1

 G r ü n d e

2

I.

3

Der Kläger war für den Beklagten im Rahmen des Berufungsverfahrens vor dem OLG Düsseldorf, II-1 UF 33/10, tätig, in dem der Beklagte mit seiner vormaligen Ehefrau um den Zugewinnausgleich nach Ehescheidung stritt. Das Berufungsverfahren wurde in der mündlichen Verhandlung am 06.07.2010 durch Vergleich beendet. Mit vorliegender Klage macht der Kläger gegen den Beklagten Anwaltshonorar für seine Tätigkeit in diesem Verfahren geltend. Der Beklagte begehrt im Wege der Widerklage Schadensersatz wegen anwaltlicher Pflichtverletzungen.

4

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils GA 243 bis 245 Bezug genommen.

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Das Landgericht hat mit angefochtenem Urteil vom 28.01.2014 der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen und dies im Wesentlichen wie folgt begründet:

6

Die klageweise geltend gemachte Gebührenforderung sei begründet, da das Dienstvertragsrecht eine Gewährleistung nicht kenne und der zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch wegen Schlechtleistung in Bezug auf die Bewertung der Immobilie F. nicht begründet sei. Hier sei eine anwaltliche Pflichtverletzung nicht feststellbar, da erstmals im amtsgerichtlichen Urteil offenbar geworden sei, dass das Amtsgericht das prozessuale Verhalten des Beklagten als Geständnis bewerte; der Kläger hätte mithin nichts anderes tun können, als in der Berufungsinstanz - wie in der Berufungsbegründung S. 6 geschehen - das Geständnis zu widerrufen und bezüglich des Wertes erneut Beweis anzubieten.

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Der im Wege der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch bestehe ebenfalls nicht.

8

Hinsichtlich der Stornoreserve habe der Familiensenat im Rahmen der Vergleichsgespräche zu erkennen gegeben, dass er diese zulasten des Beklagten bei der Zugewinnberechnung berücksichtigen und die Revision nicht zulassen werde. Vor diesem Hintergrund fehle es an der Kausalität einer etwaigen anwaltlichen Pflichtverletzung. Der Kläger habe zwar pflichtwidrig unterlassen, den Beklagten auf das Rechtsmittel der Nichzulassungsbeschwerde hinzuweisen; allerdings hätte diese auch keinen Erfolg gehabt, weil keiner der in § 543 Abs. 2 ZPO genannten Zulassungsgründe vorgelegen habe.

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Im Hinblick auf die Zuwendungen des Vaters der geschiedenen Ehefrau sei eine Pflichtverletzung nicht ersichtlich, da keine Gründe vorgetragen werden, warum der Kläger mit Erfolg gegen die erstinstanzliche Beweisaufnahme hätte vorgehen können.

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In Bezug auf den Zinsanspruch sei eine für den geltend gemachten Schaden kausale Pflichtverletzung nicht erkennbar. Selbst wenn der Senat tatsächlich die Zinsen zu hoch berechnet hätte, wäre dies für den Abschluss des Vergleichs nicht kausal geworden. Der Beklagte habe zwar behauptet, aber nicht unter Beweis gestellt, dass er den Vergleich bei Kenntnis des wahren Zinsanspruchs nicht abgeschlossen hätte. Die Differenz zwischen dem tatsächlichen und dem vom Senat angeblich als berechtigt angenommenen Zinsanspruch sei nicht derartig ins Gewicht gefallen, dass man davon ausgehen könne, dass allein dieser Betrag für die Zustimmung zu dem Vergleich ausschlaggebend gewesen sei. Im Übrigen stünde der Beklagte bei Berücksichtigung der tatsächlich angefallenen Zinsen schlechter als durch den Abschluss des Vergleichs, da andernfalls ein Betrag von 132.675,18 € zu zahlen gewesen wäre.

11

Hinsichtlich der Bewertung der Immobilien sei eine für den geltend gemachten Schaden kausale Pflichtverletzung nicht ersichtlich. Der Senat habe mit dem Vergleichswertverfahren eine zulässige Bewertungsmethode gewählt, der Kläger habe ausreichend vorgetragen und Beweis angetreten. Die einzige Möglichkeit wäre mithin die Einlegung eines Rechtsmittels gewesen.

12

In Bezug auf den Wertansatz des Fu.-Immobilienfonds sei eine Pflichtverletzung ebenfalls nicht ersichtlich. Hier hätten dem Kläger keine anderen Informationen in Bezug auf den Wert zum Stichtag vorgelegen; der Beklagte habe den Wertangaben in der ihm vorab vorgelegten Berufungsbegründung nicht widersprochen. Im Übrigen hätte er im Falle eines derartigen Wertverlustes einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung bzw. -vermittlung gehabt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilbegründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils GA 245 bis 257 Bezug genommen.

14

Gegen das ihm am 28.01.2014 (GA 258) zugestellte Urteil hat der Beklagte mit am 28.02.2014 (GA 262) eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 28.04.2014 (GA 275) eingegangenem Schriftsatz begründet. Er verfolgt seinen erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag und den Widerklageantrag weiter und macht geltend:

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Zur Aufrechnungsforderung:

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Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe der Kläger pflichtwidrig das vom Familiengericht angenommene Geständnis zum Wert der Immobilie F. nicht ausreichend angegriffen und auch zum Wert nicht ausreichend unter Beweisantritt vorgetragen. Hätte der Kläger ihn - wie unstreitig nicht geschehen - auf die Möglichkeit einer Nichtzulassungsbeschwerde hingewiesen, hätte er den Vergleich auf der vom Familiensenat vorgeschlagenen Basis nicht geschlossen. Im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde hätte das Revisionsgericht die offen stehenden Fragen überprüft, ob und inwieweit es sich in der Frage des Grundstückswertes F. um ein Geständnis handele und ob letztlich der Wertansatz mit 250.000,- DM unstreitig sei.

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Zu den Widerklageforderungen:

18

Auch diesbezüglich sei es durch den fehlenden Hinweis auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde zu einem kausalen Schaden gekommen.

19

In Bezug auf die Berücksichtigung der Stornoreserve in den Zugewinnausgleich hätte eine Nichtzulassungsbeschwerde Erfolg gehabt. Das Landgericht habe hier die grundsätzliche Bedeutung zu Unrecht verneint. Die Entscheidung des BFH v. 12.11.1997 lasse die Tendenz erkennen, die Stronoreserve den Einkünften und nicht dem Vermögen zuzurechnen, woraus sich eine unterschiedliche Rechtsprechung zwischen BFH und OLG Düsseldorf ergebe. Im Übrigen hätte er insoweit auch Verfassungsbeschwerde einlegen können.

20

Hinsichtlich der Position Garagen hätte der Kläger ihn darauf hinweisen müssen, dass der Familiensenat an die tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichts gebunden war. Im Hinblick auf den fehlenden Hinweis des Amtsgerichts hätte er auch neue Tatsachen vortragen können; insoweit hätte er den Beklagte fragen müssen, in welchem Umfang welche Arbeiten erbracht worden waren, und seinen Vortrag zu dem in dieser Arbeit liegenden Wertzuwachs konkretisieren müssen.

21

Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe der Kläger es pflichtwidrig unterlassen, die Zinsberechnung des Senats zu überprüfen. Selbst unter Berücksichtigung der vom Senat eingestellten Werte hätte die Ausgleichsforderung zulasten des Beklagten nur ca. € 132.675,- betragen, so dass ein Vergleichsabschluss iHvon ca. 90.000,- bis 100.000,- € durchaus möglich gewesen wäre.

22

In Bezug auf die Bewertung der Immobilien hätte der Kläger umfassender vortragen müssen; der Familiensenat habe den Wert für die dritte - noch nicht verkaufte - Wohnung ohne weitere Nachforschungen und ohne Angabe der Wertermittlungsmethode in Ansatz gebracht. Aufgrund eines Hinweises des Senats hätte er - der Beklagte - noch weitergehend vorgetragen.

23

Hinsichtlich des Fu.-Immobilienfonds hätte der Kläger den Beklagten darauf hinweisen müssen, dass es auf die Werthaltigkeit zum Zeitpunkt des Stichtages ankomme und dass insoweit aussagekräftige Wertgutachten vorzulegen seien. Tatsächlich hätte der Fonds zum Stichtag keinerlei Wert gehabt.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

25

II.

26

Die Berufung des Beklagten gegen das am 28.01.2014 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf hat keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats im Urteilsverfahren. Eine mündliche Verhandlung ist nicht erforderlich.

27

Wegen der Begründung wird auf die Ausführungen des Senats in seinem Hinweisbeschluss vom 15.01.2015 verwiesen, denen der Beklagte nicht entgegen getreten ist. Dort hat der Senat ausgeführt:

28

• 1.29

  Klage

30

Das Landgericht hat der Klage iHder anwaltlichen Gebührenforderung zu Recht stattgegeben. Die vom Beklagten erklärte Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch iHvon € 12.500,- wegen einer anwaltlichen Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Bewertung der Immobilie F. (GA 32) führt nicht zum Erlöschen der Gebührenforderung. Ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch besteht insoweit nicht.

31

a.

32

Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass dem Kläger nicht vorgeworfen werden kann, dass er pflichtwidrig das vom Amtsgericht angenommene Geständnis zum Wert der Immobilie F. nicht ausreichend angegriffen und nicht umfassend unter Beweisantritt zum Wert vorgetragen habe. Der Kläger wurde für den Beklagten erstmals im Rahmen der Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf vom 08.01.2010 (BA AG Düsseldorf 266 F 415/95 = OLG Düsseldorf 1 UF 33/10, Bl. 770ff) tätig und hat sich dort mit Schriftsatz vom 23.03.2010 (BA 825) bestellt. In seiner Berufungsbegründung vom 17.05.2010 (BA 849ff) hat er „zu Position 11 F.“ eingehend dargelegt, dass der Beklagte in Bezug auf den Verkehrswert kein Geständnis abgegeben habe, weil er sich insoweit nur zu dem notariellen Kaufvertrag UR-Nr. 2029/1993 geäußert habe; ferner hat er ein vermeintliches Geständnis widerrufen. Er hat zu Mängeln der Immobilie als wertbeeinflussende Faktoren vorgetragen und den Verkehrswert zum Stichtag unter Sachverständigenbeweis gestellt. Damit hat er seine anwaltlichen Pflichten erfüllt. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, welchen weitergehenden Vortrag der Kläger pflichtgemäß hätte unterbreiten müssen. Dass der Familiensenat dem Vortrag des Klägers letztlich nicht gefolgt ist, ist dem Kläger nicht anzulasten.

33

b.

34

Soweit der Kläger unstreitig nicht auf die Möglichkeit einer Nichtzulassungsbeschwerde hingewiesen hat, kann dies - unabhängig von den Ausführungen des Landgerichts zur grundsätzlichen Bedeutung zu entscheidender Rechtsfragen - nicht zu einem durch eine Pflichtwidrigkeit verursachten Schaden geführt haben. Es fehlt bereits an einer Pflichtverletzung des Klägers, weil eine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision nicht statthaft gewesen wäre. Gemäß § 26 Nr. 9 EGZPO in der Fassung vom 30.07.2009 finden nämlich in Familiensachen die Bestimmungen über die Nichtzulassungsbeschwerde (§§ 543 Abs. 1 Nr. 2,  544, 621e Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) keine Anwendung, wenn die anzufechtende Entscheidung vor dem 1. Januar 2020 verkündet worden ist. Dem steht nicht entgegen, dass § 26 Nr. 9 EGZPO durch Art 28 Nr. 3 FGG-RG aufgehoben worden ist, denn die Bestimmung gilt nach Art 111 FGG-RG für Altverfahren, die vor dem 1.9.2009 anhängig geworden sind, fort. Demgemäß ist die Nichtzulassungsbeschwerde bei allen Entscheidungen der Familiensenate nach dem bis zum Inkrafttreten des FamFG geltenden alten Verfahrensrecht, die bis 31.12.2020 verkündet werden, ausgeschlossen (MüKoZPO/Gruber EGZPO § 26 Rn 7; Zöller/Heßler,  ZPO, 30. Auflage 2014, § 26 EGZPO Rn 16). Diese Voraussetzungen lagen im Streitfall vor, da das Scheidungsverfahren, in dem das angefochtene erstinstanzliche Urteil am 08.01.2010 ergangen ist, bereits seit 1995 anhängig war.

35

• 2.36

  Widerklage

37

Ohne Erfolg wendet sich der Beklagte auch gegen die Abweisung seiner Widerklage. Dem Beklagten steht kein Schadensersatzanspruch gegen den Kläger aufgrund angeblich zu Unrecht (Stornoreserve) oder zu hoch in den Zugewinnausgleich eingestellter Vermögenswerte (Immobilien, Immobilienfond, Garage) zu.

38

a.

39

Soweit der Beklagte behauptet, auch der mit den Widerklageforderungen geltend gemachte Schaden sei darauf zurückzuführen, dass der Kläger ihn nicht auf die Möglichkeit einer Nichtzulassungsbeschwerde hingewiesen habe (insbesondere Stornoreserve), gelten die obigen Ausführungen unter Ziff. 1b entsprechend.

40

b.

41

Ein anwaltlicher Fehler im Zuge der Beratung, ob der Vergleich überhaupt geschlossen werden sollte, lässt sich ebenfalls nicht feststellen.

42

aa.

43

Auf eine unzureichende Aufklärung über Inhalt und Tragweite des Vergleichs kann der Beklagte sich nicht mit Erfolg berufen. Soweit er geltend macht, sowohl der Familiensenat als auch der Kläger hätten die maßgeblichen, dem Vergleichsvorschlag zugrundeliegenden Überlegungen nur unzureichend erläutert, ist dies nicht nachvollziehbar.

44

In einem Anwaltsregress trägt der Mandant die Beweislast für die Pflichtverletzung des Anwaltes; dies gilt auch dann, wenn er ein Unterlassen ordnungsgemäßer Belehrung behauptet. Allerdings obliegt es zunächst dem Anwalt, konkret darzulegen, wie die Beratung ausgesehen hat, die er erbracht haben will. Er muss den Gang der Besprechung schildern und konkrete Angaben darüber machen, welche Belehrungen und Ratschläge er erteilt und wie der Mandant darauf reagiert hat. Grundsätzlich genügt die nähere Erläuterung, wie er die von ihm jeweils geschuldete Pflicht erfüllt haben will. Dem Mandanten obliegt es dann, diese Schilderung zu widerlegen (Fischer in Zugehör/Fischer/Vill/Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 3. Aufl. 2011, Rn. 1065 mwN).

45

Hier ist davon auszugehen, dass der Beklagte umfassend über alle relevanten Gesichtspunkte informiert war. Es steht fest, dass der Familiensenat am 06.07.2010 die Sach- und Rechtslage mit den Parteien und ihren Verfahrensbevollmächtigten in einer 2,5 bis 3,5 stündigen Sitzung erörtert und in diesem Rahmen einen Vergleichsvorschlag unterbreitet hat. Ferner ist anzunehmen, dass es mindestens drei Sitzungsunterbrechungen mit Gelegenheit zur Beratung der Parteien mit ihren Verfahrensbevollmächtigten gegeben hat. Dies hat der Beklagte selbst vorgetragen (GA 197). Zum Beratungsinhalt hat der Kläger vorgetragen, dass der Senat in aller Ausführlichkeit seine Sichtweise dargelegt habe und die Parteien anschließend Gelegenheit zur Stellungnahme gehabt hätten. In den Verhandlungspausen seien die Überlegungen des Senats eingehend erörtert worden, in und nach den Verhandlungspausen auch Alternativlösungen; es sei auf Risiken hingewiesen worden (GA 180ff). Auch die Vergleichsmöglichkeiten seien eingehend erörtert und sodann gemeinsam mit dem Senat in einer eingehenden Beratung der Vergleich abgestimmt worden (GA 191f). Dieser Schilderung ist der Beklagte nicht substantiiert unter Beweisantritt entgegen getreten. Sein Vortrag, der Senatsvorsitzende habe nur sehr überschlägig zur Zugewinnausgleichsforderung vorgetragen und der Kläger habe nur darauf verwiesen, dass der gerichtliche Vergleichsvorschlag angenommen werden sollte (GA 197), ist schon angesichts der unstreitigen langen Dauer der Sitzung nicht plausibel.

46

bb.

47

Eine unzureichende Prüfung des Vergleichs kann der Beklagte dem Kläger ebenfalls nicht vorgeworfen werden.

48

Vor Abschluss eines Vergleichs hat der Rechtsanwalt den Mandanten auf die Vor- und Nachteile des beabsichtigten Vergleichs hinzuweisen und diese gegeneinander abzuwägen. Hiervon wird er auch dann nicht entbunden, wenn das Prozessgericht einen bestimmten Vergleichsvorschlag unterbreitet hat. Eine richterliche Empfehlung ist aber ein wichtiger Faktor bei der Abwägung, ob ein Vergleich geschlossen werden soll, vor allem dann, wenn gegen eine Entscheidung dieses Gerichts kein Rechtsmittel mehr möglich wäre (Zugehör-Vill, aaO, Rn. 792ff).

49

Nach diesen Maßstäben durfte sich der Kläger im Zuge der Beratung, ob der Beklagte den Vergleich abschließen soll, an dem Vergleichsvorschlag des Familiensenats orientieren. Anhaltspunkte dafür, dass der Vorschlag unter Berücksichtigung der rechtlichen, wirtschaftlichen und persönlichen Interessen des Beklagten nicht vertretbar war, sind nicht ersichtlich. Nach den Ausführungen des Familiensenats sollte der Kläger zur Zahlung von ca. € 160.000,- zu verurteilen sein und ein Rechtsmittel nicht zugelassen werden. Demgegenüber erschien der gerichtliche Vergleichsvorschlag, dass der Beklagte € 120.000,- zahlen und die Kosten des Verfahrens und Vergleichs hälftig geteilt werden sollten, für den Beklagten günstig.

50

Ob der Kläger es pflichtwidrig unterlassen hat, die Zinsberechnung des Familiensenats zu überprüfen, mag dahinstehen. Jedenfalls kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagte hierdurch einen Schaden erlitten hat. Der Vergleichsbetrag liegt selbst unter Berücksichtigung der vom Beklagten berechneten Zinsen unterhalb des von ihm ermittelten Ausgleichsbetrages von € 132.675,- zu seinen Lasten. Dass seine vormalige Ehefrau auch zu einem Vergleichsabschluss von unter € 120.000,- bereit gewesen wäre, ist weder dargetan noch unter Beweis gestellt. Im Falle einer Verurteilung bei Nichtzustandekommen des Vergleichs wäre er in jedem Fall zu einem höheren Betrag verurteilt worden.

51

c.

52

Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Beurteilung des Sach- und Streitstandes durch den Familiensenat maßgeblich auf einem pflichtwidrig unzureichenden Tatsachenvortrag des Klägers beruhte.

53

Im Anwaltsregress ist von dem Sachverhalt auszugehen, der dem Gericht bei pflichtgemäßem Verhalten des Anwalts unterbreitet worden wäre, sowie der Rechtslage zu dem Zeitpunkt, zu dem eine Entscheidung ergangen wäre, und zwar auf Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung in ihrer damaligen Ausprägung (Zugehör-Fischer, aaO, Rn. 1062ff.).

54

In Bezug auf die Positionen 54 und 55 des amtsgerichtlichen Urteils zum Garagenbau (BA 756) ist schon nicht dargetan, was der Kläger nach Auffassung des Beklagten pflichtgemäß hätte vortragen sollen. Insbesondere ist nicht dargetan, welchen Wertzuwachs der Kläger hätte darlegen sollen. Dementsprechend kann auch nicht festgestellt werden, ob und inwieweit eine pflichtgemäße Darlegung durch den Kläger den Senat zu einer abweichenden Bewertung und Beurteilung der vorgeschlagenen Vergleichssumme veranlasst hätte.

55

Zu Unrecht rügt der Beklagte auch, der Kläger habe nicht ausreichend zur Bewertung der Immobilien vorgetragen. Hinsichtlich der Immobilie F. kann auf die Ausführungen unter Ziff. 1a verwiesen werden. In Bezug auf die Immobilien A. ist ebenfalls nicht ersichtlich, was der Kläger nach Auffassung des Beklagten pflichtgemäß hätte vortragen sollen und welchen Einfluss dies auf die Berechnung der Vergleichssumme gehabt hätte. Das Amtsgericht hatte den Wert für die drei Eigentumswohnungen im Urteil vom 08.01.2010 unter Ziff. 10  mit DM 250.000,- angesetzt (BA 751). Dem ist der Kläger in der Berufungsbegründungsschrift zu „Position 10“ entgegengetreten und hat iVmit der Vergleichswertberechnung BA 873ff dargelegt, dass der Wert der Wohnungen zum Stichtag allenfalls 200.000,- DM betragen habe und insoweit Beweis durch Sachverständigengutachten angeboten (BA 852f). Dementsprechend rügt der Beklagte zu Unrecht, dass ein Ausgleichsbetrag von DM 100.000,- in die Berechnung des Familiensenats eingeflossen ist.

56

Eine Pflichtwidrigkeit des Klägers im Zusammenhang mit dem Fundus-Immobilienfonds ist ebenfalls nicht ersichtlich. Der vom Amtsgericht unter Ziff. 18 vorgenommenen Bewertung des Fu.-Fonds mit 50.000,- DM (BA 751f) ist der Kläger in seiner Berufungsbegründungsschrift ausreichend substantiiert entgegen getreten. Unter „Position 18 Fu.-Fonds“ hat er detailliert zu Anschaffungswert und seinerzeit aktuellen Wert von allenfalls DM 1000,- vorgetragen (BA 856ff) und dies durch eine Pressemitteilung des Forums Anlegerhilfe e.V., einer aktuellen Meldung aus anlegerschutz24 sowie Bewertungen und Informationen zur Wertentwicklung belegt (GA 929ff). Nicht dargetan ist, was er noch hätte vortragen sollen und inwieweit dies Einfluss auf die Berechnungen des Familiensenats gehabt hätte.

57

II.

58

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Wert der Berufung: € 90.269,54