Oberlandesgericht Düsseldorf, I-23 U 66/14

G r ü n d e

Die Klägerin begehrt mit der Klage Leistungen der Beklagten aus einer Vertragserfüllungsbürgschaft, die die Beklagte für die inzwischen insolvente G Baugesellschaft mbH übernommen hatte. Letztere wurde von der Klägerin mit Vertrag vom 6./8. Mai 2008 mit der Durchführung von Rohbauarbeiten für ein Bauvorhaben in D beauftragt. Der Vertrag wurde schriftlich unter Verwendung von Klauseln geschlossen, die die Klägerin der Hauptschuldnerin übersandt hatte und die von der Klägerin bzw. ihrer Muttergesellschaft erarbeitet worden waren. Nummer 13.1 des Vertrages regelt die vom Auftragnehmer, der G, zu stellenden Sicherheiten, und zwar unter Nummer 13.1.1 die Vertragserfüllungssicherheit, unter Nummer 13.1.2 die Gewährleistungssicherheit. Nummer 13.1.1 lautet:

„Erfüllungssicherheit

Der AN leistet in Höhe von 10 % der Brutto-Auftragssumme eine Vertragserfüllungssicherheit durch Bürgschaft nach näherer Maßgabe des § 17 Nr. 4 VOB/B. Legt der AN die Bürgschaft nicht bis zum 01.07.2008 vor, so ist die F berechtigt, die Abschlagszahlungen zurück zu halten, bis der Sicherheitsbetrag erreicht ist. In diesem Fall ist die F auch nicht verpflichtet, den einbehaltenen Sicherheitsbetrag auf ein Sperrkonto einzuzahlen bzw. zu verzinsen. Der so gekürzte Teilbetrag wird vielmehr ausbezahlt, sobald der AN eine vertragsgerechte Vertragserfüllungsbürgschaft nachgereicht hat. Die Bürgschaft muss dem Muster gemäß Anlage 18 entsprechen.

Die Vertragserfüllungssicherheit sichert insbesondere auch Ansprüche der FRANKONIA auf Schadensersatz, Vertragsstrafe, Rückzahlung von Überzahlungen, Ansprüche auf vertragsgerechte Erbringung von geänderten und zusätzliche Leistungen, Ansprüche bei Nichtzahlung des Mindestentge!ts (§ 1a AEntG), bei Nichtzahlung der Beiträge zur Urlaubskasse (§ 1a AEntG) sowie bei Nichtzahlung der Sozialversicherungsbeiträge (§ 28e Abs. 3a f SGB IV) ab.

Der AN erhält von der F die Vertragserfüllungssicherheit Zug um Zug gegen Gestellung der vereinbarten Gewährleistungssicherheit zurück, wenn alle durch die Vertragserfüllungssicherheit gesicherten Ansprüche der F vollständig erledigt sind.“

Unter Nummer 13.1.2 ist unmittelbar anschließend das Folgende bestimmt:

„Gewährleistungssicherheit

Die Gewährleistungssicherheit beträgt 5 % der Schlussrechnungssumme einschließlich Nachträgen. Diesen Sicherheitseinbehalt hält die F gemäß § 17 VOB/B ein. Die F ist nicht verpflichtet, den einbehaltenen Sicherheitseinbehalt vielmehr auf ein Sperrkonto einzuzahlen bzw. zu verzinsen. Der AN kann den Sicherheitseinbehalt nach näherer Maßgabe des § 17 Nr. 4 VOB/B ablösen. Die Bürgschaft muss dem Muster gemäß Anlage 20 entsprechen. Gegen Gestellung der Gewährleistungssicherheit erhält der AN die Vertragserfüllungssicherheit zurück, soweit alle durch die Vertragserfüllungssicherheit gesicherten Ansprüche der F vollständig erledigt sind.

Die Gewährleistungssicherheit sichert insbesondere auch Ansprüche der F auf Schadensersatz, Vertragsstrafe, Rückzahlung von Überzahlungen, Ansprüche bei Nichtzahlung des Mindestentgelts (§ 1a AEntG), bei Nichtzahlung der Beiträge zur Urlaubskasse (§ 1a AEntG) sowie bei Nichtzahlung der Sozialversicherungsbeiträge(§ 28e Abs. 3a,f SGB IV) ab.

Die Rückgabe der Gewahrleistungsbürgschaft richtet sich nach § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B mit der Maßgabe, dass die Rückgabe erst nach Ablauf der vereinbarten Verjährungsfrist für die Mängelansprüche der F erfolgt.“

Die unter Nummer 13.1.1 vereinbarte Vertragserfüllungssicherheit stellte die Auftragnehmerin in Form einer Bürgschaft, die die Beklagte als Bürgin übernahm. Aus dieser Bürgschaft nimmt die Klägerin die Beklagte im vorliegenden Verfahren auf Zahlung in Anspruch. Die Beklagte hat sich gegen ihre Zahlungspflicht unter anderem, das heißt neben ihren Einwendungen zur Höhe des Zahlungsanspruchs, mit der Auffassung gewandt, die der Bürgschaftserteilung zugrunde liegende Klausel zur Vertragserfüllungsbürgschaft sei gemäß § 307 BGB unwirksam. Hiergegen hat die Klägerin vorgetragen, bei der Vertragsbestimmung handele es sich deshalb nicht um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, weil sie zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt worden sei im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB. Zudem hat sie die Auffassung vertreten, selbst bei Annahme einer Allgemeinen Geschäftsbedingung halte die Vertragsbestimmung einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB stand.

Im Verlauf des erstinstanzlichen Rechtsstreits hat die Klägerin Zwischenfeststellungsklage mit dem Antrag erhoben, die Wirksamkeit der Sicherungsabrede zur Vertragserfüllungsbürgschaft (Nummer 13.1.1 des Vertrags) festzustellen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 333 ff. GA) Bezug genommen.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil nach Beweisaufnahme auf diese Zwischenfeststellungsklage hin die Wirksamkeit der Sicherungsklausel festgestellt und zur Begründung ausgeführt, die Vertragsbestimmung sei ausgehandelt worden und unterliege deshalb nicht der Inhaltskontrolle des § 307 BGB.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags ihren Klageabweisungsantrag weiter verfolgt. Sie vertritt insbesondere weiter die Auffassung, die Vertragsbestimmung sei auch unter Berücksichtigung des Beweisergebnisses erster Instanz nicht ausgehandelt worden. Als der Inhaltskontrolle unterliegende Klausel sei sie gemäß § 307 BGB unwirksam.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wiederholt und vertieft ebenfalls ihren erstinstanzlichen Vortrag, verteidigt das angefochtene Urteil und meint weiterhin, die Vertragsbestimmung sei ausgehandelt und halte auch einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB stand.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache mit der Maßgabe Erfolg, dass jedenfalls die Zwischenfeststellungsklage, die allein Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, abzuweisen ist. Die Zwischenfeststellungsklage ist zwar gemäß § 256 Abs. 2 ZPO zulässig, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Sie ist indes unbegründet. Die vom Landgericht ausgesprochene Feststellung, die Sicherungsabrede zur Vertragserfüllungsbürgschaft sei wirksam, kann nicht getroffen werden, weil die Klausel gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist. Danach sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.

1. Verwender der fraglichen Klausel ist die Klägerin, die die Klausel der Hauptschuldnerin bei Vertragsschluss stellte im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Sicherungsabrede war auch für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert. Die Klägerin hat selbst vorgetragen, dass sich das Vertragswesen der Muttergesellschaft der Klägerin in der Zeit des Vertragsschlusses in einem „Umbruch“ befunden habe. Vor diesem Hintergrund sei der der Hauptschuldnerin übersandte Vertragsentwurf gleichsam ein „Testfall“ für die in ihm formulierten Bestimmungen gewesen. Das belegt die Absicht, die Vertragsklauseln weiter verwenden zu wollen. Über die Voraussetzungen des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht auch kein Streit zwischen den Parteien.

2. Die Voraussetzungen des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB sind zu verneinen. Dieser Bestimmung zufolge liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind. Dabei kommt es darauf an, ob die jeweils betroffene Klausel ausgehandelt wurde und nicht darauf, ob überhaupt einzelne Klauseln eines Vertrages zur Disposition standen; vielmehr ist für jede Klausel gesondert festzustellen, ob sie ausgehandelt wurde (vgl. nur Becker, in: Bamberger/Roth, Beck’scher Online-Kommentar BGB, Stand 1.8.2014, § 305 Rn. 33, unter Bezugnahme auf BGH NJW-RR 1996, 783, 767 f).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfordert Aushandeln mehr als Verhandeln. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären. Die entsprechenden Umstände hat der Verwender darzulegen (s. zu allem nur BGHZ 200, 326 = NJW 2014, 1725 = BauR 2014, 1145 m. w. Nachw.).

Inhaltlich ernsthaft zur Disposition gestellt wird der gesetzesfremde Kerngehalt einer Allgemeinen Geschäftsbedingung, wenn der Verwender ausreichend deutlich zum Ausdruck bringt, dass über die Klausel verhandelt werden kann und sie nicht sein letztes Wort ist. Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären (Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 3. Teil Rn. 20). Die allgemein geäußerte Bereitschaft, Vertragsklauseln auf Anforderung des Vertragspartners zu ändern, erfüllt noch nicht die Voraussetzungen eines Aushandelns einer konkreten Klausel (Kniffka, a.a.O., Rn. 21). Der allgemeine Hinweis im prozessualen Vortrag des Verwenders, alle Vertragsbedingungen hätten zur Disposition gestanden, enthält demgemäß nicht die notwendige Konkretisierung hinsichtlich der Kerngehalte der einzelnen Klauseln (BGHZ 200, 326 = NJW 2014, 1725 = BauR 2014, 1145).

Es reicht zudem – wie bereits angedeutet – nicht aus, den gesetzesfremden Kerngehalt einer Klausel zur Disposition zu stellen. Darüber hinaus muss der Vertragspartner des Verwenders reale Einflussmöglichkeiten haben, die sich regelmäßig aus dem Ergebnis der Vertragsverhandlungen ergeben. Haben diese zu keiner Änderung der betreffenden Klausel geführt, so besteht zumindest eine (kaum widerlegbare) Vermutung, dass dem Vertragspartner keine reale Gestaltungsmacht eingeräumt worden ist (Kniffka, a.a.O., Rn. 21 m. Nachw.). In dem Fall, in dem die Vertragsverhandlungen zu einer Abänderung zwar nicht der fraglichen Klausel, wohl aber von sonstigen belastenden Bedingungen geführt haben, mag allerdings auch eine Vermutung dafür entstehen können, dass dem Vertragspartner des Verwenders die Möglichkeit eingeräumt wurde, auch die zu beurteilende Klausel zu beeinflussen (Kniffka, a.a.O., Rn. 21). Es kann auch ausreichen, wenn der Vertragspartner aufgefordert wird, seine eigenen Vorstellungen zu jeder einzelnen Klausel in den Vertragsentwurf einzuarbeiten und der Verwender den Änderungsvorschlägen zustimmt oder eine Verhandlung darüber beginnt, in der ein auf beiderseitigem Gestaltungswillen beruhendes gemeinsames Ergebnis gefunden wird (Kniffka, a.a.O., Rn. 21).

Nach diesen Grundsätzen verneint der Senat im vorliegenden Fall auf der Grundlage des Vortrags der Klägerin und des Ergebnisses der Beweisaufnahme ein Aushandeln der Sicherungsklausel über die Vertragserfüllungsbürgschaft. Hinsichtlich der Sicherheitsleistungen kam nach der Darstellung der Klägerin der Wunsch der Hauptschuldnerin auf, die Gewährleistungsbürgschaft ab dem 6. Jahr auf 1 % zu reduzieren. Die Klägerin trägt hierzu vor, dass diese Änderung in den Vertrag eingearbeitet worden sei. Dem vorgelegten Vertragstext ist dies so nicht zu entnehmen. Vor allem aber betrifft dieser Punkt lediglich die Vereinbarungen zur Gewährleistungsbürgschaft unter Nummer 13.1.2 des Vertrages, deren Wirksamkeit hier nicht zu beurteilen ist. Hinsichtlich der Vertragserfüllungsbürgschaft unter Nummer 13.1.1 des Vertrages wurde nach dem weiteren Vortrag der Klägerin auf Wunsch der Hauptschuldnerin der Zeitpunkt, zu dem die Bürgschaft vorliegen musste, von „18 Tage nach Vertragsabschluss“ in das Datum 1.7.2008 geändert. Das betrifft indes nicht den gesetzesfremden Kerngehalt, also die – wie noch auszuführen sein wird – zentrale Frage der Höhe der Absicherung der Klägerin, sondern lediglich eine geringfügige zeitliche Änderung für die Vorlage der Sicherheit (statt im Mai 2008 zum 1.7.2008), nach dem Vortrag der Klägerin verbunden mit der Vereinbarung, dass die Klägerin bis dahin nicht zu Einbehalten als Vertragserfüllungssicherheiten von Abschlagsrechnungen berechtigt sein sollte. Über weitere Inhalte der Sicherungsklausel unter Nummer 13.1.1 des Vertrages sprachen die Parteien nach dem ausdrücklichen Vortrag der Klägerin nicht, was nach dem Vortrag der Klägerin daran lag, dass die Hauptschuldnerin weitere Änderungswünsche hinsichtlich der Klausel über die Vertragserfüllungssicherheit nicht äußerte. Bezogen auf den Gesamtvertrag gab es nach dem Vortrag der Klägerin 20 Änderungswünsche der Hauptschuldnerin, die – abgesehen von den zuvor ausgeführten Punkten – andere nicht näher ausgeführte Regelungen des Vertrages betrafen und schließlich – so die Klägerin – im Vertragstext auch berücksichtigt wurden.

Aus dieser in allgemeiner Form grundsätzlich seinerzeit sicherlich vorhandenen Bereitschaft der Klägerin zur Abänderung ihres Klauselwerks kann nicht geschlossen werden, dass die Klägerin auch den Kerngehalt der Vereinbarung zur Vertragserfüllungssicherheit inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellen und der Hauptschuldnerin die Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen mit der realen Möglichkeit einräumen wollte, die inhaltliche Ausgestaltung des Kerngehalts gerade dieser Klausel zu beeinflussen. Zum Kern der Klausel gehört, ob überhaupt und bejahendenfalls in welcher Höhe eine Vertragserfüllungssicherheit zu leisten ist. Das betrifft zentrale Sicherungsinteressen der Klägerin, denen erfahrungsgemäß gerade im Baugewerbe eine bedeutsame Rolle zukommt. Demgemäß hat auch der Zeuge T, Vorstandsmitglied der Muttergesellschaft der Klägerin, ausgesagt, dass für die Klägerin nicht in Betracht gekommen wäre, vollständig auf eine Vertragserfüllungssicherheit zu verzichten. Dass die Klägerin im Übrigen in Kernfragen, also insbesondere hinsichtlich der Höhe der Sicherheit zu Abänderungen ihres vorformulierten Vertragstextes zugunsten der Hauptschuldnerin bereit gewesen wäre, letztere derart eine reale Einflussmöglichkeit auf diesen Inhalt des Vertrages hatte, kann angesichts der zentralen Bedeutung dieser Frage nicht allein dem Umstand entnommen werden, dass die Vertragsparteien überhaupt Gespräche zu anderen (Neben-)punkten des Vertrages führten.

Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme erster Instanz. Der Zeuge T hat ausgesagt, bei den Vertragsverhandlungen nicht beteiligt gewesen zu sein und so die Einzelheiten der Vertragsgespräche nicht unmittelbar mitbekommen zu haben, sondern lediglich von Mitarbeitern informiert worden zu sein. Seiner Aussage ist nicht mehr als die Bestätigung des bereits dargestellten klägerischen Vortrags zu entnehmen, dass es überhaupt Gespräche über den Vertragsinhalt gab. Dass sie sich auf Einzelheiten zu der Vertragserfüllungsbürgschaft bezogen hätten, hat der Zeuge nicht ausgesagt. Allerdings hat er – wie bereits erwähnt – die Bedeutung der Vertragserfüllungsbürgschaft für die Klägerin mit der Aussage bestätigt, es sei nicht in Betracht gekommen, dass die Klägerin auf die Vertragserfüllungssicherheit komplett verzichtet hätte.

Der Zeuge S, der für die Klägerin tätige technische und betriebswirtschaftliche Projektleiter des fraglichen Bauvorhabens, hat ebenfalls lediglich in allgemeiner Form Gespräche über den Vertrag bestätigt. Er hat zudem ausgesagt, dass seiner Erinnerung nach zu den Vertragserfüllungssicherheiten „nichts diskutiert“ worden sei. Es sei lediglich, offenbar ohne Diskussion, eine Änderung noch in den Vertragstext „eingepflegt“ worden. Der Zeuge G, tätig im Rahmen der Projektsteuerung, hat keine konkreten Angaben zum Inhalt der Vertragsgespräche machen können. Der Zeuge G, der Architekt der Klägerin, hat ebenfalls in allgemeiner Form die Vertragsgespräche zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin bestätigt, deren Gegenstand auch Änderungswünsche der Hauptschuldnerin waren, über die solange gesprochen worden sei, bis man eine Einigung erzielt habe. Er hat weiter den Vortrag der Klägerin zu den Gesprächen über die Dauer der Gewährleistungsbürgschaft bestätigt, die aber – wie ausgeführt – für die hier zu entscheidende, die Vertragserfüllungsbürgschaft betreffende Frage ohne Belang sind. Soweit der Zeuge ausgesagt hat, über den „Komplex Sicherheitsleistungen/Bürgschaften“ sei „umfassend diskutiert worden“, benennt er keine Einzelheiten. Das kann nach dem Vortrag der Klägerin jedenfalls nicht die Höhe der Vertragserfüllungssicherheit betroffen haben; dass es nicht darum ging, vollständig auf eine Sicherheitsleistung zu verzichten, hat der Zeuge ausdrücklich bestätigt.

3. Die danach der Inhaltskontrolle unterliegende Klausel in Nummer 13.1.1 des Vertrages ist auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie die Hauptschuldnerin als Vertragspartnerin der Klägerin als Verwenderin entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers vor, wenn die vom Auftraggeber gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen dazu führen, dass der Auftragnehmer für einen jedenfalls erheblichen Zeitraum über die Abnahme hinaus für mögliche Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers eine Sicherheit durch selbstschuldnerische Bürgschaft in Höhe von 7 % der Auftragssumme zu leisten hat (BGH Urteil vom22. Januar 2015, VII ZR 120/14, juris). Dasselbe gilt – erst recht – bei einer für einen jedenfalls erheblichen Zeitraum über die Abnahme hinaus wegen Gewährleistungsansprüchen zu leistenden Sicherheit von 10 % der Auftragssumme. Eine Sicherheit von 10 % für die Gewährleistung übersteigt unter Berücksichtigung der beiderseitigen Vertragsinteressen nämlich das angemessene Maß (BGHZ 200, 326 = NJW 2014, 1725 = BauR 2014, 1145; ebenso BGH NJW 2011, 2195 = BauR 2011, 1324: Ein in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Bauvertrags enthaltenes Klauselwerk, wonach Gewährleistungsansprüche und Überzahlungsansprüche bis zur vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung des Auftraggebers in Höhe von 10% der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme gesichert sind, benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen).

So liegt der Fall auch hier. Nummer 13.1.1 des Vertrages sieht eine Erfüllungssicherheit in Höhe von 10 % der Brutto-Auftragssumme vor. Zwar ist davon auszugehen, dass eine Vertragserfüllungsbürgschaft zur Absicherung von Ansprüchen vor Abnahme des Werkes in Höhe von – wie hier – 10 % der Auftragssumme den Unternehmer nicht unangemessen gemäß § 307 Abs. 1 BGB benachteiligt (BGHZ 200, 326 = NJW 2014, 1725 = BauR 2014, 1145). Das gilt aber für eine Vereinbarung zur Vertragserfüllungsbürgschaft nur insoweit, als letztere die bis zur Abnahme entstandenen Ansprüche sichert. Die Höhe der Bürgschaft im Umfang von 10 % der Auftragssumme entspricht der bauvertraglichen Praxis und benachteiligt den Auftragnehmer nicht entgegen Treu und Glauben. Das Vertragserfüllungsrisiko verwirklicht sich insbesondere, wenn der Auftragnehmer vor der Fertigstellung seiner Werkleistung insolvent wird und der Auftraggeber deshalb einen Dritten mit der Vollendung des Bauvorhabens beauftragen muss. Der sich daraus ergebende finanzielle Mehraufwand wird vielfach 10 % der Auftragssumme erreichen oder sogar überschreiten (BGH a.a.O. m. Nachw.).

Anders ist dies dann, wenn eine Vertragserfüllungssicherheit – wie im vorliegenden Fall – auch für einen Zeitraum über die Abnahme hinaus wegen Mängelansprüchen in Höhe von 10 % der Auftragssumme zu stellen ist (BGH a.a.O. m. Nachw.). Die hier nach Nummer 13.1.1 des Vertrages zu stellende Sicherheit soll die ordnungsgemäße Vertragserfüllung absichern. Dazu gehört auch die mangelfreie Herstellung des versprochenen Werkes. Genannt sind im Vertragstext „insbesondere“ unter anderem Ansprüche auf Schadensersatz, Vertragsstrafe sowie Ansprüche auf vertragsgerechte Erbringung von geänderten und zusätzlichen Leistungen. Erst recht bezieht sich die Klausel damit auf die – wenn auch nicht ausdrücklich genannte – vertragsgerechte Erbringung der ursprünglich vereinbarten Leistung. Dem entspricht auch der Text der Bürgschaftsurkunde (Anlage KuP 2). Danach werden alle Ansprüche der Klägerin auf „vertragsgemäße Erfüllung“ sowie ausdrücklich alle Ansprüche gegen die Hauptschuldnerin aus „unvollständiger ... und/oder mangelhafter Erfüllung des Vertrages“ gesichert.

In zeitlicher Hinsicht bestimmt der Klauseltext, dass der Auftragnehmer die Vertragserfüllungssicherheit Zug um Zug gegen Gestellung der vereinbarten Gewährleistungssicherheit zurück erhält, wenn alle durch die Vertragserfüllungssicherheit gesicherten Ansprüche der Klägerin „vollständig erledigt“ sind. Damit bleibt die Vertragserfüllungsbürgschaft bestehen, bis – nach der Abnahme – die Abrechnung geklärt ist. Die Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft ist dementsprechend nicht von der Fertigstellung und Abnahme des Werks abhängig. Die Klägerin ist deshalb befugt, die Bürgschaft auch noch – gegebenenfalls für längere Zeit – nach der Abnahme zu behalten. Es ergibt sich noch ein unter Umständen erheblicher Zeitraum, in dem Mängelansprüche entstehen können, die durch die Bürgschaft auch abgesichert sind. Die entgegenstehende Auffassung der Klägerin, die Vertragserfüllungsbürgschaft werde mit der Abnahme gegenstandlos, findet im Wortlaut der Vertragsklausel keine Stütze; im Gegenteil liegt es auf der Hand, dass die „vollständige Erledigung“ der gesicherten Ansprüche nicht mit der Abnahme eintreten muss, weil darüber hinaus noch Streitpunkte (fort-)bestehen können.

Entgegen der Auffassung der Klägerin hat die Hauptschuldnerin es nicht jederzeit in der Hand, die Vertragserfüllungssicherheit durch die Stellung einer Gewährleistungssicherheit abzulösen und die Sicherheit damit auf 5 % zu beschränken. Diese Möglichkeit besteht ausdrücklich erst nach der „vollständigen Erledigung“ der mit der Vertragserfüllungsbürgschaft gesicherten Ansprüche, wie in der Klausel unter 13.1.2 des Vertrages nochmals wiederholt wird.

Vor diesem Hintergrund verstößt die Vereinbarung einer Vertragserfüllungssicherheit in einer Höhe von 10 % der Brutto-Auftragssumme gegen § 307 BGB, wie der Bundesgerichtshof in den zitierten Entscheidungen bereits mehrfach entschieden hat. Es kommt im vorliegenden Fall noch nicht einmal darauf an, dass zusätzlich noch der Gewährleistungseinbehalt in Höhe von 5 % der Schlussrechnungssumme hinzuzurechnen ist, wie er unter Nummer 13.1.2 des Vertrages geregelt ist. Die Klägerin kann damit jedenfalls bis zur möglicherweise ungewissen „vollständigen Erledigung“ ihrer mit der Vertragserfüllungssicherheit gesicherten Ansprüche für die Zeit nach der Abnahme sogar eine Absicherung in Höhe von insgesamt 15 % erhalten, was in dieser Höhe erst recht eine Übersicherung der Klägerin und demgemäß eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten darstellt. Die Klausel ist damit insgesamt unwirksam und kann nicht in einen wirksamen und unwirksamen Teil aufgespalten werden, wie der Bundesgerichtshof in dem zitierten, vergleichbaren Fall bereits entschieden hat (BGH NJW 2014, 3642 = BauR 2015, 114).

4. Die Kostenentscheidung ist dem Schlussurteil vorzubehalten. Eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist nicht veranlasst, weil das Urteil keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 1.332.800,-- €.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Frage, ob die Vertragsklausel ausgehandelt ist, beruht auf einer Anwendung anerkannter Grundsätze im Einzelfall. Die Beurteilung von Klauseln der vorliegenden Art anhand von § 307 BGB ist in der Rechtsprechung, wie dargelegt, geklärt.