Oberlandesgericht Düsseldorf, I-24 U 64/15

Gründe:

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Rückzahlung angeblich überzahlter Betriebskosten in Anspruch. Hilfswiderklagend nimmt die Beklagte den Kläger auf Zustimmung zu einer Vertragsänderung in Anspruch.

Mit schriftlichem Vertrag vom 9. August 2011 mietete der Kläger von der Beklagten Räume in dem auf dem Grundstück Mülheimer Straße 26 in Oberhausen gelegenen Bürogebäude, beginnend mit dem 1. Januar 2011.

In § 1 Nr. 2 S. 1 des Mietvertrages heißt es:

„2. Der Vermieter vermietet an den Mieter in dem in Ziffer 1 genannten Gebäude eine Gesamtfläche von 4.585,72 m² NGF (Mietgegenstand).“.

Unter § 6 Nr. 3, Nr. 7 S. 1 und Nr. 8 des Mietvertrages ist unter anderem Folgendes geregelt:

„3. Auf die Betriebs- und Nebenkosten gem. Ziffern 1 und 2 (bzw. Ziffern 1, 2 und 3) wird derzeit eine monatliche Vorauszahlung in Höhe von € 2,65 pro m² bezogen auf die Flächenaufstellung nach Anlage 2 erhoben. Die monatliche Nebenkosten/Betriebskostenvorauszahlung beträgt somit:

4.585,72 m² x 2,65 €/m² = 12.152,16 €.

(…)

7. Die Betriebskosten werden im Verhältnis der Mietfläche (NGF) zur Gesamtfläche (NGF) des Gebäudes auf den Mieter umgelegt, sofern dieser die Kosten nicht direkt begleicht oder eigene Zählereinrichtungen zur Verbrauchsmessung vorhanden sind. (…)

8. Die Kosten für die Beheizung der Räume werden (…) entsprechend der Ausnahmeregelung gem. Heizkostenverordnung (…) im Verhältnis der beheizten Mietfläche (NGF) zur beheizten Gesamtfläche (NGF) des Gebäudes auf den Mieter umgelegt.“.

Gemäß § 20 S. 1 des Mietvertrages sind die im Mietvertrag aufgeführten Anlagen wesentliche Bestandteile dieses Mietvertrages; Mietvertragsbestandteil (als Anlage beigefügt) ist gemäß § 20 S. 4 des Mietvertrages insbesondere „Anlage 2: Flächenberechnung“. Auf den Inhalt von Anlage 2 (Bl. 28 f. d. GA) wird Bezug genommen.

Bereits vor Abschluss des streitgegenständlichen Mietvertrages hatte der Kläger - damals noch unter der Bezeichnung A. handelnd - das Bürogebäude auf der Grundlage einer schriftlichen Vereinbarung mit der Beklagten vom 18. August 2009 genutzt.

Die von der Beklagten für die Jahre 2011 und 2012 zunächst erstellten Betriebskostenabrechnungen vom 1. August 2013 endeten unter Berücksichtigung der vom Kläger in den Jahren 2011 und 2012 geleisteten Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von jeweils € 145.825,92 mit Nachforderungsbeträgen von € 41.022,25 bzw. € 40.053,23. Mit Schreiben vom 6. September 2013 monierte der Kläger gegenüber der Beklagten den den Abrechnungen zugrunde liegenden Flächenumlageschlüssel von 4.585,72 m² zu 12.046,85 m².

Die Fläche von 12.046,85 m² entspricht der in Anlage 2 mit 15.393,15 m² ausgewiesenen „NGF-Gesamt“ des gesamten Gebäudes abzüglich der in Anlage 2 ausgewiesenen Positionen

„Sonst. Ext. 158,21

Stillgel./GBI 75,21

TG/G/Wohng. 3.112,88“.

In einem Schreiben der Beklagten an den Kläger vom 12. September 2013 heißt es sodann wörtlich:

„Gemäß dem Nachtrag zum Mietvertrag vom 05.08./09.08.2011, wird an das J. (= Kläger) eine Gesamtfläche von 4.989,81 m² vermietet. (…)

Für die Betriebskostenabrechnung wird die Gesamtfläche des Gebäudes (15.393,15 m²) zugrundegelegt. Der auf J. entfallende Kostenanteil orientiert sich an der mietwirksamen Mietfläche (zz. 4.989,81 m²).“.

Mit Schreiben vom 22. November 2013 übersandte die Beklagte dem Kläger korrigierte Abrechnungen mit geringeren Nachforderungsbeträgen. Den vom Kläger monierten Flächenumlageschlüssel hatte die Beklagte beibehalten. Der Kläger beglich den in den korrigierten Abrechnungen ausgewiesenen Nachforderungsbetrag in Höhe von insgesamt € 73.626,22 unter dem Vorbehalt der Rückforderung.

Die Parteien streiten nun um die Frage, welche Bezugsgröße als „Gesamtfläche (NGF) des Gebäudes“ im Rahmen der Umlage nach dem Flächenmaßstab zugrunde zu legen ist.

Mit Schreiben vom 17. Januar 2014 forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung zum 3. Februar 2014 zur Begleichung der Klageforderung auf. Die dem Kläger außergerichtlich in Rechnung gestellten Rechtsanwaltskosten belaufen sich auf € 1.954,46.

Der Kläger ist der Auffassung, der den Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2011 und 2012 zugrunde gelegte Umlageschlüssel von 4.585,72 m² zu 12.046,86 m² sei falsch. Die Nettogesamtfläche sei mietvertraglich ausdrücklich mit 15.393,15 m² bestimmt worden; einer Ermittlung derselben bedürfe es daher nicht. Unter Zugrundelegung dieser Nettogesamtfläche des Objekts ergebe sich zugunsten der Beklagten für das Jahr 2011 eine Nachforderung in Höhe von € 6.964,53 und für das Jahr 2012 eine solche in Höhe von € 5.927,07. Hinsichtlich der Zusammensetzung dieser Nachforderungen wird auf die diesbezügliche Berechnung in der Klageschrift, dort auf Seite 4, Bezug genommen. Die Änderung eines vertraglich bestimmten Umlageschlüssels sei eine Vertragsänderung, die seiner Zustimmung bedürfe.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

1. an ihn einen Betrag in Höhe von € 60.734,62 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 3.2.14 zu zahlen,

2. ihn von Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von € 1.954,64 im Rahmen der außergerichtlichen Rechtsverfolgung freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Hilfsweise widerklagend hat die Beklagte beantragt,

den Kläger zu verurteilen, der Veränderung des Verteilungsschlüssels für die Umlage der Betriebskosten für das von ihm angemietete Mietobjekt .., bestehend aus Flächen zur alleinigen Nutzung von 3.712,42 m² und zur gemeinsamen Nutzung von 1.277,39 m² der Gestalt zuzustimmen, dass in die Umlage der Betriebskosten die Tiefgarage mit einer Fläche von 3.113,83 m² nicht berücksichtigt wird, die Bezugsgröße für die umzulegenden Betriebskosten daher 12.046,85 m² beträgt.

Der Kläger hat beantragt,

die Hilfswiderklage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, als Nettogesamtfläche des Gebäudes im Sinne von § 6 Nr. 7 des Mietvertrages sei nur die Nettogesamtfläche des Objekts ohne die Fläche der zum Objekt gehörenden Tiefgarage, mithin eine Fläche von 12.046,86 m² zugrunde zu legen. Bei der Verteilung nach dem Flächenmaßstab gelte zunächst, dass die Fläche für alle Mietobjekte nach einheitlichen Kriterien ermittelt werden müsse, da sonst die Berechnung unbillig sei. Es sei eine Umlagegerechtigkeit herzustellen. Zur Ermittlung der Bezugsgröße seien lediglich die Flächen heranzuziehen, für die Betriebskosten überhaupt anfielen. Die Einbeziehung der Fläche der Tiefgarage würde zu einer erheblichen Verzerrung bei der Verteilung der Betriebskosten und im Ergebnis zu einer nicht gerechtfertigten Subventionierung des Klägers führen; denn die Tiefgarage verursache keine bzw. nahezu keine der in der Betriebskostenabrechnung aufgeführten Kosten. Die ihrer Abrechnung zugrunde gelegte Fläche sei billig und führe zu einer verursachungsgerechten Verteilung der Kosten. Andernfalls bliebe sie Jahr für Jahr auf etwa 20% der vom Kläger verursachten Betriebskosten sitzen. Wenn eine verbindliche Vereinbarung zur Bezugsgröße für die Nebenkostenumlage mit 15.393,15 m² getroffen worden sei, habe sie einen Anspruch auf Änderung des Verteilungsschlüssels aus den Bestimmungen über eine Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB.

Mit Urteil vom 26. Februar 2015 hat das Landgericht Duisburg die Beklagte antragsgemäß zur Rückzahlung der überzahlten Betriebskosten und den Kläger auf die Hilfswiderklage verurteilt, der Veränderung des Verteilungsschlüssels für die in der Zukunft liegenden Abrechnungsperioden zuzustimmen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dem Kläger stehe auf der Grundlage von § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB ein Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Betriebskosten in Höhe von € 60.734,62 zu. Die seitens des Klägers geleisteten Zahlungen in Höhe von insgesamt € 73.626,22 seien in Höhe von € 60.734,62 ohne Rechtsgrund erfolgt. Die Heizkosten müssten gemäß § 6 Nr. 8 des Mietvertrages anhand des Verteilungsschlüssels 4.585,72 m² zu 12.046,85 m² ins Verhältnis gebracht werden, so dass sich für das Jahr 2011 auf den Kläger entfallende Heizkosten in Höhe von € 30.180,97 und für das Jahr 2012 solche in Höhe von € 28.897,14 ergäben. Die übrigen Betriebskosten seien gemäß § 6 Nr. 7 des Mietvertrages anhand des Verteilungsschlüssels 4.585,72 m² zu 15.393,15 m² umzulegen. Denn nach dem objektiven Empfängerhorizont habe der Kläger § 6 Nr. 7 des Mietvertrages so verstehen müssen, dass die Betriebskosten mit Ausnahme der Heizkosten nach dem Verhältnis der eigenen Mietfläche zur Gesamtfläche des Gebäudes errechnet würden. Die Gesamtfläche des Gebäudes sei in Anlage 2 des Mietvertrages mit „NGF-Gesamt 15.393,15“ beziffert. Die von der Beklagten bei Erstellung ihrer Abrechnungen zugrunde gelegten Bezugsgrößen seien an keiner Stelle der Anlage 2 ausdrücklich genannt. Auch wenn diese Form der Abrechnung zu einer nicht gerechtfertigten Subventionierung des jeweiligen Mieters führe, liege dieser Umstand im Verantwortungsbereich des Vermieters. Er habe dafür Sorge zu tragen, dass die Klauseln des Mietvertrages eindeutig und zweifelsfrei seien. Aus dem Schreiben vom 12. September 2013 sei eine andere Betrachtungsweise nicht zu erkennen. Die in § 6 Nr. 2 des Mietvertrages vereinbarte Betriebskostenvorauszahlung von € 2,65 pro m² habe kostendeckend sein sollen. Unter Zugrundelegung eines Umlageschlüssels von 4.585,72 m² zu 15.393,15 m² für die Betriebskosten mit Ausnahme der Heizkosten ergäben sich Gesamtbetriebskosten für das Jahr 2011 in Höhe von € 122.609,48 und für das Jahr 2012 solche in Höhe von € 122.855,85. Die Summe der in den Jahren 2011 und 2012 auf den Kläger entfallenden Heiz- und Betriebskosten von (€ 28.897,14 + € 30.180,97 + € 122.855,85 + € 122.609,48 =) € 304.543,44 abzüglich der vom Kläger in den Jahren 2011 und 2012 geleisteten Vorauszahlungen von jeweils € 145.825,92 ergebe einen Nachforderungsbetrag zugunsten der Beklagten von € 12.891,60. Der seitens des Klägers unter Vorbehalt geleistete Betrag von € 73.626,22 abzüglich des berechtigten Nachforderungsbetrages von € 12.891,60 ergebe den mit der Klage beanspruchten Rückforderungsbetrag. § 814 BGB sei aufgrund des Rückforderungsvorbehalts des Klägers nicht einschlägig. Die gemäß § 33 ZPO zulässige Hilfswiderklage sei nur hinsichtlich der Vertragsanpassung für in der Zukunft liegende Abrechnungszeiträume auf der Grundlage von §§ 535, 313 Abs. 1 und 2 BGB begründet. Bei Abschluss des Mietvertrages habe die Beklagte eine falsche Vorstellung über die Eindeutigkeit bzw. Verständlichkeit insbesondere der Verweisung auf Anlage 2 durch § 6 Nr. 3 und 7 des Mietvertrages gehabt. Sie sei davon ausgegangen, dass die Fläche der Tiefgarage eindeutig nicht mit in den Umlageschlüssel hinein gerechnet werde. Das ursprüngliche Fehlen der subjektiven Geschäftsgrundlage führe zur Anpassung des Inhalts des Vertrages an die veränderten Verhältnisse. Die Berücksichtigung der gesamten Fläche der Tiefgarage innerhalb des Umlageschlüssels sei unbillig. Ein Anspruch auf Vertragsänderung hinsichtlich der bisher noch nicht abgerechneten Betriebskosten der Jahre 2013 und 2014 bestehe nicht.

Gegen das ihm am 5. März 2015 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 31. März 2015 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz gleichen Datums Berufung eingelegt und diese mit am 29. April 2015 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 27. April 2015 begründet. Nach Verlängerung der Frist zur Berufungserwiderung bis einschließlich 13. Juli 2015 hat sich die Beklagte mit am 10. Juli 2015 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz gleichen Datums der Berufung des Klägers angeschlossen und mit gleichem Schriftsatz auf die Berufung des Klägers erwidert und die Anschlussberufung begründet.

Der Kläger wendet ein, das Landgericht habe der Hilfswiderklage zu Unrecht teilweise stattgegeben. Ein Anspruch der Beklagten gegen ihn auf Zustimmung zur Vertragsänderung bestehe nicht. Zu ihrer subjektiven Geschäftsgrundlage habe die Beklagte nichts vorgetragen. Aufgrund der klaren und eindeutigen Regelung in § 6 Nr. 3 und 7 des Mietvertrages sei eine Fehlvorstellung der Beklagten gänzlich ausgeschlossen. Das Schreiben vom 12. September 2013 habe die Beklagte zu einem Zeitpunkt verfasst, als sie aufgrund seines Schreibens vom 6. September 2013 bereits Kenntnis davon gehabt habe, dass der Umlageschlüssel von ihm gerügt werde. Mangels Kenntnis hiervon habe er der irrtümlich falschen Vorstellung der Beklagten bei Vertragsschluss auch nicht widersprechen können. Eine falsche Kalkulation des Vermieters falle allein in seine Risikosphäre. Zudem gehöre der ausdrücklich oder zumindest durch Auslegung zu ermittelnde Vertragsinhalt nicht zur Geschäftsgrundlage. Die Beklagte könne keine Vertragsänderung beanspruchen, die der ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung zuwider laufe. Auch sei die vom Landgericht vorgenommene Interessenabwägung fehlerhaft; das Landgericht lasse die Unbilligkeit des Umlageschlüssels genügen. Die vertragliche Abrede habe aber auch dann Vorrang, wenn sie für den Vermieter nachteilig sei. Schließlich habe die Beklagte ihm außergerichtlich auch kein Angebot auf eine Vertragsänderung unterbreitet.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 26.2.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Duisburg, Az. 1 O 58/14, die Hilfswiderklage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt ferner,

auf ihre Berufung das Endurteil des Landgerichts Duisburg vom 26.02.2015, Aktenzeichen 1 O 58/14, aufzuheben, soweit sie zur Zahlung von € 60.734,62 nebst Zinsen und zur Erstattung von Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von € 1.954,64 verurteilt wurde.

Der Kläger beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Beklagte wendet ein, die Vertragsparteien hätten im Mietvertrag eine verursachergerechte Verteilung der Betriebskosten vereinbaren wollen und auch vereinbart. Das Erstgericht habe zutreffend erkannt, dass die vom Kläger beanspruchte Bezugsgröße für die Umlage der Betriebskosten weder sachgerecht sei, noch dem Willen der Vertragsparteien bei Abschluss des Mietvertrages entsprochen habe. Konsequenterweise habe das Erstgericht dann allerdings auch den Rückzahlungsanspruch des Klägers zurückweisen müssen. Da mit dem Begriff NGF in § 6 Nr. 7 und 8 völlig unterschiedliche Bezugsgrößen bezeichnet würden, könne der Begriff für eine Definition dessen, welche Bezugsgröße die Parteien der Verteilung der Betriebskosten hätten zugrunde legen wollen, nicht herangezogen werden. Insbesondere aus § 6 Nr. 7 des Mietvertrages sei ersichtlich, dass die Parteien von einer nutzergerechten Verteilung der Betriebskosten ausgegangen seien. Aus dem Umstand, dass bei der Ermittlung der Gemeinflächen in Anlage 2 Teilbereiche ausgeklammert worden seien, sei für den Kläger eindeutig erkennbar gewesen, dass die bei den Gemeinflächen nicht berücksichtigten Flächen auch für den Umlageschlüssel nicht relevant sein könnten. Mit der Anschlussberufung werde die Verletzung materiellen Rechts gerügt. Wäre der Umlage der Betriebskosten die Nettogesamtfläche des gesamten Objekts mit 15.393,15 m² zugrunde zu legen, entstünde eine Deckungslücke gegenüber den tatsächlich entstandenen Kosten. Sollten die Parteien von unterschiedlichen Bezugsgrößen ausgegangen sein oder das Risiko der Deckungslücke nicht erkannt haben, so läge eine Regelungslücke vor, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Abrechnung und der Abrechnungsgerechtigkeit zu schließen sei.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

Die Berufung des Klägers ist zulässig; insbesondere wurde sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 517, 519 und 520 ZPO). Auch in der Sache hat das Rechtsmittel Erfolg.

Auch die Anschlussberufung der Beklagten wurde unter Wahrung der gesetzlichen Voraussetzungen des § 524 Abs. 1 bis 3 ZPO form- und fristgerecht eingelegt, hat in der Sache jedoch nur hinsichtlich der Verurteilung zur Freistellung des Klägers von den außergerichtlichen Kosten der Rechtsverfolgung Erfolg und ist im Übrigen unbegründet.

I. Die gegen die Verurteilung auf Zustimmung zur Vertragsänderung gerichtete Berufung des Klägers ist begründet. Denn die Widerklage ist zwar zulässig, aber entgegen der vom Landgericht Duisburg vertretenen Auffassung unbegründet.

1. Der Zulässigkeit der Widerklage steht nicht entgegen, dass die Beklagte dem Kläger - wie dieser eingewandt hat - außergerichtlich kein Angebot auf eine Vertragsänderung unterbreitet hat. Denn wenn die ablehnende Haltung des Vertragspartners gegenüber einer Vertragsänderung - wie hier - feststeht, würde es sich bei dem Verlangen nach vorheriger Verhandlung um eine bloße Förmelei handeln, so dass unmittelbar Klage erhoben werden kann (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 28. Oktober 2010, Az. 24 U 28/10, zitiert nach juris Rdnr. 107).

2. Die Widerklage ist unbegründet.

Will der Vermieter den vereinbarten Verteilungsschlüssel für die Umlegung der Betriebskosten ändern, so ist dies im Gewerberaummietrecht nur im Wege einer Vertragsänderung zulässig, für die es der Zustimmung des Mieters bedarf. Die hier fehlende Zustimmung des Klägers könnte nur durch seine Verurteilung zur Abgabe einer solchen Willenserklärung ersetzt werden (§ 894 ZPO). Dies indes setzt einen entsprechenden Anspruch der Beklagten voraus, an dem es hier fehlt.

Da § 556a BGB nur für Wohnraummietverhältnisse Anwendung findet, ist die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Vermieter eine Änderung des vertraglich vereinbarten Verteilungsschlüssels beanspruchen kann, nach allgemeinen Grundsätzen zu entscheiden. Als mögliche Rechtsgrundlagen für einen derartigen Anspruch kommen die Bestimmungen über eine Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) und der allgemeine Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) in Betracht. Die insoweit bestehenden Voraussetzungen für einen Anspruch auf Zustimmung zur Vertragsänderung sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt.

a) Gemäß § 313 Abs. 1 BGB kann die Anpassung eines Vertrages verlangt werden, wenn sich die Umstände, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten. Der Anspruch auf Anpassung des Vertrages ist auch unter den vorstehenden Voraussetzungen nur zuzubilligen, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

§ 313 Abs. 1 BGB erfasst nach seinem insoweit eindeutigen Wortlaut nur den Wegfall der Geschäftsgrundlage nach Abschluss des Vertrages und ist daher hier offensichtlich nicht einschlägig. Denn es geht nicht um eine nachträgliche, also nach Abschluss des Mietvertrages eingetretene Veränderung irgendwelcher Umstände. Eine Veränderung der der Verteilung der Betriebskosten nach dem Flächenmaßstab zugrunde zu legenden Flächen ist nicht gegeben. Es geht allein um die anfängliche zahlenmäßige Definition des anzuwendenden Flächenmaßstabs. Demgemäß steht hier allein das ursprüngliche Fehlen der Geschäftsgrundlage zur Diskussion. Dieses fällt in den Anwendungsbereich des § 313 Abs. 2 BGB.

Gemäß § 313 Abs. 2 BGB steht einer Veränderung der Umstände im Sinne von § 313 Abs. 1 BGB gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, sich als falsch herausstellen. Im Rahmen des § 313 Abs. 2 BGB geht es um Fälle des gemeinschaftlichen Irrtums über einen für die Willensbildung wesentlichen Umstand (Grüneberg in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 313 BGB Rdnr. 38).

Auch ein solcher Fall des gemeinschaftlichen Irrtums über eine Geschäftsgrundlage ist hier nicht gegeben. Zudem ist der Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Risikoverteilung zwischen den Parteien, das Festhalten am unveränderten Vertrag zuzumuten.

Die Geschäftsgrundlage eines Vertrages wird nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gebildet durch die bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (so etwa BGH, Urteil vom 24. März 2010, Az. VIII ZR 160/09, zitiert nach juris Rdnr. 17 m. w. Nachw.). Ob ein bestimmter Umstand Geschäftsgrundlage ist, unterliegt der tatrichterlichen Beurteilung (BGH, Urteil vom 24. März 2010, Az. VIII ZR 160/09, zitiert nach juris Rdnr. 18).

Das Landgericht hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe bei Abschluss des Mietvertrages eine falsche Vorstellung über die Eindeutigkeit bzw. Verständlichkeit der einzelnen Vertragsklauseln, insbesondere der Verweisung auf Anlage 2 gemäß § 6 Nr. 3 und 7 des Mietvertrages gehabt. Sie sei davon ausgegangen, dass die Tiefgarage eindeutig nicht mit in den Umlageschlüssel hinein gerechnet werde, wohingegen der Kläger den Vertragstext diesbezüglich anders verstanden und der Vorstellung der Beklagten daher auch nicht widersprochen habe, so dass die falsche Vorstellung der Beklagten in den dem Vertrag zugrunde liegenden gemeinsamen Geschäftswillen aufgenommen worden sei.

Diese Argumentation ist bei sachgerechter Auslegung der mietvertraglichen Bestimmungen unzutreffend.

Die Parteien haben in § 6 Nr. 7 und 8 des Mietvertrages Regelungen zur flächenbezogenen Umlage der Betriebskosten unter Ausschluss der Heizkosten einerseits und der Heizkosten andererseits getroffen. Während auf der Grundlage von § 6 Nr. 8 des Mietvertrages die Heizkosten nach dem Verhältnis der beheizten Mietfläche zur beheizten Gesamtfläche des Gebäudes umgelegt werden sollen, erfolgt die Umlage der übrigen Betriebskosten auf der Grundlage von § 6 Nr. 7 des Mietvertrages nach dem Verhältnis der Mietfläche zur Gesamtfläche des Gebäudes. Die Parteien haben also vertraglich eine differenzierende Regelung getroffen. Hinsichtlich der Ermittlung der Heizkosten wollten die Parteien eine kostengerechte Anpassung der der Umlage zugrunde zu legenden Bezugsfläche durch Abzug der in Anlage 2 aufgeführten Teilflächen

„Sonst. Ext. 158,21

Stillgel./GBI 75,21

TG/G/Wohng. 3.112,88“,

durch die keine Heizkosten verursacht werden bzw. deren Verbrauch wie etwa in Bezug auf eine Wohnung üblicherweise verbrauchsorientiert erfasst wird. Hiervon abweichend sollte der Umlage der übrigen Betriebskosten die Gesamtfläche des Gebäudes zugrunde gelegt werden.

Auf dieses Ergebnis der Auslegung der mietvertraglichen Bestimmungen wird unter Ziff. II Nr. 1 lit. b) weiter eingegangen werden.

Vor dem Hintergrund dieser vertraglich angelegten Differenzierung ist nicht anzunehmen, dass die Beklagte - wie vom Landgericht festgestellt - eine abweichende Vorstellung vom getroffenen Regelungsgehalt hatte. Die Annahme der angeblichen subjektiven Vorstellung der Beklagten, dass die Tiefgarage eindeutig nicht mit in den Umlageschlüssel hinein gerechnet werde, entbehrt einer Grundlage, zumal die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 12. September 2013 noch ausdrücklich bestätigt hat, dass bei der Umlage der Betriebskosten eine Gesamtfläche von 15.393,15 m³ zugrunde gelegt werde.

Zutreffend wird demgegenüber sein, dass die Beklagte bei Vertragsschluss eine unzutreffende Vorstellung von der mietvertraglichen Deckung der ihr entstehenden Betriebskosten hatte. Denn regelmäßig beruht die Vereinbarung zur Umlage der Betriebskosten auf der Vorstellung der Parteien, dass der festgelegte Verteilungsschlüssel zu einer gerechten Aufteilung der Kosten führt (vgl. Langenberg in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 12. Aufl. 2015, § 556a BGB Rdnr. 6). Hierbei indes handelt es sich um einen Umstand, der allein der Risikosphäre der Beklagten als Vermieterin zuzuordnen ist.

Aufgrund der Verweisung in § 313 Abs. 2 BGB auf § 313 Abs. 1 BGB ist das Fehlen der Geschäftsgrundlage im Ergebnis ebenso zu behandeln wie ihr Wegfall. § 313 Abs. 1 BGB macht „insbesondere die vertragliche oder gesetzliche Risikoverteilung“ zum Beurteilungsmaßstab. Rechte aus § 313 BGB scheiden daher aus, wenn sich ein Risiko verwirklicht, das ausschließlich in die Risikosphäre einer Partei fällt oder wenn die Vertragserfüllung trotz des Irrtums zumutbar ist (Grüneberg in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 313 BGB Rdnr. 19 und 38).

Das Risiko der gerechten Kostenaufteilung fällt in den Verantwortungsbereich der Beklagten als Vermieterin. Zudem ist ihr die Vertragserfüllung trotz ihres etwaigen Irrtums zumutbar.

Es gilt der Grundsatz, dass jede Vertragspartei Störungen in der Motivation oder ihren Erwartungen allein zu verantworten hat (Finkenauer in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 313 BGB Rdnr. 69). So erweist sich auch die zuverlässige Ermittlung der tatsächlichen Mietfläche grundsätzlich als Aufgabe des Vermieters. Er hat deshalb das Risiko einer unzutreffenden Flächenangabe im Mietvertrag zu tragen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2004, Az. VIII ZR 192/03, NJW 2004, 3115, 3116). Auch eine zu niedrige Kostenkalkulation fällt in das Risiko des falsch Kalkulierenden, hier der Beklagten. Eine abweichende Risikoverteilung rechtfertigt sich nur, wenn die Gegenpartei an der Kostenkalkulation beteiligt war oder sonst mit der Kalkulationsgrundlage zu tun hatte (vgl. Finkenauer in: Münchener Kommentar zum BGB, § 313 BGB Rdnr. 72 und 74). Dies ist hier nicht der Fall.

Auch ist der Beklagten die Vertragserfüllung trotz ihrer Fehlvorstellung zumutbar.

Die Beklagte beruft sich in diesem Zusammenhang darauf, dass die Berücksichtigung der auf die Tiefgarage entfallenden Flächen bei der Bildung des Umlageschlüssels zu einer nicht verursachungsgerechten und mit dem Grundsatz der Umlagegerechtigkeit nicht zu vereinbarenden Kostenverteilung führe. Denn würde die tatsächlich keine oder zumindest völlig vernachlässigbare Kosten verursachende Tiefgarage in die Bezugsgröße für die Umlage der Betriebskosten mit einbezogen werden, würde dies zu einer extremen Subventionierung des Klägers führen; er müsste im Ergebnis nur etwa 80% der von ihm selbst verursachten Betriebskosten tragen, die verbleibenden 20% blieben Jahr für Jahr bei ihr, der Beklagten.

Der Beklagten ist darin beizupflichten, dass bei der Verteilung der angefallenen und umlegbaren Betriebskosten dem Gebot der Umlagegerechtigkeit zu entsprechen ist. Eine absolute Verteilungsgerechtigkeit indes wird vom Gesetz nicht gefordert. Denn die Umlagegerechtigkeit ist nicht die einzige Anforderung an eine Betriebskostenabrechnung; neben der Umlagegerechtigkeit sind insbesondere Gesichtspunkte der Praktikabilität zu berücksichtigen. Betriebskostenabrechnungen sollen für den Vermieter einfach zu erstellen und für den Mieter übersichtlich und leicht nachvollziehbar sein, weshalb gewisse Ungenauigkeiten und damit auch Ungerechtigkeiten durch eine generalisierende Betrachtungsweise im Interesse der Vereinfachung von Betriebskostenabrechnungen hinzunehmen sind (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2010, Az. VIII ZR 183/09, NJW 2010, 3645, 3645).

Zudem vermag der Begründungsansatz der Beklagten nicht zu überzeugen. Wie sich bereits aus dem Begleitschreiben der Beklagten vom 22. November 2013 ergibt, sind der Tiefgarage, um Berücksichtigung deren Teilfläche es hier in erster Linie geht, sehr wohl Kostenpositionen zuzuweisen, nämlich zumindest die Positionen Hausmeister, Strom, Wartung der Sprinkleranlage und der CO2-Anlage. Diese auf die Tiefgarage bezogenen Positionen machen ausweislich der geänderten Betriebskostenabrechnungen der Beklagten vom 22. November 2011 für das Jahr 2011 Gesamtkosten in Höhe von € 10.418,20 und für das Jahr 2012 Gesamtkosten von € 12.110,44 aus. Damit entfielen jedenfalls rund 2% der jährlichen Gesamtkosten des Gebäudes auf die rund 20% der Nettogesamtfläche des Mietobjekts beanspruchende Tiefgarage.

Auf die Tiefgarage werden neben den von der Beklagten eingeräumten Kostenpositionen aber noch weitere Kosten, wie etwa anteilige Versicherungs- und Reinigungskosten sowie die anteilige Grundsteuer entfallen.

b) Es kann dahingestellt bleiben, ob für einen Anspruch auf Zustimmung zur Vertragsänderung noch auf § 242 BGB zurückgegriffen werden kann, nachdem das Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht mehr aus § 242 BGB abzuleiten, sondern in § 313 BGB kodifiziert ist (ablehnend Finkenauer in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 313 BGB Rdnr. 182; befürwortend Lindner-Figura, Geschäftsraummiete, 3. Aufl. 2012, Kapitel 11 Rdnr. 134). Jedenfalls ändern sich die materiellen Voraussetzungen für einen Anspruch des Vermieters auf Änderung des vertraglich vereinbarten Verteilungsschlüssels nicht dadurch, dass der Anspruch statt aus der Neuregelung des § 313 BGB weiterhin aus § 242 BGB hergeleitet wird. Maßgebend für einen solchen Anspruch des Vermieters war und ist auch im Rahmen einer Beurteilung nach § 242 BGB, ob es dem Vermieter aus besonderen Gründen ausnahmsweise unzumutbar ist, am vertraglich vereinbarten Flächenschlüssel festgehalten zu werden (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2006, Az. VIII ZR 159/05, NZM 2006, 655, 657). Dies ist nicht der Fall.

c) Nach alledem erweist sich die Hilfswiderklage als unbegründet, die gegen die Verurteilung zur Zustimmung zur Vertragsänderung gerichtete Berufung als begründet.

II. Die zulässige Anschlussberufung hat in der Sache nur hinsichtlich der Freistellung von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten Erfolg, im Übrigen ist die Anschlussberufung unbegründet.

1. Wie das Landgericht Duisburg zutreffend festgestellt hat, kann der Kläger die Beklagte auf der Grundlage von § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB auf Rückzahlung des unter dem Vorbehalt der Rückforderung gezahlten (Teil-)Betrages von € 60.734,62 in Anspruch nehmen.

Denn jedenfalls in dieser Höhe erfolgte die Leistung rechtsgrundlos. Die der Leistung des Klägers zugrunde liegenden Betriebs- und Heizkostennachforderungen der Beklagten für die Jahre 2011 und 2012 sind auf der Grundlage von § 535 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Nr. 7 und 8 des Mietvertrages allenfalls in Höhe von € 12.891,61 berechtigt.

a) Die berechtigte Nachforderung der Beklagten für den Abrechnungszeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2011 setzt sich unter Zugrundelegung von Heizkosten in Höhe von € 79.286,49, übriger Betriebskosten in Höhe von (€ 490.856,79 - € 79.286,49 =) € 411.570,30 und der geleisteten Vorauszahlungen in Höhe von € 145.825,92 sowie unter Anwendung des vertraglich vereinbarten Umlagemaßstabs - hierzu nachfolgend unter Ziff. II. Nr. 1 lit. b) - wie folgt zusammen:

Heizkosten 4.585,72 m²/12.046,85 m² x € 79.286,49 € 30.180,97

zuzüglich der übrigen Betriebskosten

4.585,72 m²/15.393,15 m² x € 411.570,30 € 122.609,48

abzüglich der geleisteten Vorauszahlungen € 145.825,92

Ergebnis € 6.964,53.

Die berechtigte Nachforderung der Beklagten für den Abrechnungszeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2012 setzt sich unter Zugrundelegung von Heizkosten in Höhe von € 75.913,81, übriger Betriebskosten in Höhe von (€ 488.311,13 - € 75.913,81 =) € 412.397,32 und der geleisteten Vorauszahlungen in Höhe von € 145.825,92 sowie unter Anwendung des vertraglich vereinbarten Umlagemaßstabs - hierzu nachfolgend unter Ziff. II. Nr. 1 lit. b) - wie folgt zusammen:

Heizkosten 4.585,72 m²/12.046,85 m² x € 75.913,81 € 28.897,14

zuzüglich der übrigen Betriebskosten

4.585,72 m²/15.393,15 m² x € 412.397,32 € 122.855,85

abzüglich der geleisteten Vorauszahlungen € 145.825,92

Ergebnis € 5.927,07.

b) Mit dem Landgericht ist hier davon auszugehen, dass die Parteien mietvertraglich eine Umlage der Betriebskosten – mit Ausnahme der Heizkosten – im Verhältnis der in § 1 Abs. 2 S. 1 des Mietvertrages definierten Gesamtmietfläche von 4.585,72 m² zur mit 15.393,15 m² zu beziffernden Gesamtfläche des Gebäudes, hinsichtlich der Heizkosten eine Umlage im Verhältnis der in § 1 Abs. 2 S. 1 des Mietvertrages definierten (beheizten) Gesamtmietfläche von 4.585,72 m² zur mit 12.046,85 m² zu beziffernden beheizten Gesamtfläche des Gebäudes vereinbart haben.

100

Da es für Gewerberaummietverhältnisse keine § 556a BGB entsprechende Vorschrift gibt, ist vorrangig auf die vertragliche Vereinbarung abzustellen. Eine solche vertragliche Vereinbarung haben die Parteien hinsichtlich sämtlicher Betriebskosten einschließlich der Heizkosten in § 6 Nr. 7 und 8 des Mietvertrages getroffen. Sie haben sich hinsichtlich sämtlicher Betriebskosten auf eine Umlage nach dem Flächenmaßstab entschieden.

101

aa) Hinsichtlich der Betriebskosten – mit Ausnahme der Heizkosten – haben sich die Parteien in § 6 Nr. 7 des Mietvertrages dahingehend verständigt, dass sie „im Verhältnis der Mietfläche (NGF) zur Gesamtfläche (NGF) des Gebäudes“ auf den Kläger als Mieter umgelegt werden.

102

Die auf den Kläger entfallende Mietfläche beträgt – insoweit sind sich die Parteien einig – 4.585,72 m². Dies ergibt sich aus § 1 Nr. 2 S. 1 des Mietvertrages. Hiernach vermietet die Beklagte an den Kläger in dem Gebäude Mülheimer Straße 36 in Oberhausen eine Gesamtfläche von „4.585,72 m² NGF (Mietgegenstand)“.

103

Die in § 6 Nr. 7 des Mietvertrages so bezeichnete „Gesamtfläche (NGF) des Gebäudes“ beträgt 15.393,15 m². Dies ergibt sich aus Anlage 2 des Mietvertrages (Bl. 29 d. GA), die gemäß § 20 S. 1 und 4 des Mietvertrages Bestandteil des Mietvertrages geworden ist. Anlage 2 ist überschrieben mit „Anteilsberechnung A Oberhausen“, gültig ab Januar 2011. Unter der Bezeichnung „NGF-Gesamt“ bzw. „Gesamt_NGF“ weist Anlage 2 einleitend und abschließend eine Fläche von 15.393,15 m² aus.

104

Die Regelung in § 6 Nr. 7 des Mietvertrages kann unter Berücksichtigung von Anlage 2 zum Mietvertrag bei verständiger Auslegung nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte gemäß §§ 133, 157 BGB nur dahingehend verstanden werden, dass sich die Umlage der Betriebskosten – mit Ausnahme der Heizkosten – nach dem Flächenmaßstab an der mit 15.393,15 m² bezifferten Gesamtfläche des Gebäudes zu orientieren hat. Der Abzug jedenfalls der auf die Tiefgarage entfallenden Teilfläche von 3.112,88 m² im Rahmen der Ermittlung der Bezugsgröße des Flächenmaßstabs findet entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung im Mietvertrag keine Grundlage. Die von der Beklagten der Umlage der Betriebskosten zugrunde gelegte Bezugsgröße von 12.046,85 m² findet in Anlage 2 keine ausdrückliche Erwähnung. Vielmehr handelt es sich um eine reine Rechengröße.

105

Die Beklagte vermag sich in diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg auf § 6 Nr. 3 des Mietvertrages zu berufen. Gemäß § 6 Nr. 3 des Mietvertrages wird auf die Betriebskosten eine monatliche Vorauszahlung in Höhe von € 2,65 pro m² bezogen auf die Flächenaufstellung nach Anlage 2 erhoben. Die Bezugnahme auf Anlage 2 in diesem Zusammenhang dient ersichtlich dem Zweck, die der Anlage 2 zu entnehmende Berechnung des auf den Kläger entfallenden Anteils von 4.585,72 m² der Gesamtfläche des Mietobjekts in die vertragliche Regelung mit einzubeziehen. So erschließt sich auch die sich anschließende Formulierung in § 6 Nr. 3 S. 2 des Mietvertrages, wonach die monatlichen Nebenkosten- bzw. Betriebskostenvorauszahlungen „somit: 4.585,72 m² x 2,65 €/m² = 12.152,16 €“ betragen.

106

Dass die hier vertretene Auslegung der mietvertraglichen Bestimmungen zutreffend ist, ergibt sich insbesondere unter Einbeziehung des Regelungsgehalts von § 6 Nr. 8 des Mietvertrages. Denn hinsichtlich der Heizkosten haben die Parteien in § 6 Nr. 8 des Mietvertrages eine Umlage „im Verhältnis der beheizten Mietfläche (NGF) zur beheizten Gesamtfläche (NGF) des Gebäudes“ vereinbart. Dieser Regelung hätte es nicht bedurft, wenn die Tiefgarage sowie die weiteren Teilbereiche „Stillgel./GBI“ und „Sonst. Ext.“ bereits von der in § 6 Nr. 7 des Mietvertrages aufgeführten Bezugsgröße, nämlich der „Gesamtfläche (NGF) des Gebäudes“ in Abzug gebracht wären.

107

Entgegen der Auffassung der Beklagten wurden die einzelnen, zur Bezeichnung der Bezugsgrößen verwandten Begriffe auch nicht mehrdeutig verwandt. Entscheidend ist nämlich nicht die wiederholt im Klammerzusatz angefügte Abkürzung NGF (Nettogrund- bzw. -geschossfläche). Diese Abkürzung verdeutlicht nur jeweils, dass auf die jeweilige Nettofläche der Mietfläche bzw. der Gesamtfläche des Gebäudes (vgl. § 6 Nr. 7 S. 1 des Mietvertrages), des Mietgegenstandes (vgl. § 1 Nr. 2 S. 1 des Mietvertrages) oder der beheizten Mietfläche und der beheizten Gesamtfläche des Gebäudes (vgl. 6 Nr. 8 des Mietvertrages) abzustellen ist. Diese einzelnen Begriffe sind klar voneinander abgrenzbar.

108

Der Beklagten kann auch nicht in der Argumentation gefolgt werden, es sei nicht nachvollziehbar, warum der Umlage der Betriebskosten die Gesamtfläche des Gebäudes einschließlich Tiefgarage und Nebenflächen zugrunde zu legen sein solle, obwohl bei der Ermittlung der dem Kläger zuzuordnenden Mietfläche ausweislich der Berechnung in Anlage 2 die Fläche der Tiefgarage und sonstiger Nebenflächen nicht berücksichtigt worden seien. Eben dies entspricht der vertraglichen Abrede, mag ihr auch eine nicht der Interessenlage entsprechende Flächenermittlung der Beklagten zugrunde liegen. Die Beklagte dürfte sich hier schlicht verkalkuliert haben, was allein in ihren Risikobereich fällt. Dies ist im Ergebnis auch dem weiteren Einwand der Beklagten entgegen zu halten, die Einbeziehung der Fläche der Tiefgarage in die Nebenkostenabrechnung würde zu einer erheblichen Verzerrung bei der Verteilung der Betriebskosten und im Ergebnis zu einer nicht gerechtfertigten Subventionierung des Klägers führen.

109

Schließlich ist auch das vom 12. September 2013 datierende Schreiben der Beklagten an den Kläger als Auslegungshilfe heranzuziehen. Zwar beinhaltet dieses Schreiben der Beklagten entgegen der vom Landgericht missverständlich verwandten Formulierung keinen Nachtrag zum streitgegenständlichen Mietvertrag im Sinne einer nachträglichen vertraglichen Regelung. Doch kommt dem Inhalt des Schreibens jedenfalls eine Indizwirkung zu. Das Schreiben folgte zeitlich dem Schreiben des Klägers vom 6. September 2013, mit dem der Kläger den den Abrechnungen der Beklagten vom 1. August 2013 zugrunde liegenden Flächenumlageschlüssel von 4.585,72 m² zu 12.046,85 m² moniert hatte. Im Schreiben vom 12. September 2013 hat die Beklagte gegenüber dem Kläger nochmals ausdrücklich bestätigt, dass für die Betriebskostenabrechnung „die Gesamtfläche des Gebäudes (15.393,15 m²)“ zugrunde gelegt werde. Eben dies hat die Beklagte indes weder bei den Abrechnungen vom 1. August noch bei den korrigierten Abrechnungen vom 22. November 2013 getan.

110

bb) Hinsichtlich der Umlage der Heizkosten haben die Parteien in § 6 Nr. 8 des Mietvertrages eine Umlage im Verhältnis der beheizten Mietfläche zur beheizten Gesamtfläche des Gebäudes vereinbart, wobei der Senat unterstellt, dass – wovon die Parteien übereinstimmend ausgehen – die Heizkosten aufgrund einer Ausnahmeregelung in der Heizkostenverordnung allein nach dem Flächenmaßstab abzurechnen sind.

111

Der der Abrechnung zugrunde zu legende tatsächliche Maßstab von 4.585,72 m² zu 12.046,85 m² wird von keiner der Parteien in Zweifel gezogen.

112

c) Der seitens des Klägers unter Vorbehalt geleistete Betrag von € 73.626,22 abzüglich der berechtigten Nachforderungen von (€ 6.964,53 + € 5.927,07 =) € 12.891,60 ergibt einen Betrag in Höhe der Klageforderung.

113

d) Der Anspruch ist auch durchsetzbar. Zwar kann das Fehlen der Geschäftsgrundlage im Sinne von § 313 Abs. 1 und 2 BGB vom Verpflichteten auch einredeweise geltend gemacht werden (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2010, Az. VIII ZR 160/09, zitiert nach juris Rdnr. 16). Doch ist von einem Fehlen der Geschäftsgrundlage im Sinne von § 313 Abs. 1 und 2 BGB nach den obigen Ausführungen gerade nicht auszugehen.

114

2. Die Zinsforderung basiert auf §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 S. 1 und Abs. 4 BGB. Der Kläger hat die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 17. Januar 2014 unter Fristsetzung zum 3. Februar 2014 erfolglos zur Begleichung der Klageforderung aufgefordert.

115

3. Eine Freistellung von den außergerichtlichen Kosten der Rechtsverfolgung kann der Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt, insbesondere nicht auf der Grundlage von §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 S. 1 BGB beanspruchen. Denn das die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten auslösende anwaltlichen Schreiben vom 17. Januar 2014 hat den Zahlungsverzug der Beklagten erst begründet. Die Kosten der den Verzug begründenden Erstmahnung kann der Gläubiger, da nicht durch den Verzug verursacht, nicht ersetzt verlangen (Grüneberg in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 286 BGB Rdnr. 44). Auch ein Anspruch auf der Grundlage von § 280 Abs. 1 BGB unter dem Aspekt der schuldhaften Verletzung der Verpflichtung der Beklagten zur ordnungsmäßen Abrechnung der Betriebskosten erweist sich als unbegründet. Jedenfalls war es dem Kläger zumutbar, schadensmindernd zunächst persönlich gegen die Beklagte vorzugehen.

116

III. Die Kostenentscheidung basiert auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

117

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

118

Die Revision war nicht zuzulassen. Denn weder hat die Sache eine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

119

Der Gegenstandswert der Berufung wird unter Anwendung von §§ 3 und 9 ZPO auf bis € 95.000,00 festgesetzt.