusetzenden Vergütungsanspruch gegen die Gefahr seiner Insolvenz durch ein Vorschussverlangen ausreichend absichern (so BayObLG, Beschl. v. 02.10.1978 – BReg 1 Z 54/78 = BayObLGZ 1978, 278, zit. nach juris Rn. 23; Paulus, ZInsO 2007, 1259, 1264). Der Vorschuss bemisst sich zwar nach der voraussichtlich entstehenden Vergütungs- und Auslagenforderung, allerdings unter Zugrundelegung des Mindestgeschäftswerts von 200.000 EUR, weil der Geschäftswert in Spruchverfahren erst mit Abschluss der Instanz feststeht (Spindler/Stilz/Drescher, SpruchG, § 6 Rn. 21). Insbesondere dann, wenn der endgültige Geschäftswert – wie hier mit 7,5 Mio. EUR - erheblich über diesem Wert liegt, bleibt der Vorschuss deutlich hinter der angemessenen Vergütung zurück. Würde man den Vergütungsanspruch – wie in der insolvenzrechtlichen Literatur gefordert - als bloße Insolvenzforderung ansehen, würde sich auch mit Blick auf die erhebliche Dauer der Spruchverfahren daher regelmäßig kein gemeinsamer Vertreter finden, insbesondere dann nicht, wenn ein Insolvenzverfahren schon eröffnet worden ist. Die ordnungsgemäße Durchführung eines Spruchverfahrens wäre so gefährdet (Senat, Beschl. v. 30.05.2011 – I-26 W 4/10 [AktE], S. 10 BA, n.v.).

2. Der von dem gemeinsamen Vertreter begehrten Festsetzung steht indessen die Anzeige der Masseunzulänglichkeit durch den Antragsgegner entgegen (§§ 209 Abs. 1 Nr. 3, 210 InsO). Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei den Auslagen und der Vergütung des gemeinsamen Vertreters der außenstehenden Aktionäre nicht um eine Neumasseverbindlichkeit, sondern nur um eine Altmasseverbindlichkeit nach § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO handelt, da die Bestellung des gemeinsamen Vertreters nicht nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit erfolgt ist. Sobald der Insolvenzverwalter nach Eintritt der Rechtshängigkeit Masseunzulänglichkeit angezeigt hat, kann auch im Kostenfestsetzungsverfahren kein Vollstreckungstitel mehr zugunsten eines im Rechtsstreit obsiegenden Altmassegläubigers ergehen. Diesem fehlt wie im Klageverfahren das notwendige Rechtsschutzinteresse für den Erlass eines gem. § 210 InsO nicht mehr durchsetzbaren Kostenfestsetzungsbeschlusses nach § 104 ZPO (BGH, Beschl. v. 17.03.2005 – IX ZB 247/03, juris Rn. 6 f.; vgl. MüKoInsO/Hefermehl, 3. Aufl., § 210 Rn. 18a).

Über die Anzeige des Antragsgegners konnte sich das Landgericht nicht mit der Begründung hinwegsetzen, es sei bereits fraglich, ob die Anzeige der Masseunzulänglichkeit vom 08.03.2010 den gesetzlichen Anforderungen entspreche, jedenfalls gehe es davon aus, dass die Gründe für die angezeigte Masseunzulänglichkeit im Laufe des Verfahrens entfallen seien. § 208 InsO legt die Feststellung ebenso wie die Anzeige ausschließlich in die Verantwortung des Insolvenzverwalters. Das Insolvenzgericht prüft demgemäß die angezeigte Masseunzulänglichkeit nicht nach, sondern verlässt sich auf die Angaben des Verwalters (Uhlenbruck/Ries, InsO, 14. Aufl., § 208 Rn. 10). Eine besondere Form der Anzeige ist nicht vorgeschrieben. Bei der Anzeige der drohenden Masseunzulänglichkeit dürfte zwar „eine Gegenüberstellung von Masse und bestehenden sonstigen Verbindlichkeiten neben der Abschätzung der Verfahrenskosten als zweckmäßig (zu) erachten“ sein. Notwendig ist eine Übersichtsrechnung zum Nachweis der drohenden Masseunzulänglichkeit angesichts fehlender Überprüfung durch das Gericht hingegen nicht (zweifelnd Uhlenbruck/Ries a.a.O. Rn. 15). Der Antragsgegner ist entgegen der Auffassung des gemeinsamen Vertreters auch nicht gehalten, die (fortbestehende) Masseunzulänglichkeit im Verfahren näher darzulegen. Für den Eintritt der Rechtsfolgen der §§ 209 f. InsO ist es ausreichend, wenn er die Masseunzulänglichkeit dem Insolvenzgericht anzeigt. Er genügt deshalb seiner prozessualen Darlegungs- und Beweislast, wenn er die Anzeigeerstattung nachweist. Darüber hinaus ist nicht erforderlich, dass er den Eintritt der Masseunzulänglichkeit durch entsprechenden Tatsachenvortrag belegt. Dies würde bedeuten, dass die Befugnis zur Feststellung der Masseunzulänglichkeit auf das Prozessgericht verlagert würde und stünde damit im Widerspruch zum alleinigen Recht des Insolvenzverwalters, die Masseunzulänglichkeit gegenüber allen Beteiligten verbindlich festzustellen (MüKoInsO/Hefermehl, a.a.O., § 208 Rn. 67).

Ob in Fallgestaltungen, in denen dem Insolvenzverwalter unredliches Verhalten vorzuwerfen ist, er arglistig handelt oder ausreichender Massebestand gerichtskundig ist und deshalb keines Beweises bedarf, Ausnahmen von der Bindungswirkung der Unzulänglichkeitsanzeige anzuerkennen sind (vgl. BGH, Urt. v. 13.04.2006 – IX ZR 22/05, juris Rn. 27), bedarf keiner Entscheidung, denn eine solche Fallgestaltung hat das Landgericht nicht festgestellt und der gemeinsame Vertreter der außenstehenden Aktionäre auch nicht dargelegt. Insbesondere ergibt sich aus dem Zwischenbericht des Antragsgegners vom 06.06.2011 (Bl. 783 ff. GA) nicht zweifelsfrei, dass die (drohende) Masseunzulänglichkeit behoben wäre. Danach verfügte die Schuldnerin zu diesem Zeitpunkt zwar über ein Bankguthaben in Höhe von rund 356.000 EUR, der Antragsgegner erklärte jedoch lediglich, dass nicht ausgeschlossen sei, dass die Masseunzulänglichkeit überwunden werden könne, wenn es bei den vorgenannten Masseverbindlichkeiten i.H.v. 60.000 EUR (gemeint war die Vorschussanforderung für das Sachverständigengutachten) verbleibe.

Danach bleibt es auch für den Fall der Annahme einer Altmasseverbindlichkeit bei der Durchsetzungssperre des § 210 InsO. Offen bleiben kann, unter welchen Begleitumständen die „Rückkehr in das Regelinsolvenzverfahren“ stattfindet, wenn die Masseunzulänglichkeit nur temporär eingetreten war und zu einem späteren Zeitpunkt die volle Deckung aller Massekosten und ‑verbindlichkeiten wieder gewährleistet ist. Der Antragsgegner hat weder einen Beschluss des Insolvenzgerichtes über die Rückkehr in das ordentliche Verfahren oder zumindest die öffentliche Bekanntmachung einer „Zulänglichkeitsanzeige“ veranlasst, um so nach außen hin zu dokumentieren, dass keine Masseinsuffizienz mehr besteht bzw. droht (vgl. HK-Kreft, InsO, 7. Aufl., § 208 Rn. 30), noch hat er die Einrede der Masseunzulänglichkeit im Verfahren zurückgezogen; er hat sie vielmehr noch in der Beschwerdebegründung ausdrücklich aufrechterhalten. Damit ist der Anspruch weiterhin in der Durchsetzbarkeit gesperrt; der Verwalter haftet dann gegebenenfalls lediglich persönlich für den Schaden, der dem betreibenden Gläubiger infolge einer materiell unberechtigten Einrede erwächst (Uhlenbruck/Ries a.a.O. Rn. 62 ff.; s.a. MüKoInsO/Hefermehl, a.a.O. Rn. 74 ff.).

3. Bei dieser Sachlage ist - wie vom gemeinsamen Vertreter der außenstehenden Aktionäre hilfsweise beantragt - festzustellen, dass diesem ein Masseanspruch gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO i.H.v. 85.665,72 EUR (inklusive Umsatzsteuer von 13.677,42 EUR), abzüglich des gezahlten Vorschusses von 10.000 EUR, nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.09.2013 zusteht (vgl. MüKoInsO/Hefermehl, 3. Aufl., § 208 Rn. 65). Das Landgericht hat die Höhe des Vergütungsanspruchs nachvollziehbar begründet. Der Antragsgegner ist dem nur in Bezug auf die von ihm eingelegte Beschwerde gegen die Festsetzung des Geschäftswerts auf 7,5 Mio. € entgegengetreten. Nachdem der Senat diese zurückgewiesen hat (Beschl. v. 10.10.2014, I-26 W 13/14 [AktE]), hat es bei der vom Landgericht zu Grunde gelegten Höhe der Vergütung zu bleiben.

Der weitere Hilfsantrag des gemeinsamen Vertreters, zu seinen Gunsten eine gesonderte Vergütung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt werde, für die Vergleichsverhandlungen mit dem Antragsgegner festzusetzen, hat indessen keinen Erfolg. Es fehlt bereits an einer Rechtsgrundlage für die Festsetzung einer gesonderten Vergütung gegenüber dem Antragsgegner über die in § 308 Abs. 2 S. 1 UmwG (a.F.) vorgesehene Vergütung hinaus, denn diese umfasst die gesamte Tätigkeit des gemeinsamen Vertreters der außenstehenden Aktionäre im Spruchverfahren. Die Ausarbeitung des Vergleichsvorschlages im Auftrag des Gerichts kann lediglich bei der Bemessung der Vergütung nach dieser Vorschrift zu berücksichtigt werden; es handelt sich bei den auf Anregung des Gerichts geführten Vergleichsverhandlungen nicht um eine von dem Spruchverfahren losgelöste außergerichtliche Tätigkeit.

C.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Antragsgegner zu tragen (§§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) (vgl. BGH, Beschl. v. 22.10.2013 – II ZB 4/13 = NZG 2014, 33, 35 Tz. 21). Es entspricht billigem Ermessen, dem Antragsgegner die gesamten Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen, da der Vergütungsanspruch des gemeinsamen Vertreters der außenstehenden Aktionäre in der Sache als Masseforderung begründet ist und seine Festsetzung lediglich an dem Einwand der angezeigten Masseunzulänglichkeit scheitert, dessen Berechtigung vom Senat nicht zu überprüfen ist. Nach dem Akteninhalt spricht viel dafür, dass die Forderung des gemeinsamen Vertreters der außenstehenden Aktionäre bei der Verteilung der Masse zumindest weitgehend befriedigt wird.

D.

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Frage, ob die Vergütung des gemeinsamen Vertreters der außenstehenden Aktionäre nach § 308 Abs. 2 UmwG (a.F.) (entsprechend § 6 Abs. 2 SpruchG) im Falle der Insolvenz der Gesellschaft eine Masseverbindlichkeit begründet, lässt der Senat die Rechtsbeschwerde zu (§ 574 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 S. 1 ZPO).