Oberlandesgericht Düsseldorf, I

G r ü n d e :

Die Klägerin macht als Werkunternehmerin nach Kündigung durch die Beklagte die Zahlung offenen Werklohns aus einem Bauvorhaben auf Dächern des Flughafens A. geltend, gegen den sich die Beklagte mit der Aufrechnung mit Schadensersatzforderungen sowie mit einer Widerklage verteidigt.

Im Jahr 2002/2003 errichtete die Rechtsvorgängerin der Beklagten im Auftrag der Flughafen A. GmbH als Generalunternehmerin das dortige Cargo-Center neu. Nachdem die Flughafen A. GmbH gegenüber der Beklagten Dachundichtigkeiten bemängelt hatte, trat diese an die Klägerin als Nachunternehmerin heran, um sie zur Durchführung der Dachsanierungsarbeiten zu gewinnen. Hierzu war es erforderlich, die auf dem Flachdach vorhandene Dachbegrünung zu entfernern und nach Durchführung der Abdichtungsarbeiten neu anzulegen. Die vorhandene zweischichtige, teppichartige dichte Begrünung auf der Dachfläche von etwa 2.400 m² war extensiv angelegt mit Pflanzen von etwa 2 bis 3 cm Wuchshöhe. Mit E-Mail vom 6. Mai 2008 übersandte die Beklagte der Klägerin ein Leistungsverzeichnis mit der Bitte, hierzu ein Angebot zu erstellen. Unter dem 16. Mai 2008 bot die Klägerin die angeforderten Arbeiten zu einem Nettogesamtpreis von 150.179,80 € an. Gegenstand des Angebotes sind unter Ziffer 22 die Lieferung einer Substratmischung für extensive Dachbegrünungen für 37.920 € netto und unter Ziffer 23 die Lieferung einer Sprossenansaat und deren Aufbringung für 12.000 €. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Angebot der Klägerin (Bl. 9 ff. d.A.) verwiesen. Über dieses Angebot verhandelten die Parteien auch am 17. Mai 2008. Das Verhandlungsprotokoll von diesem Tag, das die Parteien am 24. Februar 2009 unterschrieben und auf das wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 13 ff. d.A.), weist als neue Angebotssumme nach Berücksichtigung von Nachlässen einen Betrag von 141.169,01 € aus. Der Anfangstermin für die Arbeiten sollte der 19. Mai und der Endtermin der 11. Juli 2008 sein.

Die Klägerin begann am 19. Mai 2008 mit der Ausführung der Arbeiten, ohne dass bis dahin eine förmliche Auftragserteilung vorlag. Um die Sanierung zu konkretisieren, beauftragte die Klägerin im Juli 2008 den Sachverständigen B. mit einer gutachterlichen Stellungnahme, die auch Bilder zur örtlichen Situation zum Zeitpunkt der Begutachtung enthält. Ferner beauftragte die Klägerin, die zwischenzeitlich entgegen den Vorstellungen der Flughafen A. GmbH beabsichtigte, anstelle einer Neulieferung des Dachbegrünungsmaterials das vorhandene Material wiederzuverwenden, den Zeugen C., einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für Schäden an Freianlagen, auf Grundlage eines am 2. Juli 2008 erfolgten Ortstermins ein Gutachten über die Eignung der von ihr vorgeschlagenen Maßnahmen zu erstellen. Dieser führte in seinem Kurzgutachten vom 7. Juli 2008 (Anlage B 4), auf das im Übrigen ebenso wie auf die weitere schriftliche Stellungnahme vom 13. August 2008 (Anlage B 5) verwiesen wird, unter anderem aus, dass der vorhandene extensive Dachbegrünungsaufbau grundsätzlich wiederverwendbar sei. Mit dieser Vorgehensweise war die Beklagte sodann einverstanden. Mit Schreiben vom 1. Oktober 2008 erhob allerdings die Flughafen A. GmbH Beanstandungen gegen die Art der Ausführung.

Am 28. Januar 2009 fertigte die Klägerin ein mit „Auftragsbestätigung“ überschriebenes Schreiben, das für die von der Klägerin geschuldeten Arbeiten gemäß Angebot vom 16. Mai 2008, einen Nachtrag vom 30. Juni 2008 sowie für weitere Kosten einen Pauschalnettopreis von 160.000 € bestätigt. Mit Schreiben vom 25. Februar 2009 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie auf Grundlage des am Vortag unterschriebenen Verhandlungsprotokolls vom 17. Mai 2008 und des Schreibens der Klägerin vom 28. Januar 2009 der Auftrag über die Ausführung der Dachdichtungsarbeiten zu einem Globalpauschalfestpreis von 160.000 € erteile.

Nach der Wiederaufnahme der Arbeiten seitens der Klägerin im Frühjahr 2009, insbesondere in Form des Werfens der Vegetationsschicht durch ein Sieb, kam es erneut zu Beanstandungen durch die Flughafen A. GmbH. Mit Schreiben vom 3. April 2009 zeigte die Klägerin Behinderung im Hinblick auf die neben den Dachbegrünungsarbeiten in Auftrag gegebenen Arbeiten an. Am 28. April 2009 fand unter Beteiligung der Klägerin ein Ortstermin statt. In dem hierzu verfassten Aktenvermerk führte die an dem Termin im Auftrag der Flughafen A. GmbH teilnehmende Zeugin D., die ein Büro für Freilandplanung betreibt, unter anderem aus, dass das wiederverwendete Substrat entgegen der Empfehlung des Zeugen C. nicht mit Heißluft behandelt worden sei und die alten Bestände an Unkraut nicht herausgerissen und entfernt worden seien. Auch entspräche das verwendete Vegetationsschichtsubstrat nicht den Vorgaben der Dachbegrünungsrichtlinie der FFL 2008.

Mit Schreiben vom 8. Juni 2009 rügte die Beklagte gegenüber der Klägerin die Mangelhaftigkeit von Arbeiten gemäß den E-Mails der Flughafen A. GmbH vom 2. Juni 2009 und forderte sie bis zum 19. Juni 2009 zur Mangelbeseitigung auf. Nachdem sich die Flughafen A. GmbH erneut über die Art der Ausführung der Dachbegrünung bei der Beklagten beschwert hatte, forderte diese die Klägerin mit Schreiben vom 23. Juli 2009 dazu auf, unverzüglich die aufgebrachte, unbrauchbare Dachbegrünung zu entfernen und entsprechend dem Auftrag vom 25. Februar 2009 zu erneuern, d.h. eine neue Substratmischung auf der kompletten Fläche aufzubringen, zu verteilen und eine neue Sprossenansaat fachgerecht aufzubringen. Für den Fall, dass der Austausch des Substrates bis zum 31. Juli 2009 nicht erfolgen sollte, sei sie, die Beklagte, gezwungen, diese Leistungsposition aus dem Vertrag vom 25. Februar 2009 zu kündigen und eine Ersatzvornahme durchzuführen. Infolgedessen fand am 13. August 2009 ein weiterer Ortstermin statt, an dem auch der Zeuge C. teilnahm. Dieser erstellte hierüber ein Kurzgutachten, in dem er unter anderem Folgendes ausführt:

„Die örtlich festgestellte Fremdvegetation besteht überwiegend aus Wildkräutern und Wildgräsern, wie sie sich regelmäßig von selbst in den extensiven Dachbegrünungen ansiedeln. […]

5. Empfehlungen zur Herstellung der Begrünung

5.1 Einbau der vorhandenen Substratmassen von den Mieten. Die oberen 5 cm mit starkem Unkrautsamenbesatz sollten einschließlich Unkräutern entfernt werden.

5.2 Mechanische Entfernung des noch vorhandenen Restbestandes an Fremdvegetation wie bereits begonnen.

5.3 Nach dem erneuten Auflaufen von Unkräutern auf den Substratflächen die Sämlinge durch Heißluft abtöten. Dieser Vorgang muss beginnend in diesem Jahr mehrmals wiederholt werden und zwar solange, bis der Erstbesatz von Unkräutern so gering ist, wie in den Keimversuchen festgestellt. Dies wird mit neuen Keimversuchen überprüft.

5.4 Nach Abschluss der Maßnahme aus Ziff. 5.3 erfolgt die Freigabe zur Ergänzung der Vegetationsschicht mit neuem Substrat. Die Flächen werden mit ca. 3 cm Substrat überdeckt […]

5.7 Fertigstellungs- und Entwicklungspflege von zwei Jahren mit Entfernung von Fremdvegetation. Danach Abnahme und Übergabe an die Flughafengesellschaft. […]“

Unter Bezugnahme auf diesen Ortstermin und die dortigen Gespräche und Empfehlungen des Zeugen C. forderte die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 8. September 2009 unter Fristsetzung bis zum 18. September 2009 unter anderem auf, die Dachflächen nebst Sedumsandeckung fertigzustellen. Mit Schreiben vom 1. Oktober 2009 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass die Plattenwege bis spätestens zum 9. Oktober 2009 fertigzustellen seien und mit der Ausführung der Begrünung entsprechend den von der Klägerin erteilten mündlichen Zusagen ab dem 12. Oktober 2009 zu beginnen sei. Für den Fall, dass die Klägerin diese Termine fruchtlos verstreichen lassen sollte, wies die Beklagte darauf hin, dass sie den Vertrag ohne weitere Ankündigung kündigen und die Ersatzvornahme einleiten werde. Die Klägerin nahm daraufhin die Arbeiten wieder auf, insbesondere baute sie die Dachbegrünung wieder ein. Mit der Entfernung des Unkrauts hatte sie darüber hinaus als Nachunternehmerin die E. beauftragt. Sie konnte die Arbeiten allerdings witterungsbedingt nicht fertigstellen.

Mit E-Mail vom 7. April 2010 forderte die Beklagte die Klägerin auf, die Arbeiten nunmehr weiter zu führen. Die Klägerin nahm daraufhin erneut die Arbeiten auf. Mit E-Mail vom 30. April 2010, auf die wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird (Anlage B 18) und die die Beklagte an die Klägerin weiterleitete, beanstandete die Flughafen A. GmbH die von der Klägerin bis dahin durchgeführten Maßnahmen insbesondere im November 2009 und April 2010 in Form des Einsatzes einer Gasflamme sowie des – nach Untersagung des Einsatzes der Gasflamme – begonnenen Abzupfens des Bewuchses ebenso als unzureichend zur Unkrautbekämpfung gemessen an den gutachterlichen Ausführungen des Sachverständigen C. wie die weitere von der Klägerin für die 19. Kalenderwoche (Anmerkung des Senats: 10. bis 14. Mai 2010) geplante Maßnahme in Form der Durchführung einer Warmgasbehandlung. Die Klägerin führte im Anschluss daran weitere Arbeiten durch.

Mit Schreiben vom 17. Juni 2010 setzte die Beklagte der Klägerin eine Frist, die Arbeiten „Dachbegrünung“ bis spätestens zum 31. Juli 2010 abzuschließen. Für den Fall, dass sich herausstellen sollte, dass die gesetzten Termine nicht eingehalten würden, kündigte die Beklagte an, der Klägerin den Auftrag zu entziehen und die Ersatzvornahme einzuleiten. Mit Schreiben vom 9. Juli 2010 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass die von ihr eingesetzte Subunternehmerin an diesem Tag die Unkrautbehandlung abschließen werde und dass diese Aktion noch einmal wiederholt werden müsse, wobei sie, die Klägerin, als Zeitraum die 30. Kalenderwoche (Anmerkung des Senats: 26. bis 30. Juli 2010) vorschlage. Im Anschluss daran solle eine Keimzahlprüfung vorgenommen werden, insoweit solle ein Termin mit der Flughafengesellschaft abgestimmt werden. Mit Schreiben vom 22. Juli 2010 teilte die Beklagte der Flughafen A. GmbH mit, dass aufgrund der Wetterlage der nächste Termin zur Heißbehandlung gegen Unkraut erst dann vollzogen werde, wenn das vorhandene Keimgut gekeimt habe. Hierzu könne zurzeit kein Termin benannt werden. Die Klägerin teilte der Beklagten im Hinblick auf das vorgenannte Schreiben mit E-Mail vom 23. Juli 2010 mit, sie teile deren Meinung, dass es sich nicht lohne, weitere Heißgasbehandlungen durchzuführen, wenn kein Keimgut vorhanden sei, allerdings wolle sie am Ball bleiben und es gar nicht mehr so weit kommen lassen, dass das Unkraut kniehoch stehe. Aufgrund des derzeit sichtbaren leichten grünen Flaums gehe sie daher davon aus, eine weitere Heißluftbehandlung in der 32. KW (Anmerkung des Senats: 9. bis 13. August 2010) durchzuführen. Mit weiterer E-Mail vom 4. August 2010 kündigte die Klägerin der Beklagten an, am 12. August 2010 die nächste Heißluftbehandlung durchführen und Proben zur Ermittlung der Keimzahl mitnehmen zu wollen.

Am 17. August 2010 fand ein Ortstermin unter Beteiligung des Zeugen C. statt. Hierüber fertigte die Zeugin D. eine Aktennotiz, wonach unter anderem der sachverständige Zeuge C. erklärt habe, dass sich das Substrat auf Grund des hohen Samenanteils von Fremdkräutern für die angestrebte Vegetationsschicht einer Sedumsdeckung nicht eigne und die am 28. April 2009 angeordneten Maßnahmen zur Mangelbeseitigung nicht durchgeführt worden seien. Wegen des genauen Inhalts wird auf diese Aktennotiz verwiesen. Das Protokoll des Zeugen C. über den Ortstermin enthält unter anderem folgende Feststellungen:

„[…] 2. Das Ergebnis der letzten Hitzebehandlung ist auf Teilflächen – insbesondere in Gebäudenähe – noch feststellbar. […]

3. Die flächige Beseitigung von Kraut- und Grassämlingen durch Hitzebehandlung ist am heutigen Tag nicht erfolgt.

4. Auf allen Substratteilflächen sind auskeimende Sämlinge von Kräutern und Gräsern feststellbar. […] Auffällig ist der kleinflächige Massenbestand von Sämlingen an verschiedenen Stellen. […]

5. Nach Abtrag von 2 – 3 mm Substrat von der Oberfläche waren auskeimende Kräuter feststellbar.

6. Unter Bezug auf Ziff. 3 – 6 sind die Voraussetzungen für eine Probeentnahme zur Keimprüfung nicht gegeben. […]“

Mit Schreiben vom 17. August 2010 sprach die Beklagte die Kündigung des Werkvertrages aus und kündigte eine Ersatzvornahme gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B an. Zur Begründung führte sie an, dass die Nachunternehmerin der Klägerin mit den Arbeiten nicht angefangen habe, da sie ohne entsprechende Materialien und Werkzeuge zur Baustelle erschienen sei. Eine Probeentnahme sei unter diesen Umständen nicht möglich. Dies sei nicht die erste Unzuverlässigkeit der Klägerin. Alle Anwesenden hätten festgestellt, dass bei jetziger Flämmung eine Probeentnahme frühestens in 14 Tagen möglich gewesen wäre und dann weitere fünf Wochen vergehen müssten, bis das Ergebnis der Verkeimung bekannt wäre. Da man nicht wissen könne, ob die Beprobung positiv wäre, seien ein Auftragen des restlichen Anwuchsgranulats und das Säen der extensiven Begrünung dieses Jahr nicht mehr möglich. Daher werde der Auftrag gekündigt.

Am 25. August 2010 fand eine Besprechung zwischen den Parteien statt, deren Inhalt die Beklagte mit dem als Anlage B 23 vorgelegten Besprechungsprotokoll protokolliert hat. Die Beklagte beabsichtigte ursprünglich, die Klägerin an den Vertragsgesprächen für die Beauftragung der Ersatzvornahme teilnehmen zu lassen, um ein eigenes Angebot abzugeben. Dies scheiterte an der Klägerin. Die Beklagte beauftragte schließlich die E. mit der Fertigstellung der Dachbegrünungsarbeiten zu einem ursprünglichen Pauschalfestpreis von 68.000 € netto. Es folgte eine weitere Beauftragung mit acht Pflegegängen zu einem Nettopreis von 6.240 €. Schließlich rechnete die E. mit Schlussrechnung vom 25. Februar 2011 einen Betrag von 71.535,37 € für im Zeitraum von September bis November 2010 durchgeführte Arbeiten ab.

Am 24. November 2010 fand eine Besichtigung der von der Klägerin ausgeführten Leistungen statt. Hierüber verhält sich das von der Beklagten unterzeichnete Abnahmeprotokoll vom selben Tag, in dem ausgeführt ist, dass die Abnahme der bis zur Kündigung des Auftrags erfolgten Leistungen gemäß § 12 VOB/B ausgesprochen werde. Wegen der Einzelheiten, insbesondere die dort aufgeführten geringfügigen Mängel, wird auf das Abnahmeprotokoll verwiesen (Bl. 30 d.A., Anlagen B 27 bis B 29).

Mit Schreiben vom 2. Dezember 2010, dessen Zugang die Klägerin bestreitet, versandte die Beklagte an die Klägerin das Abnahmeprotokoll und erbat die Erstellung der Schlussrechnung bis zum 23. Dezember 2010. Da die Klägerin bis zum 31. März 2011 keine Schlussrechnung erstellt hatte, erstellte die Beklagten an diesem Tag eine Schlussrechnung, die im Hinblick insbesondere auf die durchgeführte Ersatzvornahme zu ihren Gunsten mit einem von der Klägerin noch zu leistenden Betrag von 19.411,46 € endete und die Gegenstand der Widerklage war. Unter dem 15. Juni 2011 erstellte die Klägerin ihre Schlussrechnung unter Abzug der nicht ausgeführten Leistungen hinsichtlich der Dachbegrünungsarbeiten. Diese endet unter Berücksichtigung geleisteter Abschlagszahlungen mit einem Betrag von 86.110 €, die Gegenstand der Klage sind.

Die Klägerin hat behauptet, der Umstand, dass der Wiedereinbau der Dachbegrünung nicht zeitgerecht im Jahr 2008 habe erfolgen können, habe ausschließlich an der Flughafengesellschaft gelegen, die ihre, der Klägerin, Arbeiten immer wieder zur Einstellung gebracht habe. Die ihr im Februar 2009 erteilte Auftragsbestätigung habe ihr indes darin Recht gegeben, auf dem von ihr vorgeschlagenen Sanierungswege gemäß gutachterlicher Bestätigung weiter zu arbeiten. Die zwischenzeitliche Forderung der Beklagten nach dem Neueinbau einer Dachbegrünung sei überzogen und nicht notwendig gewesen. Soweit über den Termin am 17. August 2010 ein Protokoll von der Zeugin D. angefertigt worden sei, sei der dort wiedergegebene Inhalt unzutreffend. Der Zustand der Dachbegrünung sei zu diesem Zeitpunkt in Ordnung gewesen, zu diesem Zeitpunkt sei nämlich eine gewisse Restverunkrautung noch zu erwarten gewesen. Eigentlicher Hintergrund der Kündigung sei, dass die Beklagte dem Druck der Flughafengesellschaft nicht habe standhalten können, die eine neue Dachbegrünung gewünscht habe. Dies zeige sich daran, dass anschließend die von ihr, der Klägerin, beauftragte Subunternehmerin mit den weiteren Maßnahmen betraut worden sei. Entgegen der Ansicht der Beklagten handele es sich bei der Kündigung nicht um eine Teilkündigung, sondern eine Kündigung des gesamten Auftrages. Auch die Abnahmeniederschrift erstrecke sich nicht auf einen Teil der ausgeführten Arbeiten, sondern auf die Dachabdichtung und die Dachbegrünung.

Wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 ZPO auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, sie habe den mit der Klägerin bestehenden Werkvertrag berechtigterweise nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B (2000) i.V.m. § 4 Nr. 7 VOB/B bzw. i.V.m. § 5 Nr. 4 VOB/B fristlos gekündigt. Unabhängig von diesen Vorschriften sei die Kündigung auch deshalb als fristlose Kündigung berechtigt gewesen, weil es ihr, der Beklagten, nicht zumutbar gewesen sei, mit der Klägerin die Arbeiten fortzusetzen. Zur Frage der Berechtigung der fristlosen Kündigung hat die Beklagte behauptet, die Arbeiten der Klägerin zur Wiederherstellung der Dachbegrünung seien zum Zeitpunkt der Kündigung irreparabel mangelhaft gewesen. Die Klägerin habe diese Mängel schuldhaft verursacht. Sie habe die von dem Sachverständigen C. erteilten Hinweise zur Wiederherstellung der Dachbegrünung trotz wiederholter Aufforderung ignoriert.

Nach der Vernehmung von Zeugen sowie Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens nebst Ergänzungsgutachten sowie Anhörung des Sachverständigen hat das Landgericht der Klage in Höhe eines Betrages von 8.579,50 € nebst Zinsen unter Abweisung sowohl der Klage im Übrigen als auch der Widerklage stattgegeben. Zur Begründung hat es unter anderem ausgeführt, auszugehen sei von einem der Klägerin zustehenden Werklohnanspruch in Höhe von 86.110 €. Dieser Anspruch sei nicht durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit einem Anspruch auf Kostenersatz für Personalgestellung in Höhe von 11.357,64 €, mit einem solchen auf Ersatz des erhöhten Aufwandes für die Begleitung der Mängelbeseitigung durch den Mitarbeiter F. in Höhe von 5.187,45 € sowie mit einem Anspruch auf entstandene Rechtsanwaltskosten und einem Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Erstellung der Schlussrechnung über 291 € erloschen. Dasselbe gelte für die geltend gemachten Kosten für eine zusätzliche Dichtigkeitsprüfung und zusätzliche Dachreparaturen und einen Anspruch in Höhe von 4.800 € im Hinblick auf künftig erforderlich werdende Abnahmetermine. Der Beklagten stehe jedoch ein aufrechenbarer Gegenanspruch im Hinblick auf die durchgeführte Ersatzvornahme der E., noch erforderlich werdende Wartungskosten und entstandene Kosten des Sachverständigen G. in einer Gesamthöhe von 69.850 € gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B zu. Diese Norm sei entsprechend anwendbar auf den Fall einer groben Vertragsverletzung. Ein wichtiger Grund für die Kündigung liege vor, wenn es für den Auftraggeber wegen einer Gefährdung des Vertragszwecks aufgrund eines schuldhaften Verhaltens des Auftragnehmers unter Abwägung der beiderseitigen Interessen unzumutbar sei, weiter am Vertrag festzuhalten. Gemessen daran habe die Beklagte den Werkvertrag wirksam außerordentlich gekündigt. Unstreitig habe die Sanierung gemäß den Vorschlägen des Zeugen C. erfolgen sollen. Hierzu habe der Zeuge am 14. August 2009 vorgeschlagen, die Sämlinge durch Heißluft abzutöten, wobei dieser Vorgang mehrfach habe wiederholt werden sollen. In der Folge sei dieser Plan von der Klägerin nicht umgesetzt worden, wie sich aus den überzeugenden Bekundungen des Zeugen C. ergebe. Danach hätten die Behandlungen mehrfach durchgeführt werden müssen, bis nichts mehr wachse. Um den Erfolg zu überprüfen, habe am 17. August 2010 eine Probeentnahme stattfinden sollen. Dies hätte vorausgesetzt, dass zu diesem Zeitpunkt keine Sämlinge angelaufen wären, was jedoch der Fall gewesen sei. Damit sei aber die Vertrauensgrundlage des Werkvertrages so erschüttert gewesen, dass dessen Fortsetzung unzumutbar gewesen sei. Die Klägerin habe das vereinbarte Sanierungskonzept in schwerwiegender Weise missachtet. Daran ändere auch nichts, dass der Zeuge F. bekundet habe, er habe noch vorgeschlagen, die Klägerin zu den Vertragsgesprächen über die Ersatzvornahme hinzuzuziehen. Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der den wichtigen Grund ausmachenden Umstände sei die Kündigungserklärung. Da angesichts des vorgenannten Verhaltens der Klägerin keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich seien, dass eine Fristsetzung mit Kündigungsandrohung hätte erfolgversprechend sein können, um der Klägerin für die Zukunft ein vertragsgerechtes Verhalten zu ermöglichen, habe es einer solchen Androhung mit Fristsetzung nicht bedurft. Die Klägerin habe durch ihr Verhalten das für die Durchführung des Bauvertrages erforderliche Vertrauensverhältnis zerstört und hinreichend verdeutlicht, dass die Beklagte auch in Zukunft nicht mit einer vertragsgemäßen Auftragsabwicklung habe rechnen können. Dass die Kündigungserklärung den im Prozess angeführten Kündigungsgrund nicht enthalte, sei unschädlich, diesen haben die Beklagte zulässigerweise nachgeschoben. Die Beklagte könne daher Ersatz der erforderlichen Mehrkosten der Fertigstellung verlangen. Davon abzuziehen sei die infolge der Kündigung nicht mehr an den ursprünglichen Auftragnehmer zu zahlende Vergütung. Gemessen daran sei die von der E. schlussgerechnete Pauschale von 68.000 € in Ansatz zu bringen. Die Kammer sei davon überzeugt, dass die im Angebot vom 23. September 2010 beschriebenen Arbeiten ausgeführt worden seien. Dafür, dass die Arbeiten nicht durchgeführt worden seien, bestünden keine Anhaltspunkte. Dem sei die Klägerin in tatsächlicher Hinsicht nicht ausreichend entgegengetreten. Diese Kosten seien nach dem von der Kammer eingeholten Gutachten erforderlich. Den geltend gemachten Kosten der Ersatzvornahme könne die Erforderlichkeit nicht deshalb abgesprochen werden, weil sie teilweise über die von dem Zeugen C. vorgeschlagenen Arbeiten hinausgegangen seien. Denn die Durchführung der Ersatzvornahme auf Grundlage der Gutachten des Zeugen C. sei hinsichtlich ihrer Tauglichkeit Zweifeln ausgesetzt, so dass sich die Beklagte nicht auf einer derartige Nacherfüllungsmaßnahme verweisen lassen müsse. Gleichermaßen bestehe ein Anspruch auf Erstattung der Kosten des Sachverständigen G. in Höhe von 2.000 € sowie ein solcher auf Erstattung der Kosten für acht weitere Pflegegänge zu je 780 €. Im Hinblick auf die Regelung in Ziffer 11b) des Verhandlungsprotokolls vom 17. Mai 2008 sei die nach allem bestehende Forderung in einer weiteren Höhe von 7.680,50 € (5 % von 153.610 €) nicht fällig, da die Klägerin bislang die danach geschuldete Bürgschaft nicht ausgehändigt habe.

Hiergegen haben sich beide Parteien mit ihren jeweiligen Berufungen gewendet. Die Beklagte hat ihre Berufung mit Schriftsatz vom 17. Dezember 2014 zurückgenommen.

Die Klägerin macht geltend, der vom Landgericht angenommene Kündigungsgrund habe nicht vorgelegen. Eine nachvollziehbare Begründung einer angeblich erschütterten Vertrauensgrundlage und Gefährdung des Vertragszwecks lasse sich dem Urteil nicht entnehmen und habe auch nicht vorgelegen. Das Landgericht übersehe die nach den vertraglichen Vereinbarungen der VOB/B vorgehende vertragliche Regelung in Ziffer 14 des Verhandlungsprotokolls, die eine abschließende Regelung zum Kündigungsrecht des Bestellers enthalte. Zu berücksichtigen sei, dass unstreitig sowohl die Flughafen A. GmbH als auch die Beklagte mit der Durchführung der von dem Zeugen C. am 13. August 2009 vorgeschlagenen Maßnahmen einverstanden gewesen seien. Dass diese Maßnahmen von ihr, der Klägerin, auch durchgeführt worden seien, werde vom Landgericht ignoriert. Aus einer Vielzahl von Unterlagen und Zeugenaussagen gehe hervor, dass sie sowohl selbst als auch durch ihre Subunternehmer, die E. und Herrn H., eine Vielzahl von Heißbehandlungen erbracht und sich um die Herstellung eines unkrautfreien Zustandes bemüht habe. Der Zeuge C. habe sich in dem Ortstermin am 17. August 2010 auch nicht dahingehend geäußert, dass ihre Maßnahmen nicht ausreichend gewesen seien. Dementsprechend unrichtig sei die Aussage der Zeugin D., die derartiges erklärt habe. Genau dies habe indes der Gerichtssachverständige J. in unzulässiger Weise zur Basis seiner Feststellungen gemacht. Dieser habe seine Feststellungen darüber hinaus auch auf Lichtbilder gestützt, die entgegen seiner Annahme nicht den Zustand am 17. August 2010, sondern am 25. August 2008 wiedergäben. Folglich unrichtig seien auch die Feststellungen des Landgerichts in seinem Urteil, wonach die Maßnahmen nicht umgesetzt worden seien, wie sich aus der Aussage des Zeugen C. ergebe. Zudem habe das Landgericht die Voraussetzungen von § 5 Nr. 4 VOB/B und § 4 Nr. 7 VOB/B nicht geprüft, obwohl diese Regelungen auch im Rahmen einer Kündigungserklärung nach § 314 BGB hätten beachtet werden müssen. Unrichtig sei auch die Wertung des Landgerichts, wonach der Umstand, dass der Zeuge F. nach Kündigung erneut einen Vertrag mit der Klägerin habe schließen wollen, keine Berücksichtigung zu finden habe. Sie, die Klägerin habe sich am 17. August 2010 auch nicht im Verzug mit ihrer Leistungserbringung befunden, da sich die Parteien darauf geeinigt hätten, dass ihr ein Zeitraum von zwei Jahren für die Neubegrünung habe zur Verfügung stehen sollen. Feststellungen dazu, dass ihr, der Klägerin, ein Verschulden anzulasten sei, habe das Landgericht ebenfalls nicht getroffen, obwohl dies Anspruchsvoraussetzung sei. Auch eine Nachfristsetzung nebst Kündigungsandrohung sei nicht entbehrlich gewesen. Insbesondere eine Leistungsverweigerung habe nicht vorgelegen. Der Höhe nach habe die Beklagte ihren Erstattungsanspruch nicht hinreichend substantiiert. Beide von der Beklagten vorgetragenen Angebote der Firma E. seien offensichtlich nicht angenommen worden. Die weitere Feststellung des Landgerichts, dass die von der Firma E. abgerechneten 68.000 € notwendig gewesen seien, beruhe auf einer fehlerhaften Beweiswürdigung. Das Gutachten J. sei nämlich fehlerhaft davon ausgegangen, dass die Fotografien aus dem Jahr 2008 den Zustand am 17. August 2010 wiedergegeben hätten. Bei vollständiger Würdigung der übrigen Aussagen des Sachverständigen hätte das Landgericht zudem zu dem Ergebnis kommen müssen, dass nicht sämtliche Kosten erforderlich gewesen seien. Schließlich hätte das Landgericht auch die von dem Sachverständigen J. aufgeführten Sowiesokosten in Höhe von 31.399,31 € berücksichtigen müssen. Zu Unrecht habe das Landgericht schließlich angenommen, dass ein Betrag in Höhe von 7.680,50 € nicht fällig sei. Insoweit übersehe es, dass sie selbst nicht alle Leistungen erbracht und die Firma E. einen Teil ihrer, der Klägerin, Leistungen wieder abgetragen und neu aufgebaut habe. Insoweit könne kein Sicherungsbedürfnis bestehen. Es hätte der Beklagten oblegen, sich auf einen Sicherheitseinbehalt zu berufen und dessen berechtigte Höhe darzulegen und zu beweisen.

Die Klägerin beantragt,

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1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Duisburg vom 8. Oktober 2014 (Az.: 22 O 67/11), die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 77.530,50 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. Juli 2011 sowie weitere 1.001 € zu zahlen,
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2. hilfsweise für den Fall, dass der Senat vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 ZPO ausgehen sollte, die Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts im Hinblick auf die Berufungsangriffe der Klägerin als zutreffend. Die Klägerin verkenne, dass die beiden ersten Privatgutachten des Sachverständigen C. als Alternativvorschlag der Klägerin für die beauftragten Sanierungsarbeiten vereinbart worden seien und das Leistungssoll des Werkvertrages bestimmt hätten. Nachdem dieser Alternativvorschlag vereinbart worden sei, habe die Klägerin jedoch nur mangelhaft gearbeitet. Dies sei unter dem 8. Juni 2009 von ihr, der Beklagten, unter Fristsetzung gerügt worden. Mit Fax vom 23. Juli 2009 habe sie zudem die Kündigung angedroht. Die zweite gutachterliche Stellungnahme des Zeugen C. vom 14. August 2009 habe dazu gedient, Mängel festzustellen und ein Mangelbeseitigungskonzept zu erarbeiten. Dem sei die Klägerin nur unvollständig nachgekommen, obwohl sie, die Beklagte, ihr eine Frist bis zum 18. September 2009 gesetzt habe. Auch im Jahr 2010 sei sie mehrfach und unter Androhung der Kündigung aufgefordert worden, die Arbeiten weiter zu führen. Trotz entsprechender Zusage der Klägerin habe am 17. August 2010 keine Keimzahluntersuchung vorgenommen werden können, weil das aufgebrachte Substrat zu verunkrautet gewesen sei. Dies habe berechtigterweise zur Kündigung geführt, da das Alternativkonzept der Klägerin komplett gescheitert sei und sie, die Beklagte, kein Vertrauen mehr in die Arbeiten der Klägerin hätte haben können. Der Höhe nach seien die vom Landgericht zugesprochenen Ersatzvornahmekosten gerechtfertigt. Die Firma E. habe die schlussgerechneten Arbeiten tatsächlich ausgeführt. Der Sicherheitseinbehalt sei nach wie vor nicht fällig.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin, über die allein nach Rücknahme der Berufung durch die Beklagte noch zu entscheiden ist, ist zu einem überwiegenden Teil begründet.

Die Klage ist in Höhe eines Betrages von 78.429,50 € nebst Zinsen und Anwaltskosten in Höhe von 679,10 € begründet und in Höhe eines weiteren Betrages von 7.680,50 € derzeit nicht begründet.

1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 86.110 € gemäß § 631 Abs. 1 BGB, der in Höhe von 78.429,50 € fällig ist. In Höhe von 7.680,50 € ist er derzeit nicht fällig, weil die Klägerin bislang die nach Ziffer 11 b) des Verhandlungsprotokolls vom 17. Mai 2008 geschuldete Gewährlei-stungsbürgschaft nicht ausgehändigt hat.

a) Die Parteien sind durch einen Werkvertrag verbunden, aus dem der Klägerin nach Kündigung durch die Beklagte mit Schreiben vom 17. August 2010 noch ein Restwerklohnanspruch in Höhe von 86.110 € entsprechend ihrer Schlussrechnung vom 15. Juni 2011 zusteht. Dies folgt aus den von den Parteien unangefochten gebliebenen Feststellungen des Landgerichts unter Ziffer I des landgerichtlichen Urteils zum Bestehen dieser Forderung auf Grundlage der vorgenannten Schlussrechnung und dem diesbezüglichen Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 5. Oktober 2012, in dem sie zu ihrer Kalkulationsgrundlage vorgetragen hat. Hiergegen hat sich die Beklagte ausschließlich mit der Aufrechnung mit Ersatzansprüchen sowie – in der Berufung – mit der Geltendmachung eines Sicherungseinbehaltes wegen einer bislang nicht gestellten Gewährleistungsbürgschaft verteidigt.

b) Der Werklohnspruch ist nicht durch die von der Beklagten konkludent mit ihrer Schlussrechnung vom 31. März 2011 erklärte Aufrechnung mit Gegenansprüchen gemäß §§ 387, 389 BGB erloschen. In Streit steht insoweit nur noch der vom Landgericht als begründet erachtete Kostenerstattungsanspruch nebst Gutachterkosten in Höhe von 69.850 € nach Ziffer 14 des Vertrages bzw. § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B in der bei Vertragsschluss gültigen Fassung vom 1. November 2006 (im Folgenden: VOB/B) wegen der Beauftragung der E. mit der Fertigstellung des gekündigten Werkvertrages. Die weiteren mit der Schlussrechnung der Beklagten vom 31. März 2011 gegen die Forderung der Klägerin geltend gemachten Positionen, deren überschießender Teil auch Gegenstand der Widerklage war, ist demgegenüber nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens, nachdem die Beklagte ihre Berufung zurückgenommen hat.

Die Beklagte hat einen solchen Kostenerstattungsanspruch nicht im Rahmen des Gesprächs der Parteien am 25. August 2010 verbindlich anerkannt. Auch nach dem Vortrag der Beklagten war hierzu nach dem übereinstimmenden Willen beider Parteien noch eine schriftliche Erklärung des Geschäftsführers der Klägerin erforderlich, die dieser jedoch nicht abgegeben hat. Dies folgt auch aus TOP 6 des von der Beklagten erstellten Protokolls vom 25. August 2010 (Anlage B 23).

Dementsprechend kommt es darauf an, ob die Voraussetzungen der jeweiligen Regelungen der VOB/B bzw. des Vertrages für einen solchen Anspruch auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten erfüllt sind. Nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B kann der Auftraggeber Ersatz von Fremdnachbesserungs- bzw. -fertigstellungskosten nur verlangen, wenn er den Auftrag zuvor wirksam entzogen hat. Für einen VOB-Vertrag enthalten die §§ 4 Nr. 7, 5 Nr. 4 und 8 Nr. 3 VOB/B grundsätzlich eine abschließende Regelung der Ansprüche des Auftraggebers aus Mängeln, die sich schon vor Vollendung und vor Abnahme des Baus gezeigt haben, bzw. solcher wegen Verzögerung der Vollendung des Werks. Der Auftraggeber ist danach auch bei Verzug des Auftragnehmers mit der Mängelbeseitigung bzw. Verzug mit der Vollendung des Werks jedenfalls im Regelfall nicht ohne Einhaltung des in § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B und in § 5 Nr. 4 VOB/B vorgeschriebenen Weges befugt, die Mängel auf Kosten des Auftragnehmers durch einen anderen Unternehmer beseitigen bzw. bei Verzug mit der Fertigstellung den Vertrag von einem anderen Unternehmer fertigstellen zu lassen. Ohne Setzung einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung bzw. Fertigstellung unter der Androhung, nach fruchtlosem Fristablauf den Auftrag zu entziehen, und vor der Auftragsentziehung kann er die ihm aus der Beauftragung eines anderen Unternehmers entstandenen Mängelbeseitigungs- bzw. -fertigstellungskosten deshalb regelmäßig nicht vom Auftragnehmer ersetzt verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 1997, VII ZR 44/97, NJW-RR 1998, 235; Oppler, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 18. Aufl. 2013, § 4 Abs. 7 Rn. 62; Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 6. Teil Rn. 187). So ist auch die – nach den vertraglichen Vereinbarungen – grundsätzlich vorrangige Regelung in Ziffer 14 des Protokolls zum Vertragsschluss zu verstehen, der in Satz 1 regelt, dass einer Kündigung wegen Verzugs oder Mangelhaftigkeit während der Bauausführung eine Nachfristsetzung mit Kündigungsandrohung vorauszugehen habe.

Soweit dort in Satz 2 weiter – allein – für den Fall der Mangelhaftigkeit des Werks geregelt ist, dass der Generalunternehmer nach entsprechender Erklärung bei fruchtlosem Ablauf der Frist den Mangel auf Kosten des Auftragnehmers auch beseitigen lassen kann, ohne ihm zu kündigen, soll damit – wie die Verwendung des Begriffs „auch“ erweist – der Handlungsspielraum des Generalunternehmers offensichtlich erweitert und ihm insoweit ein Wahlrecht im Verhältnis zu anderen, insbesondere zu den sich aus der VOB/B ergebenden Ansprüchen eingeräumt werden (vgl. dazu, dass insoweit keine AGB-rechtlichen Bedenken bestehen: Oppler, a.a.O., § 4 Nr. 7 Rn. 63 a.E.). Denn diese Regelungen werden auch nicht ausdrücklich abbedungen oder sonst ausgeschlossen.

Hier hat sich die Beklagte als Generalunternehmerin für eine Ersatzvornahme nach ausgesprochener Kündigung und damit für den Weg nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B entschieden. Das zeigt sich nicht nur an ihrem tatsächlichen Vorgehen, sondern auch daran, dass sie sich während des Rechtsstreits in keiner Weise auf die Regelungen in Ziffer 14 Satz 2 des Vertrages, sondern ausschließlich auf ihre Rechte aus § 8 Nr. 3 VOB/B i.V.m. § 4 Nr. 7 VOB/B sowie § 5 Nr. 4 VOB/B berufen hat. Unabhängig davon könnte die Beklagte auch nicht hilfsweise ihre Ansprüche auf die vertraglichen Regelungen stützen. Die Voraussetzungen für einen Ersatzanspruch nach der Kündigungserklärung der Beklagten vom 17. August 2010 gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B liegen ebenso wie diejenigen gemäß Ziffer 14 Satz 2 des Vertrages nicht vor. Auf Grundlage des Vorbringens der Beklagten in Verbindung mit den von den Parteien vorgelegten Unterlagen und dem Ergebnis der Beweisaufnahme lässt sich jedenfalls nicht feststellen, dass das jeweils geforderte Verfahren eingehalten wurde bzw. entbehrlich war. Dies geht zu Lasten der Beklagten. Im Einzelnen gilt Folgendes:

aa) Für das Vorliegen der Voraussetzungen des geltend gemachten Ersatzanspruchs trägt nach allgemeinen Grundsätzen der Auftraggeber die Darlegungs- und Beweislast. Erhebt – wie hier – der Auftragnehmer Einwendungen gegen die Berechtigung der Kündigung, ist hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast zwischen den materiellen Kündigungsgründen und den formellen Voraussetzungen der Kündigung (angemessene Fristsetzung und Kündigungsandrohung) zu unterscheiden. Geht es um die formellen objektiven Kündigungsvoraussetzungen, trägt dafür allein der Auftraggeber die Darlegungs- und Beweislast. Dazu gehört in jedem Fall, dass der Auftraggeber zuvor jeweils eine angemessene Frist gesetzt und die Kündigung angedroht hat bzw. Umstände vorlagen, die eine solche Fristsetzung und Kündigungsandrohung ausnahmsweise entbehrlich machen (vgl. Joussen/Vygen, in: Ingenstau/ Korbion, VOB, a.a.O., § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 32, 34). Demgegenüber gilt hinsichtlich der materiellen Voraussetzungen für die Kündigung, dass nach allgemeinem Recht derjenige, der aus einem Tatsachenvortrag ein Recht ableitet, diesen auch zu beweisen hat. Wenn also der Auftraggeber den Vertrag wegen eines grob pflichtwidrigen Verhaltens oder einer sonstigen Verletzung der Leistungstreuepflicht kündigen möchte, hat er dieses Verhalten auch nachzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 1990, VII ZR 45/89, juris; Joussen/Vygen, a.a.O., § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 32). Dieser Grundsatz gilt indes nicht uneingeschränkt. Geht es nämlich um eine Kündigung wegen Mängeln, ist stets der Zeitraum vor der Abnahme betroffen. Folglich trägt für die Mangelfreiheit seiner Leistung – wie sonst auch vor der Abnahme – der Auftragnehmer die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass seine Bauleistung mangelfrei war (vgl. OLG Zweibrücken, Urteil vom 30. Januar 2006, 7 U 74/05, juris; Joussen/Vygen, a.a.O., § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 33 m.w.N.). Geht es demgegenüber um eine Kündigung wegen Bauverzögerung, ist es im Grundsatz allein der Auftraggeber, der die möglichen Verzögerungstatbestände darzulegen und zu beweisen hat (vgl. Joussen/Vygen, a.a.O., § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 33 m.w.N.). Eine Besonderheit gilt dann, wenn es keine Festlegung zur Bauzeit gegeben hat. Dann muss wegen § 271 BGB der Auftragnehmer darlegen und beweisen, warum die ansonsten bestehende sofortige Leistungspflicht überhaupt und dann um welchen Zeitraum nach hinten verschoben ist (vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober 2003, X ZR 218/01, NJW-RR 2004, 2009 f.).

bb) Gemessen daran gilt hier Folgendes:

(1) Die Kündigung vom 17. August 2010 ist nicht als Kündigung aus wichtigem Grund gemäß Ziffer 14 Satz 1 Alt. 1 des Vertrages bzw. gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B i.V.m. § 5 Nr. 4 VOB/B wirksam. Voraussetzung hierfür wäre, dass die Klägerin die „Vereinbarung terminlich“ schuldhaft nicht eingehalten hätte (Ziffer 14 Satz 1 Alt. 1 des Vertrages), sie den Beginn der Ausführung verzögert hätte, sich mit der Vollendung in Verzug befunden hätte oder ihren sich aus § 5 Abs. 3 VOB/B erwähnten Verpflichtungen nicht nachgekommen wäre. Darüber hinaus wäre in allen Fällen neben einer angemessenen Nachfristsetzung zur Vertragserfüllung die Androhung der Kündigung erforderlich gewesen.

(a) Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin die „Vereinbarung terminlich“ schuldhaft im Sinne von Ziffer 14 Satz 1 Alt. 1 des Vertrages nicht eingehalten hätte. Es ist bereits unklar und bedarf der Auslegung, was die Beklagte, die als Generalunternehmerin den Vertragstext vorformuliert hat, damit hat regeln wollen. Ausgehend vom Wortlaut („terminlich“) soll es offensichtlich um die Überschreitung von vertraglich vereinbarten Terminen gehen, nicht aber schon um jede Form von Verzug. Die Klägerin hat indes keine vertraglich vereinbarten Termine nicht eingehalten. Allein das Protokoll vom 17. Mai 2008 enthält ausdrückliche Terminvereinbarungen, auf die die Regelung in Ziffer 14 Satz 1 Alt. 1 des Vertrages Anwendung finden kann. Danach ist unter Ziffer 7 aufgeführt, dass Anfangstermin der 19. Mai 2008 und Endtermin der 11. Juli 2008 hatten sein sollen. Tatsächlich war die Klägerin nach den vertraglichen Vereinbarungen jedoch an die Einhaltung dieser Termine nicht gebunden. Denn die Parteien haben erst lange nach Ablauf dieser Termine überhaupt eine verbindliche vertragliche Vereinbarung getroffen. Erst am 28. Januar 2009 fertigte die Klägerin ein mit „Auftragsbestätigung“ überschriebenes Schreiben, das für die von der Klägerin geschuldeten Arbeiten gemäß Angebot vom 16. Mai 2008, einen Nachtrag vom 30. Juni 2008 sowie für weitere Kosten einen Pauschalnettopreis von 160.000 € bestätigt. Mit Schreiben vom 25. Februar 2009 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie auf Grundlage des am Vortag unterschriebenen Verhandlungsprotokolls vom 17. Mai 2008 und des Schreibens der Klägerin vom 28. Januar 2009 den Auftrag zur Ausführung der Dachdichtungsarbeiten zu einem Globalpauschalfestpreis von 160.000 € erteile. Am Tag zuvor, am 24. Februar 2009, unterschrieben die Parteien erstmals das Verhandlungsprotokoll. Durch dieses Vorgehen haben sie deutlich gemacht, dass erst ab diesem Zeitpunkt endgültige vertragliche Bindungen haben bestehen, jedenfalls aber etwaige vorherige Bindungen durch die neuen haben ersetzt werden sollen. Angesichts dessen war beiden Parteien auch klar, dass die in dem Protokoll aufgeführten Fristen aufgrund Zeitablaufs und der bis zum verbindlichen Vertragsschluss unterbliebenen Fertigstellung der Arbeiten keine Geltung würden beanspruchen können, weshalb deren Nichteinhaltung bei interessengerechter Auslegung der Erklärungen der Parteien auch sanktionslos zu bleiben und Ziffer 14 Satz 1 des Vertrages insoweit keine Anwendung zu finden hatte. Dies galt auch und erst recht vor dem Hintergrund der Einigung der Parteien darüber, dass die Klägerin berechtigt sein sollte, abweichend von der Ausschreibung die Wiederherstellung der extensiven Dachbegrünung durch Wiederverwendung des vorhandenen Materials zu bewerkstelligen. Dies sollte auf Grundlage der gutachterlichen Stellungnahmen des sachverständigen Zeugen C. vom 7. Juli und 13. August 2008 erfolgen, wobei letztere ebenfalls erst nach dem Ablauf der im Protokoll genannten Termine vorlag und sich aus beiden Stellungnahmen ergibt, dass es sich bei der Wiederherstellung der Begrünung durch Wiederverwendung des Materials um eine längerfristige Maßnahme handeln würde.

Mit der Einigung auf eine Wiederverwendung des Materials auf Grundlage der Empfehlungen des Sachverständigen vom 7. Juli und 13. August 2008 haben die Parteien jegliche Form von konkreten Fertigstellungsterminen ausgeschlossen, da die Empfehlungen solche Termine nicht vorsahen und angesichts der Eigenart der Maßnahmen auch nicht vorsehen konnten.

Darüber hinaus einigten sich die Parteien im darauffolgenden Jahr auf Grundlage des Kurzgutachtens des Zeugen C. vom 13. August 2009 auf die dort vorgeschlagene Vorgehensweise, die indes eine mechanische Entfernung des Unkrauts und später beim Auskeimen eine Behandlung mit Heißluft vorsah, wobei hiermit im Jahr 2009 hat begonnen werden und dies mehrmals und solange hat wiederholt werden sollen, bis der Erstbesatz von Unkräutern so gering ist, wie in den Keimversuchen festgestellt. Dies sollte jeweils mit neuen Keimversuchen überprüft werden. Anschließend sah die Vorgehensweise eine Fertigstellungs- und Entwicklungspflege von zwei Jahren seit Entfernung der Fremdvegetation vor. Erst danach sollte eine Abnahme durch die Flughafen A. GmbH überhaupt möglich sein. Konkrete Fertigstellungstermine haben die Parteien mit dieser Vereinbarung mithin ausgeschlossen.

Soweit die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 17. Juni 2010 eine Frist zur Fertigstellung der Dachbegrünung bis zum 31. Juli 2010 gesetzt hat, liegt darin lediglich eine einseitig gesetzte Frist, nicht aber eine einverständliche Terminvereinbarung im Sinne der vertraglichen Regelung. Durch eine einseitige Fristsetzung konnte die Beklagte nicht die zuvor getroffenen vertraglichen Vereinbarungen über die Art der Herstellung und den Herstellungszeitraum von rund zwei Jahren nach Entfernung der Fremdvegetation einseitig aufkündigen und die in dem Schreiben genannte Frist zur vertraglich verbindlichen Frist erheben.

Eine übereinstimmende vertragliche Terminvereinbarung kam auch nicht durch das Antwortschreiben der Klägerin vom 9. Juli 2010 zustande, mit dem diese der Beklagten mitteilte, dass die von ihr eingesetzte Subunternehmerin an diesem Tag die Unkrautbehandlung abschließen werde. Denn gleichzeitig teilte sie mit, dass diese Aktion noch einmal wiederholt werden müsse, im Anschluss daran solle eine Keimzahlprüfung vorgenommen werden. Angesichts des den Parteien bekannten Prozederes war klar, dass damit die Arbeiten nicht kurzfristig, insbesondere nicht zu den vorgeschlagenen Terminen zur Probeentnahme abgeschlossen sein würden. Wie die Beklagte in ihrem Kündigungsschreiben ausführt, hätte nach der Probeentnahme ein Zeitraum von fünf Wochen vergehen müssen, bis das Ergebnis der Verkeimung bekannt gewesen wäre. Danach hätte entweder eine erneute Heißluftbehandlung erfolgen oder – bei positivem Ausgang – das restliche Anwuchsgranulat aufgetragen und die Begrünung gesät werden müssen. Sodann hätte sich eine zweijährige Anwachspflege angeschlossen.

(b) Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich gleichzeitig, dass die Klägerin nicht verspätet im Sinne von § 5 Nr. 4 Alt. 1 VOB/B mit der Auftragsausführung begonnen hätte. Unter Verzögerung des Beginns der Ausführung ist die Überschreitung des vertraglich festgelegten Beginns der Ausführungsfrist zu verstehen (vgl. Döring, in: Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 5 Abs. 4 VOB/B Rn. 2). Einen konkreten Zeitpunkt für den Ausführungsbeginn haben die Parteien bei dem (Neu-)Abschluss des Vertrages im Februar 2009 nicht mehr festgelegt. Überdies hatte die Klägerin auch bereits am Tag des ursprünglich in dem Protokoll genannten Anfangstermin, am 19. Mai 2008, mit den Arbeiten begonnen.

(aa) Es bestehen zum einen durchgreifende Bedenken, dass sich die Klägerin im Zeitpunkt der Kündigungserklärung mit der Vollendung des Werks in Verzug befunden hat.

Voraussetzung ist zunächst die Fälligkeit der Leistungsverpflichtung des Auftragnehmers. Maßgeblich für die Fristen ist wiederum der Vertrag. Enthält der Vertrag eine Frist, ist die Leistung mit Ablauf der Frist fällig. Enthält der Vertrag keine bestimmte oder bestimmbare Frist, ist § 271 BGB anwendbar. Danach hat der Auftragnehmer mit der Bauleistung sofort zu beginnen. Für den Zeitpunkt der Fertigstellung kommt es darauf an, in welcher Zeit bei nach dem Vertrag vorausgesetzten Bauablauf die Fertigstellung möglich war. Der Unternehmer hat die Herstellung in angemessener Zeit zügig zu Ende zu führen, wobei die für die Herstellung notwendige Zeit in Rechnung zu stellen ist (vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober 2003, X ZR 218/01, NJW-RR 2004, 209, 210; Kniffka, a.a.O., 7. Teil, Rn. 4).

Bei Kündigung des Vertrages mit Schreiben vom 17. August 2010 war die Fertigstellung der Leistung noch nicht geschuldet. Wie ausgeführt und auch vom Landgericht von den Parteien unangefochten festgestellt, einigten sich die Parteien auf Grundlage des Kurzgutachtens des Zeugen C. vom 13. August 2009 auf die dort vorgeschlagene Vorgehensweise. Diese sah eine mechanische Entfernung des Unkrauts und später beim Auskeimen eine Behandlung mit Heißluft vor, wobei hiermit im Jahr 2009 hat begonnen und dies mehrmals und solange hat wiederholt werden sollen, bis der Erstbesatz von Unkräutern so gering sein sollte, wie in den Keimversuchen festgestellt. Dies sollte jeweils mit neuen Keimversuchen überprüft werden. Anschließend war eine Fertigstellungs- und Entwicklungspflege von zwei Jahren seit Entfernung der Fremdvegetation vorgesehen. Aus diesen Empfehlungen folgt keine konkrete Zeitspanne, innerhalb der ein so geringer Erstbesatz mit Unkräutern hätte vorliegen sollen, dass mit der Fertigstellungs- und Entwicklungspflege hätte begonnen werden können. Da allerdings die Rede von mehrfachen Wiederholungen nicht nur der Heißluftbehandlung, sondern auch der Keimversuche ist und klar ist, dass in der Vegetationspause im Winter keine größere und damit zu bekämpfende Keimung zu erwarten war, folgt aus dem Vorschlag des Sachverständigen, dass auch er davon ausging, dass die notwendigen Heißluftbehandlungen nicht bereits im Jahr 2009 abgeschlossen sein würden. Die Dauer und Häufigkeit der notwendigen Behandlungen hing vielmehr von den nicht im Einzelnen vorhersehbaren Umständen vor Ort ab.

Tatsächlich hat die Klägerin entgegen den Feststellungen des Landgerichts und den Schlussfolgerungen der Zeugin D. in ihrem Vermerk 17. August 2010 (Anlage B 21) bis zu dem Ortstermin am 17. August 2010, an dem die erste von mehreren von dem Zeugen C. vorgesehenen Keimproben hat genommen werden sollen, diverse Heißluftbehandlungen durchgeführt. Dies vermag der Senat auch ohne erneute Vernehmung der vom Landgericht vernommenen Zeugen festzustellen, weil sich Entsprechendes aus den von den Parteien vorgelegten Unterlagen und der Vernehmungsniederschrift der Aussagen der Zeugen ergibt, deren Inhalt der Senat nicht anders als das Landgericht, das insoweit lediglich andere rechtliche Schlussfolgerungen gezogen hat, versteht und die der Senat seiner Bewertung zugrunde legt. Geht das Berufungsgericht nämlich – wie hier – vom selben objektiven Erklärungswert wie die erste Instanz aus, legt diesen jedoch anders aus, ist einer Wiederholung der Beweisaufnahme nicht erforderlich (vgl. Heßler, in: Zöller, a.a.O., § 529 Rn. 8 a.E. m.w.N.).

Danach folgt indes aus den Aussagen der Zeugen K., F. und C. sowie der schriftlichen Stellungnahme des Zeugen L, dass die Klägerin diverse Heißluftbehandlungen durchgeführt hat. Nach Aussage des Zeugen K. fand eine Behandlung am 10. Juni 2010 statt. Anschließend soll es nach dieser Aussage eine weitere Behandlung gegeben haben, denn der Zeuge hat erklärt, nach der Behandlung am 10. Juni 2010 „haben sie es mit einem Schweißbrenner versucht, das haben wir sofort unterbunden“. Eine weitere Behandlung hat der Zeuge F. bestätigt, wenn er ausgeführt hat, drei Monate vor dem Ortstermin am 17. August 2010 sei die Firma E. dagewesen und habe den Boden beflämmt. Danach sei eine weitere Firma beauftragt gewesen, die einen Dachbrenner mit offener Gasflamme benutzt habe. Der Zeuge C. hat erklärt, er habe einen Vermerk über die Feststellungen im Ortstermin erstellt. Aus diesem ergibt sich, dass das Ergebnis der letzten Hitzebehandlung auf Teilflächen noch feststellbar war, wenn auch am heutigen Tage – dem Tag des Ortstermins – eine Hitzebehandlung nicht erfolgte. Darüber hinaus hat der Zeuge L. in seiner schriftlichen Stellungnahme ausgeführt, die Firma E. habe im Oktober 2009 eine Teilfläche behandelt. Sodann habe ein Mitarbeiter der Klägerin mit einem Gasbrenner die verdorrten Pflanzenreste abgebrannt. Die Weiterführung dieser Maßnahme im April 2010 habe die Flughafengesellschaft gestoppt. Weiter folgt aus der E-Mail der Flughafen A. GmbH vom 30. April 2010, dass die Klägerin weitere Hitzebehandlungen durchgeführt hat und durchführen wollte. Denn darin beanstandet die Flughafen A. GmbH die von der Klägerin bis dahin durchgeführten Maßnahmen insbesondere im November 2009 und April 2010 in Form des Einsatzes einer Gasflamme sowie des – nach Untersagung des Einsatzes der Gasflamme – begonnenen Abzupfens des Bewuchses als unzureichend. Ebenso beanstandet sie die weitere von der Klägerin für die 19. Kalenderwoche (10. bis 14. Mai 2010) geplante Maßnahme in Form der Durchführung einer Warmgasbehandlung.

Da zum Zeitpunkt der Kündigung erst die erste von mehreren Keimproben nach diversen von der Klägerin tatsächlich durchgeführten und jedenfalls bis zur Untersagung durch die Flughafen A. GmbH angedachten Hitzebehandlungen hat erfolgen sollen, war nach dem Konzept des Zeugen C. zu diesem Zeitpunkt noch nicht zu erwarten gewesen, dass die Vorarbeiten vollständig fertiggestellt waren. Erst recht waren die für die Fertigstellungspflege vorgesehenen zwei Jahre noch nicht abgelaufen. Mit einer (Teil-)Fertigstellung war daher gemessen an dem Konzept des Zeugen C. zum Kündigungszeitpunkt noch nicht zu rechnen gewesen. Daraus folgt, dass die Fertigstellung der Leistung noch nicht geschuldet und damit nicht fällig war.

Hinzu kommt neben der Fälligkeit als weitere Voraussetzung für das Vorliegen von Verzug im Sinne von § 286 BGB, dass nach Eintritt der Fälligkeit eine Mahnung ausgesprochen wurde (vgl. Joussen, in: Joussen/Vygen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Aufl. 2013, Rn. 2890). Eine solche ist hier nach Eintritt der Fälligkeit nicht vorgetragen.

(bb) Jedenfalls aber fehlt es an der nach § 5 Nr. 4 VOB/B und nach Ziffer 14 Satz 1 des Vertrages seitens des Auftraggebers erforderlichen (weiteren) Setzung einer angemessenen Frist zur Vertragserfüllung und der Erklärung, dass er dem Unternehmer nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehe.

Zwar hat die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 23. Juli 2009 dazu aufgefordert, unverzüglich die aufgebrachte, unbrauchbare Dachbegrünung zu entfernen und entsprechend dem Auftrag vom 25. Februar 2009 zu erneuern, d.h. eine neue Sub-stratmischung auf der kompletten Fläche aufzubringen, zu verteilen und eine neue Sprossenansaat fachgerecht aufzubringen. Für den Fall, dass der Austausch des Substrates bis zum 31. Juli 2009 nicht erfolgen sollte, sei sie, die Beklagte, gezwun-gen, diese Leistungsposition aus dem Vertrag vom 25. Februar 2009 zu kündigen und eine Ersatzvornahme durchzuführen. Diese Aufforderungen sind indes aufgrund der anschließenden Vereinbarungen der Parteien hinfällig. Denn danach fand am 13. August 2009 ein Ortstermin statt, in dessen Folge sich die Parteien auf die Durchführung des von dem Zeugen C. vorgeschlagenen Konzeptes geeinigt haben.

Soweit die Beklagte die Klägerin weiter mit Schreiben vom 8. September 2009 aufgefordert hatte, die Dachflächen nebst Sedumsandeckung fertigzustellen, und mit Schreiben vom 1. Oktober 2009 unter Androhung der Kündigung die Klägerin aufforderte, ab dem 12. Oktober 2009 mit den Arbeiten zu beginnen, kam die Klägerin dem nach. Sie baute die Dachbegrünung wieder ein und begann mit den Heißluftarbeiten. Auch der Aufforderung der Beklagten, die Arbeiten weiterzuführen, kam die Klägerin im Einverständnis der Beklagten nach. Dies machte eine neue Fristsetzung mit Kündigungsandrohung erforderlich. Hat nämlich der Auftraggeber dem Auftragnehmer zunächst eine Frist gesetzt und ihm die Kündigung angedroht, hat er sich dann aber doch zur Entgegennahme der Leistung des Auftragnehmers bereit erklärt, so muss er, wenn er dennoch kündigen will, dem Auftragnehmer eine neue Frist mit Androhung der Kündigung setzen und diese abwarten, bevor er kündigen kann (vgl. Döring, in: Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 5 Abs. 4 VOB/B Rn. 16).

Soweit die Beklagte mit Schreiben vom 17. Juni 2010 der Klägerin zum Abschluss der Arbeiten eine Frist bis zum 31. Juli 2010 setzte und für den Fall der Nichteinhaltung die Entziehung des Auftrages in Aussicht stellte, reichte dies ebenfalls nicht für eine Fristsetzung im Sinne von § 5 Nr. 4 VOB/B. Treten nämlich innerhalb der Frist Voraussetzungen ein, nach denen der Auftragnehmer zur Leistungsverweigerung berechtigt ist, ist wiederum erneut eine Frist zu setzen (vgl. Döring, a.a.O., § 5 Abs. 4 VOB/B Rn. 16 m.w.N.). Nach übereinstimmender Meinung beider Parteien konnte die Heißluftbehandlung, die für die 30. Kalenderwoche (26. bis 30. Juli 2010) und damit für den Zeitraum der gesetzten Frist angedacht war, nicht stattfinden, da – wie sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 22. Juli 2010 und der E-Mail der Klägerin vom 23. Juli 2010 ergibt – eine weitere Heißluftbehandlung erst bei wieder vorhandenem Keimgut vollzogen werden konnte. Wann dies der Fall sein würde, war nach Ansicht beider Parteien zunächst nicht absehbar. Zum Zeitpunkt des Fristablaufs war ein solches Keimgut offensichtlich noch nicht vorhanden. Hinzu kommt, dass die Frist wesentlich zu kurz bemessen war, da nach der Heißluftbehandlung anschließend die nach dem Konzept des Zeugen C. noch erforderlichen (gegebenenfalls mehreren) Keimuntersuchungen sowie eine zweijährige Anwachspflege zu erfolgen hatten.

Eine weitere Fristsetzung und Kündigungsandrohung seitens der Beklagten erfolgte vor Ausspruch der Kündigung nicht mehr.

Die Beklagte hat auch keine Umstände vorgetragen, nach denen eine Fristsetzung und Kündigungsandrohung entbehrlich wären. Das ist insbesondere der Fall, wenn der Unternehmer ernsthaft und endgültig die weitere Vertragserfüllung verweigert (vgl. Joussen, a.a.O., Rn. 1870 m.w.N.). Das lässt sich hier nicht feststellen. Die Klägerin hat zwar mit Schreiben vom 23. Juli 2010 mitgeteilt, aufgrund des derzeit sichtbaren leichten grünen Flaums gehe sie davon aus, eine weitere Heißluftbehandlung in der 32. KW (9. bis 13. August 2010) durchzuführen. Mit weiterer E-Mail vom 4. August 2010 hatte sie der Beklagten angekündigt, am 12. August 2010 die nächste Heißluftbehandlung durchführen und Proben zur Ermittlung der Keimzahl mitnehmen zu wollen. Tatsächlich ist es hierzu nicht gekommen, weil – wie unstreitig und von dem Zeugen F. bestätigt – der mit der Heißluftbehandlung beauftragte Subunternehmer H. am 16. August 2010 hat feststellen müssen, dass das Heißluftgerät der Firma E., welches er hierzu hatte verwenden sollen, von dieser versehentlich nicht zum Cargo-Center verbracht worden war. Darin liegt indes noch keine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Vertragserfüllung durch die Klägerin, sondern lediglich eine Unzuverlässigkeit. Noch mit der E-Mail vom 23. Juli 2010 hatte die Klägerin der Beklagten zudem ihre Leistungsbereitschaft kundgetan, indem sie mitteilte, sie teile deren Meinung, dass es sich nicht lohne, weitere Heißgasbehandlungen durchzuführen, wenn kein Keimgut vorhanden sei, allerdings wolle sie am Ball bleiben und es gar nicht mehr so weit kommen lassen, dass das Unkraut kniehoch stehe. Ebenso hatte sie in der Vergangenheit niemals die Leistung verweigert, sondern hat auf die jeweiligen Leistungsaufforderungen der Beklagten reagiert und die Arbeiten fortgesetzt. Nicht zuletzt kam es auch entgegen den Feststellungen des Landgerichts zu – wie auch immer gearteten – Heißluftbehandlungen und – entsprechend dem vereinbarten Konzept des Zeugen C. – der Vereinbarung eines Termins zur Entnahme einer Keimprobe.

(d) Soweit schließlich nach § 5 Nr. 4 Alt. 3 VOB/B i.V.m. § 5 Nr. 3 VOB/B als Grund zur außerordentlichen Kündigung die unzureichende Vorhaltung von Arbeitskräften, Geräten, Gerüsten, Stoffen oder Bauteilen genannt ist, liegen die Voraussetzungen für eine solche Kündigung ebenfalls nicht vor. Zwar stützt die Beklagte auf diesen Tatbestand ihre schriftliche Kündigung maßgeblich, wenn sie ausführt dass die Nachunternehmerin der Klägerin mit den Arbeiten nicht angefangen habe, da sie ohne entsprechende Materialien und Werkzeuge zur Baustelle erschienen sei und unter diesen Umständen eine Probeentnahme nicht habe stattfinden können. Allerdings fehlt es auch insoweit an der Setzung einer angemessenen Frist zur Vertragserfüllung und der Erklärung, dass nach fruchtlosem Ablauf der Frist der Auftrag entzogen werde. Auf die obigen Ausführungen wird insoweit verwiesen. Für eine Entbehrlichkeit ist auch vor dem Hintergrund, dass es sich insoweit offensichtlich um einen einmaligen Vorfall handelt, nichts ersichtlich.

(2) Die Kündigung der Beklagten vom 17. August 2010 ist nicht als Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B i.V.m. § 4 Nr. 7 VOB/B wirksam.

Voraussetzung für eine solche Kündigung ist nicht nur, dass Leistungen schon während der Ausführung als mangelhaft oder vertragswidrig erkannt werden, sondern auch, dass der Auftragnehmer seiner Pflicht zur Beseitigung nicht nachgekommen ist und der Auftraggeber ihm deshalb eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels gesetzt und erklärt hat, dass er ihm nach fruchtlosen Ablauf der Frist den Auftrag entziehe. Nach Ziffer 14 Satz 2 des Vertrages, der eine Ersatzvornahme auch ohne Kündigung ermöglicht, ist neben der Mangelhaftigkeit ebenfalls jedenfalls der Ablauf einer angemessenen Nachfrist zur Mangelbeseitigung erforderlich.

(aa) Es bestehen einerseits durchgreifende Bedenken gegen die Annahme, dass die Parteien die Ausführungen der Klägerin als mangelhaft im Sinne von § 4 Nr. 7 VOB/B und von Ziffer 14 Satz 2 des Vertrages erkannt haben. Zwar mag es – ohne dass dies abschließend entschieden werden muss – sein, dass die Arbeiten der Klägerin bei Ausspruch der Kündigung mangelhaft waren. Der Sachverständige J. hat die Wirksamkeit des von dem Zeugen C. entwickelten Konzepts in Frage gestellt. Nach den Ausführungen des Sachverständigen J. im Hauptgutachten war nämlich das vorliegend gegebene Dachgefälle für die Wiederverwendung der zwischengelagerten Substratanschüttungen zu gering. Dächer mit einem Dachgefälle – wie hier – von unter 2 % erforderten danach besondere Maßnahmen zur Dachentwässerung und Dränung. Sie könnten ganz- oder teilflächig einen nicht beabsichtigten Wasserstau aufweisen, der für die Extensivbegrünung problematisch sein könne. In diesem Fall sei mit Pflanzenausfällen und Vegetationsumbildungen sowie verstärkter Ansiedlung von Fremdvegetation zu rechnen. Dementsprechend, so der Sachverständige, hätte die Wiederverwendung des alten Vegetationssubstrates – zumindest rückblickend – kein gesichertes Begrünungsziel erwarten lassen. Es wäre mit stetigem unkontrolliertem Bewuchs, einem beeinträchtigten Anwuchs der Sedumssprossen und mit mehrfachem sowie wiederkehrenden Aufwand im Zuge der Unterhaltspflege zu rechnen gewesen. Dass die Parteien diesen – möglichen – Mangel erkannt hätten, ist indes nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich. Die – möglicherweise – fehlende Eignung des von dem Zeugen C. entwickelten Konzeptes ist erstmals von dem Gerichtssachverständigen diskutiert worden.

Soweit die Erde am Tag des Ortstermins, am 17. August 2010, nicht unkraut- und keimfrei war, begegnet die Annahme, dass darin ein Mangel lag, durchgreifenden Bedenken. Denn die vertragswidrige Leistung im Sinne von § 4 Nr. 7 VOB/B muss dem geschuldeten Werk selbst anhaften und darf nicht auf eine verzögerte bzw. nur noch nicht erfolgte Fertigstellung zurückzuführen sein (vgl. Oppler, a.a.O., § 4 Abs. 7 VOB/B, Rn. 10). Konkreten Vortrag hierzu wie zu den einzelnen Kündigungstatbeständen hat die Beklagte indes nicht gehalten.

(bb) Andererseits fehlt es jedenfalls daran, dass die Beklagte die Klägerin aufgefordert hätte, konkrete Mängel zu beseitigen, und ihr eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel gesetzt sowie – im Fall von § 4 Nr. 7 VOB/B – erklärt hätte, dass sie ihr nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehe.

Zur Mängelbeseitigungsaufforderung ist es erforderlich, dass der Auftraggeber in der notwendigen klaren und bestimmten Weise den Mangel oder die Vertragswidrigkeit bezeichnet. Die Kennzeichnung des Mangels hat durch hinreichend genaue Beschreibung der Mangelerscheinungen zu geschehen (vgl. Oppler, a.a.O., § 4 Abs. 7 VOB/B, Rn. 42; Kniffka, a.a.O., 6. Teil Rn. 191). Hinzu kommt das inhaltlich eindeutige Beseitigungsverlangen bzw. Ersetzungsbegehren. Dies ist nicht feststellbar.

Soweit die Beklagte mit Schreiben vom 8. Juni 2009 die Mangelhaftigkeit der Arbeiten der Klägerin unter Bezugnahme auf zwei E-Mails der Flughafen A. GmbH rügte, ist völlig offen, um welche Art von Mängeln es sich gehandelt haben soll. Die von der Beklagten vorgelegten E-Mails geben hierzu keine Auskunft. Es ist nicht ersichtlich, dass es sich um Mängelrügen handelte und dass sich diese auf die Dachbegrünung bezogen.

Soweit die Beklagte mit Schreiben vom 23. Juli 2009 unter Fristsetzung bis zum 31. Juli 2009 die Entfernung der aus ihrer Sicht unbrauchbaren Dachbegrünung gefordert hat, liegt hierin zwar eine Aufforderung zu einer Mängelbeseitigung. Gleichwohl kann sie hierauf ihre Kündigung nicht stützen. Soweit dieses – einzige – Mängelbeseitigungsschreiben der Beklagten ein Recht zur Kündigung gegeben hätte, wäre dieses jedenfalls verwirkt (§ 242 BGB). Ein einmal entstandenes Kündigungsrecht kann wieder verloren gehen. Außerordentliche Kündigungen müssen grundsätzlich zeitnah zum Kündigungsanlass erfolgen, wobei zu berücksichtigen ist, dass dem Auftraggeber eine gewisse Überlegungszeit zuzubilligen ist, deren Dauer durch die Objektumstände und sonstigen Gegebenheiten bestimmt wird (vgl. OLG München, Urteil vom 9. November 2004, 9 U 1811/03, juris). Wird von dem Kündigungsrecht trotz einer angemessenen Überlegungszeit kein Gebrauch gemacht, kann das Kündigungsrecht verwirken. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Auftraggeber zu erkennen gibt, dass er trotz Kündigungsandrohung an einer danach einmal geäußerten Kündigungsabsicht nicht mehr festhalten will (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2004, VII ZR 18/03, juris Rn. 23). Von einer Verwirkung kann daher insbesondere dann auszugehen sein, wenn sich der Auftraggeber ernsthaft auf Verhandlungen einlässt oder wenn der Auftraggeber die Fortsetzung der Arbeiten durch den Auftragnehmer hinnimmt (vgl. Senat, Urteil vom 28. Juli 1993, 22 U 38/93, NJW-RR 1994, 149; OLG Köln, Urteil vom 14. November 2008, 19 U 54/08, BeckRS 2010, 1490; Joussen/Vygen, a.a.O., § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 29 m.w.N.). Gemessen daran konnte die Beklagte die Kündigung aus wichtigem Grund vom 17. August 2010 nicht mehr auf einen ein Jahr zuvor unterbliebenen Austausch des Substrates stützen. Denn die Beklagte hat von ihrem – als gegeben unterstellten – Kündigungsrecht, das aus ihrer Sicht jedenfalls seit Ende Juli 2009 – dem Zeitpunkt, zu dem die Klägerin gemäß Schreiben der Beklagten vom 23. Juli 2009 mit der Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten hätte beginnen sollen – bestand, nicht nur lange Zeit hindurch nicht Gebrauch gemacht, sondern der Klägerin aufgrund ihres Verhaltens Anlass zu der Annahme gegeben, dass sie von dem Kündigungsrecht weiterhin keinen Gebrauch machen würde. Denn die Parteien haben sich anschließend auf die Durchführung des von dem Zeugen C. entwickelten Konzeptes geeinigt. Aufgrund dieser Einigung war die Beklagte an die Durchführung des Konzeptes gebunden und mit einer Kündigung nach der Mängelbeseitigungsaufforderung vom 23. Juli 2009 ausgeschlossen. Sollte es bei der Durchführung dieses Konzeptes daher zu weiteren Mängeln gekommen sein, wäre die Beklagte grundsätzlich verpflichtet gewesen, erneut eine Nachfrist zu setzen. Das ist indes nicht erfolgt:

Das Schreiben der Beklagten vom 8. September 2009 enthält keine Mängelbeseitigungsaufforderung, sondern stellt eine Aufforderung zur Fortsetzung der Arbeiten dar. Entsprechendes gilt für das Schreiben vom 1. Oktober 2009 und die E-Mail vom 7. April 2010. Mit E-Mail vom 4. Mai 2010 fordert die Beklagte die Klägerin lediglich zur Stellungnahme zu einem Monierungsschreiben der Flughafen A. GmbH auf, was für eine Mängelbeseitigungsaufforderung nebst Fristsetzung keinesfalls ausreicht. Auch das Schreiben vom 17. Juni 2010 enthält – nur – eine Aufforderung unter Fristsetzung, die Arbeiten in einer bestimmten Weise fortzuführen. Anschließend folgten noch Zusagen der Klägerin dahingehend, wann sie welche Arbeiten durchzuführen beabsichtige. Bis zum Ausspruch der Kündigung am 17. August 2010 im Anschluss an den Ortstermin vom selben Tag sind seit dem 17. Juni 2010 keine weiteren Schreiben der Beklagten mehr dokumentiert.

Auch hier war eine Nachfristsetzung nicht ausnahmsweise wegen ernsthafter und endgültiger Leistungsverweigerung entbehrlich. Auf die obigen Ausführungen wird insoweit verwiesen. Eine Entbehrlichkeit folgt auch nicht daraus, dass eine weitere Nachbesserung unmöglich gewesen wäre. Der Werkerfolg hätte – unterstellt das Konzept des Zeugen C. war unbrauchbar – seitens der Klägerin immer noch durch einen Wechsel der Methode, insbesondere durch Austausch der Vegetationsschichten, herbeigeführt werden können, wie dies nach dem Vortrag der Beklagten auch seitens der E. im Wege der Ersatzvornahme erfolgt sein soll. Denn die Wahl der Art der Nachbesserung obliegt dem Unternehmer (vgl. Sprau, in: Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 635 Rn. 4).

cc) Der Beklagten stand schließlich entgegen der Annahme des Landgerichts kein unabhängig von dem Reglement der §§ 4 Abs. 7, 5 Abs. 4 VOB/B bestehendes Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B wegen einer besonders schweren Vertragsverletzung durch die Klägerin zu. Entsprechendes gilt für den Anspruch aus Ziffer 14 Satz 2 des Vertrages, wonach ebenfalls eine Nachfristsetzung gefordert wird, die aus denselben Gründen nicht entbehrlich war.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Auftraggeber eines Werkvertrages berechtigt, den Bauvertrag zu kündigen, wenn durch ein schuldhaftes Verhalten des Auftragnehmers der Vertragszweck so gefährdet ist, dass der vertragstreuen Partei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann; dies gilt auch für einen VOB-Vertrag (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 1974, NJW 1974, 1080 f.; BGH, Urteil vom 23. Mai 1996, VII ZR 140/95, juris Rn. 24). Dem Vertragspartner muss bei Abwägung aller Umstände die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zu dem Empfänger der Kündigung auch bis zum Ablauf einer ordentlichen Kündigungsfrist nicht zuzumuten sein (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1993, X ZR 17/92, juris Rn. 17). Das ist insbesondere der Fall, wenn der Auftragnehmer trotz Abmahnungen des Auftraggebers mehrfach und nachhaltig gegen eine Vertragspflicht verstößt und damit die Annahme gerechtfertigt ist, dieser werde sich auch in Zukunft nicht vertragstreu verhalten (vgl. BGH, Urteil vom 23. Mai 1996, VII ZR 140/95, juris Rn. 24).

Grundsätzlich hat auch in diesem Fall der Kündigung eine Fristsetzung mit Kündi-gungsandrohung bzw. eine Abmahnung vorauszugehen (vgl. Senat, Urteil vom 28. Juli 1993, 22 U 38/93, NJW-RR 1994, 149; OLG Köln, Urteil vom 28. Juni 2006, 11 U 48/04 Rn. 14; OLG Oldenburg, Urteil vom 18. November 2004, 8 U 150/04, juris Rn. 26; Kniffka, a.a.O., 7. Teil, Rn. 29 f.; Joussen, a.a.O., Rn. 2940, 2947; Werner, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl. 2013, Rn. 1764). Eine solche Fristsetzung bzw. Abmahnung kann allerdings ausnahmsweise bei besonders schweren Vertragsverletzungen entfallen (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1993, X ZR 17/92, juris Rn. 17). Eine außerordentliche Kündigung ohne Fristsetzung / Kündigungsandrohung / Abmahnung ist daher grundsätzlich auch in den Fällen des Verzugs und der mangelhaften Leistung möglich. Der Pflichtverletzungstatbestand allein reicht jedoch nicht, vielmehr muss dieser zu einer tief gehenden Störung der für die Fortsetzung des Vertrages notwendigen Vertrauensbeziehung führen. Es reicht also nicht der einfache Verzug oder die mangelhafte Leistung. Notwendig sind schwerwiegende, insbesondere schuldhafte Pflichtverletzungen, die eine sofortige Beendigung des Vertragsverhältnisses erforderlich machen (vgl. Kniffka, a.a.O., 7. Teil Rn. 30; Joussen, a.a.O., Rn. 2941). Entsprechendes gilt auch für den VOB-Vertrag. Danach dürften die Schutzmechanismen der §§ 5 Abs. 4, 4 Abs. 7 und 4 Abs. 8 Nr. 1 Satz 3 VOB/B nicht ohne weiteres durch eine außerordentliche Kündigung umgangen werden. Stützt sich der Vertrauensverlust des Auftraggebers auf mangelhafte oder zögerliche Arbeiten des Auftragnehmers, hat der Kündigung daher grundsätzlich eine Fristsetzung mit Kündigungsandrohung vorauszugehen. Diese ist nach allgemeinen Grundsätzen entbehrlich, wenn sie reine Förmelei wäre (vgl. Kniffka, a.a.O., 7. Teil Rn. 44).

Solche schwerwiegenden, insbesondere schuldhaften Pflichtverletzungen, die eine sofortige Beendigung des Vertragsverhältnisses bzw. eine sofortige Durchführung einer Ersatzvornahme erforderlich gemacht hätten, liegen hier nicht vor. Im Rahmen der insoweit erforderlichen Abwägung hat das Landgericht wesentliche Tatsachen außer Acht gelassen, den ihm unterbreiteten Sachverhalt nur unvollständig gewürdigt und damit die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung ermessensfehlerhaft bejaht:

Angesichts des vom Landgericht nicht gewürdigten Umstandes, dass die Klägerin immer wieder Heißluftbehandlungen durchgeführt hat, kann jedenfalls nicht von einer Leistungsverweigerung der Klägerin die Rede sein. Soweit in dem Ortstermin am 17. August 2010 keine Keimprobe hat entnommen werden können, weil nicht kurz zuvor eine Heißluftbehandlung durchgeführt wurde, hat die Klägerin dies nachvollziehbar und von der Beklagten zugestanden mit einem – nicht unerheblichen, aber letztlich einmaligen – Versehen ihrer Subunternehmer, die die notwendigen Geräte nicht ausgetauscht hatten, erklären können, so dass das Verschulden der Klägerin an dem Verstoß gegen ihre selbst angekündigten Maßnahmen insoweit allenfalls gering wiegt. Auch die Tatsache, dass das von den Parteien teilweise umgesetzte Konzept des Zeugen C. möglicherweise nach den Ausführungen des Sachverständigen J. nicht umsetzbar war, ist der Klägerin nicht als gravierender und schuldhafter Vertragsverstoß anzulasten. Denn die Klägerin hat sich zur Absicherung gerade eines Sachverständigen, des Zeugen C., bedient, um sich mit dessen Sachkunde gegenüber ihrer Auftraggeberin abzusichern. Mit diesem Vorgehen war die Beklagte ausdrücklich einverstanden. Angesichts dessen wiegt ihr etwaiges Verschulden an der Auswahl des möglicherweise unzureichenden Konzeptes nur sehr gering. Da die Klägerin sich ausweislich des Akteninhaltes auch stets leistungsbereit gegeben hat, lässt sich nicht feststellen, dass ein derart gravierender Vertragsverstoß vorlag, der der Beklagten jede weitere Zusammenarbeit unzumutbar gemacht hätte und deshalb jede Fristsetzung und Kündigungsandrohung entbehrlich gewesen wären. Hiergegen spricht – auch wenn die Beklagte berechtigt sein mag, Kündigungsgründe nachzuschieben – zudem der Inhalt des Kündigungsschreibens, das lediglich auf eine einmalige Unzuverlässigkeit der Klägerin in Bezug auf die Heißluftbehandlung des Daches vor dem Ortstermin Bezug nimmt und keine weiteren Gründe für eine Zerrüttung des Vertragsverhältnisses anführt. Das lässt den Rückschluss darauf zu, dass die Beklagte die nunmehr im Prozess angeführten Gründe nicht für so gravierend hielt, dass sie die sofortige Kündigung gerechtfertigt hätten. Indiziell gegen eine Unzumutbarkeit der Einhaltung des vertraglich und in der VOB/B geregelten Prozederes spricht schließlich der von der Berufung hervorgehobene Umstand, dass der Zeuge F., Abteilungsleiter für Gewährleistung bei der Beklagten, die Klägerin an den Vertragsgesprächen über die Ersatzvornahme hat teilnehmen lassen wollen.

c) Der damit in voller Höhe gegebene Nettowerklohnanspruch der Klägerin ist in Höhe von 5 %, d.h. in Höhe von 7.680,50 €, nicht fällig, weil die Klägerin die von ihr nach Ziffer 11 b) des Protokolls geschuldete Sicherheit zur Absicherung von Mängelansprüchen nicht geleistet hat. Soweit die Klägerin geltend macht, der Sicherungsanspruch sei entfallen, weil die Beklagte teilweise eine Ersatzvornahme durchgeführt habe und dementsprechend an den fremd ausgeführten Gewerken keine von ihr, der Klägerin, verursachten Mängel vorhanden sein könnten, sowie eine Abgrenzung der von ihr und von der Fremdunternehmerin ausgeführten Arbeiten nicht möglich sei, bleibt dies ohne Erfolg. Da ein legitimes Sicherungsbedürfnis der Beklagten besteht, kann die Klausel nicht dahingehend verstanden werden, dass im Falle einer teilweisen Ersatzvornahme der Sicherungsanspruch ganz oder teilweise entfallen soll. Denn es ist ohne weiteres denkbar und möglich, dass an den noch vorhandenen Gewerken der Klägerin Mängel auftreten, deren Beseitigungskosten 5 % der Schlussrechnungssumme erreichen und übersteigen können. Da überdies die fünfjährige Gewährleistungsfrist noch nicht abgelaufen ist, besteht weiterhin ein Sicherungsbedürfnis der Beklagten.

2. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 280, 286, 288 Abs. 2 BGB.

Ein Anspruch auf die mit der Berufung – im Verhältnis zu den vom Landgericht unangefochten zugesprochenen Anwaltskosten über 679,10 € – geforderten weiteren Anwaltskosten besteht nicht. Erst mit dem Anwaltsschreiben vom 22. Juni 2011 wurde der Beklagten die Schlussrechnung der Klägerin übermittelt, so dass zu diesem Zeitpunkt erst die Fälligkeit der Werklohnforderung eingetreten ist. Da damit bereits die Anwaltsgebühren angefallen waren, liegen keine verzugsbedingten Rechtsverfolgungskosten vor.

III.

Die Kostenentscheidung folgt für das erstinstanzliche Verfahren aus § 92 Abs. 2 ZPO, für das Berufungsverfahren aus §§ 92 Abs. 2, 516 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Ein Grund, die Revision zuzulassen, besteht nicht.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird bis zum 21. Dezember 2014 auf 105.521,46 € (86.110 € für die Berufung der Klägerin und 19.411,46 € für die Berufung der Beklagten) und für den Zeitraum danach auf 86.110 € festgesetzt (§ 3 ZPO).

Oberlandesgericht Düsseldorf, I - 22 U 173/14