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G r ü n d e :

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Die Berufung, mit der Klägerin ihren auf Zahlung in Höhe von 17.014,85 EUR gerichteten, erstinstanzlichen Zahlungsantrag weiterfolgt, hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.

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Auf den Beschluss des Senats vom 01. Oktober 2015 wird Bezug genommen. Die maßgebliche Erwägung, dass die Klägerin nach der Ausschreibung nicht davon ausgehen durfte, sie könne die aufzunehmende Asphaltbefestigung insgesamt als Zuschlagstoff wiederverwenden, wird durch die Ausführungen in dem Schriftsatz vom 29. Oktober 2015 nicht in Frage gestellt. Die Üblichkeit der Verwertung ist ohne Belang, weil ohne Erkenntnisse über die Eigenschaften der aufzunehmenden Asphalttragschicht der Auftragnehmer nicht davon ausgehen kann, das die übliche Verwertung möglich sein wird. Von der Beklagten war auch kein Hinweis geschuldet. Denn auch ihr lagen – mangels Untersuchung – keine Erkenntnisse zu der Eignung der Asphalttragschichten für die Wiederverwendung als Zuschlagsstoff vor. Dahinstehen kann die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob die Beklagte zu einer vorherigen Untersuchung gehalten gewesen wäre. Denn sie hat eine solche Untersuchung tatsächlich nicht durchgeführt und daher in der Ausschreibung keine entsprechenden Angaben gemacht. Es liegt danach eine in der Ausschreibung angelegte, offene Risikozuweisung vor, so dass die Klägerin keinen Anspruch daraus herleiten kann, dass ihre nicht auf belastbare Tatsachen gestützte Erwartung bezüglich der Verwendbarkeit der aufzunehmenden Asphalttragschichten enttäuscht worden ist.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10 Satz 2, 713 ZPO.

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Berufungsstreitwert: 17.014,85 EUR.

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I-23 U 45/1511 O 207/14LG Mönchengladbach

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OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

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BESCHLUSS

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In dem Rechtsstreit

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pp.

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hat der 23. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch den Richter am Oberlandesgericht Dr. R und die Richterinnen am OberlandesgerichtW-F und Dr. S am 01. Oktober 2015

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b e s c h l o s s e n :

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Die Klägerin wird darauf hingewiesen, dass eine Zurückweisung ihrer Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO in Betracht kommt.

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Sie erhält Gelegenheit, zu diesem Hinweis bis zum

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30. Oktober 2015

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Stellung zu nehmen.

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G r ü n d e :

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Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg im Sinne des § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

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1.§ 2 Abs. 5 Satz 1 VOB/B ist nicht anwendbar. Die Vorschrift setzt eine Anordnung des Auftraggebers voraus. Eine solche ist nicht getroffen worden. Die Klägerin hat vorgetragen, sie - d. h. die Klägerin - habe entschieden, den Asphalt zweilagig statt in einem Arbeitsgang abzufräsen, um Kosten zu sparen und um die Asphaltdeckschicht und die Asphaltbinderschicht als Zuschlagsstoff zu verwenden. Die Auffassung der Klägerin, bei jeder „Änderung der Bauumstände“ sei § 2 Abs. 5 VOB/B anwendbar, ist mit dem Wortlaut dieser Bestimmung, die von einer Anordnung des Auftraggebers ausgeht, nicht vereinbar.

20

2.Auch ein Anspruch aus ergänzender Vertragsauslegung (auf den sich die Klägerin durch Bezugnahme auf Jansen, in: Beck´scher VOB-Kommentar, 3. Auflage, B § 2 Abs. 5 Rz. 27 beruft) kommt nicht in Betracht. Denn die Klägerin durfte nach der Ausschreibung nicht davon ausgehen, dass sie das gesamte Fräsgut „bestmöglich“ dadurch verwerten könnte, es als Zuschlagstoff dem Asphaltmischgut zuzuführen, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat.

21

a)Der Ansicht der Klägerin, dass die Formulierung „Material der Verwertung nach Wahl des AN zuführen“ bedeute, sie habe von der Möglichkeit der Wiederverwendung ausgehen dürfen, ist nicht zu folgen. Die Formulierung bedeutet bei verständiger Auslegung, dass das Material - zu dessen Qualität im Zeitpunkt der Ausschreibung keine Erkenntnisse vorlagen - je nach seinem Zustand zu verwerten ist, wobei der Auftragnehmer über die Art der Verwertung entscheidet. Für eine Verengung auf die von der Klägerin bei Vertragsschluss kalkulierte Wiederverwendung gibt die Formulierung keinen Anhaltspunkt.

22

b)Ein derartiges Verständnis ergibt sich auch nicht aus dem Grundsatz der vergaberechtskonformen Auslegung.

23

Zutreffend ist der rechtliche Ausgangspunkt der Klägerin, dass der Auftragnehmer bei der Ausschreibung eines öffentlichen Auftraggebers grundsätzlich annehmen darf, dass der Auftraggeber die Vorgaben des Vergaberechts beachtet und deshalb im Falle von unklaren Leistungsbeschreibungen diese Vorgaben bei der Auslegung zu beachten sind. Dies bedeutet allerdings nicht, dass das Vergaberecht zwingend ist. Ergibt die Auslegung einer Leistungsbeschreibung, dass eine Leistung entgegen den vergaberechtlichen Vorgaben vergeben worden ist, so ist der Auftragnehmer an den Vertrag gebunden. Auch bedarf es der Auslegung aller Bestandteile der Leistungsbeschreibung, der Grundsatz der vergaberechtskonformen Auslegung ist nur ein Gesichtspunkt des Auslegungsvorgangs (vgl. BGH, Urt. v. 22.12.2011 – VII ZR 67/11, BGHZ 192, 172; BGH, Urt. v. 21.03.2013 – VII ZR 122/11, BauR 2013, 1126; BGH, Urt. v. 12.09.2013 – VII ZR 227/11, BauR 2013, 2017; BGH, Urt. v. 21.11.1991 - VII ZR 203/90, BauR 1992, 221; BGH, Beschl. v. 10.04.2014 - VII ZR 144/12, BauR 2014, 1150).

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Auch nach Maßgabe dieser Grundsätze ist die Leistungsbeschreibung nicht in dem Sinne der Klägerin auszulegen.

25

Der Senat teilt nicht die Ansicht der Klägerin, dass ihr durch die Leistungsbeschreibung ein ungewöhnliches Wagnis im Sinne von § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A aufgebürdet worden wäre. Diese Bestimmung gilt nicht für Risiken im Verantwortungsbereich des Auftragnehmers. Aus der Vorschrift folgt insbesondere nicht, dass dem Auftragnehmer kein Wagnis auferlegt werden darf. Nur die Verlagerung eines Wagnisses, auf das der Auftragnehmer keinen Einfluss hat und dessen Einwirkung er auf die Preise nicht schätzen kann, ist vergaberechtlich nicht zulässig (vgl. Hertwig/Slawinski, in: Beck´scher Vergaberechtskommentar, 2. Auflage, VOB/A § 7 Rz. 54). So liegt der Fall hier nicht. Für die Klägerin hat sich kein Risiko verwirklicht, auf das sie keinen Einfluss hatte. Es war ihre Entscheidung, von einer „bestmöglichen“ Verwertung der aufzunehmenden Asphaltbefestigung auszugehen. Sie ist mit der Annahme der „bestmöglichen“ Verwertung ein unternehmerisches Wagnis eingegangen, das sie nicht nachträglich auf die Beklagte abwälzen kann. Die Beklagte hatte in der Ausschreibung nicht einmal angedeutet, dass die gesamte Asphaltbefestigung „bestmöglich“ verwertet werden könnte und die Klägerin hätte sich bei der Kalkulation auf die (naheliegende) Möglichkeit einstellen können, dass nicht die gesamte Asphaltbefestigung als Zuschlagstoff verwendbar sein würde (vgl. Althaus, in: Althaus/Heindl, Der öffentliche Bauauftrag, Teil 3 Rz. 73).

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Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass gemäß Abschnitt 0.2.14 der DIN 18299 der Auftraggeber im Leistungsverzeichnis Angaben zur Art der Verwertung machen soll. Diese Bestimmung konnte hier keine Anwendung finden, da die Verwertung nach der Wahl des Auftragnehmers erfolgen sollte. Vorgaben zur Art der Verwertung konnte die Beklagte danach nicht machen. Die Bestimmung trägt auch nicht den Schluss, dass aus Sicht des Bieters jede Art der Verwertung möglich ist, wenn ihm deren Wahl überlassen wird. Denn die Art der Verwertung richtet sich nach dem vorgefundenen Material.

27

Nicht zu folgen ist auch der Ansicht der Klägerin, wegen des im Abfallrecht geregelten Vorrangs der Wiederverwendung habe sie von bestimmten Materialeigenschaften ausgehen dürfen. Dass eine Wiederverwendung „anzustreben“ ist, bedeutet nicht, dass die Beklagte bestimmten Eigenschaften der Asphaltbefestigung (konkludent) ausgeschrieben hat.

28

Zu Unrecht beruft sich die Klägerin auf das vorstehend zitierte Urteil des Bundesgerichtshof vom 21. März 2013 (VII ZR 122/11). Für die Klägerin war angesichts fehlender Angaben zur Beschaffenheit der Asphalttragschicht (Untersuchungen waren zuvor nicht durchgeführt worden) erkennbar, dass sich der Zustand anders darstellen könnte, als von ihr kalkuliert. Aus dem Fehlen einer Beschreibung konnte sie nicht darauf schließen, dass der von ihr angenommene Zustand zutreffend wäre. Damit ist nicht der Fall vergleichbar, dass eine (nach den Vorgaben des Vergaberechts an sich zu beschreibende) Schadstoffbelastung in der Leistungsbeschreibung nicht erwähnt wird und deshalb der Auftragnehmer mit ihr nicht rechnen muss.

29

Auch die übrigen Voraussetzungen für eine Entscheidung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO sind gegeben.