G r ü n d e :

I.

1 Die Klägerin ist ein 1872 gegründeter Zusammenschluss von im Bereich des Baumwollhandels tätigen Kaufleuten, zu deren satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrung und Förderung der Interessen aller an der Verarbeitung und der Veredlung von Baumwolle und Baumwollprodukten Beteiligten gehört. Sie ist in der Rechtsform eines wirtschaftlichen Vereins kraft staatlicher Verleihung verfasst. Die Klägerin ist Inhaberin der am 22. Juni 2007 angemeldeten und am 22. Mai 2008 eingetragenen, nachstehend wiedergegebenen Gemeinschaftsbildmarke mit der Registernummer CTM …, die unter anderem für Webstoffe und Textilwaren (Klasse 24) eingetragen ist:

2 Die Klägerin lizensiert das Zeichen als „Internationales Baumwollzeichen“ an Unternehmen der Textilbranche, die sich verpflichten müssen, das Zeichen nur für Erzeugnisse aus neuen Baumwollfasern guter Qualität zu verwenden, wobei der Anteil von Fremdfasern für Dekorations- und Effektzwecke fünf Prozent und der von Fremdfasern drei Prozent nicht übersteigen darf. Die Klägerin darf die Einhaltung dieser Bedingungen nach Voranmeldung kontrollieren. Die Lizenznehmer der Klägerin verwenden das Zeichen wie aus den diesem Beschluss angehängten Katalogauszügen Anlage K 41 ersichtlich.

3 In der Praxis kontrolliert die Klägerin zwar die Art der Zeichennutzung, damit im Verkehr „das Original in Erscheinung tritt, das eine definierte Wertigkeit und Qualität garantiert“. Eine Kontrolle der Qualität der so gekennzeichneten Baumwollerzeugnisse findet jedoch allenfalls in Ausnahmefällen statt. So hat die Klägerin lediglich einen Fall der Abmahnung einer Lizenznehmerin zu benennen vermocht, in denen das Zeichen für reines Polyacryl-Produkt verwandt worden war. Regelmäßige stichprobenartige Begutachtungen, bei denen die Qualität der Fasern bestimmt und ihr Anteil analysiert worden wäre, sind hingegen nicht dargelegt worden.

4 Die Beklagte zu 1. ist im Bereich der Textilherstellung und Veredlung tätigt, der Beklagte zu 2. ist ihr Geschäftsführer. Zum Sortiment der Beklagten zu 1. gehören Handtücher, die sie mit dem als Anlage K 11 vorgelegten Hängeetikett versieht, dessen Vorder- und Rückseite nachstehend in Ablichtung wiedergegeben wird:

Vorderseite

Rückseite

5 Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß zur Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz verurteilt und die auf Erklärung der Marke für nichtig, hilfsweise für verfallen gerichtete Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die für eine Markenverletzung erforderliche Verwechslungsgefahr könne in Anbetracht der hochgradigen Zeichenähnlichkeit nicht verneint werden. Die Beklagte zu 1. nutze das Zeichen auch markenmäßig. Der Durchschnittsverbraucher sehe in dem Zeichen einen Herkunftshinweis und keine Verbildlichung der räumlich getrennt wahrgenommenen Angabe „100 % Baumwolle“. Aus diesem Grund greife auch der Nichtbenutzungseinwand, der nicht auf das Fehlen einer Verwendung des Zeichens durch die Lizenznehmer, sondern allein auf deren Qualifizierung als markenmäßig gestützt sei, nicht durch.

6 Gegen diese landgerichtliche Entscheidung wendet sich der Beklagte mit dem Rechtsmittel der Berufung.

II.

7 Der Erfolg des Rechtsmittels der Beklagten hängt nach Auffassung des Senats davon ab, ob die Verwendung einer Individualmarke als Gütezeichen eine markenmäßige Benutzung im Sinne der Artikel 9 Abs. 1 und des Art. 15 Abs.1 GMV sein kann.

8 Eine Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke und dem angegriffenen Zeichen kann in Anbetracht der Warenidentität und der hochgradigen Zeichenähnlichkeit nicht verneint werden. Das Hängeetikett der Beklagten zu 1. wird vom Verkehr nicht als ein einheitliches Zeichen aufgefasst. Der Verkehr sieht vielmehr in dem Wort-/Bildzeichen „X.“ auf der Vorderseite die Marke des Herstellers und in dem streitgegenständlichen Zeichen sowie dem Wort-/ Bildzeichen „Confidence in Textiles“ zwei unterschiedliche Gütezeichen. Das Zeichen unterscheidet sich von der Klagemarke folglich nur in der Farbgebung, es ist nicht schwarz-weiß, sondern grün-weiß. Der Verwechslungsschutz erfasst jedoch regelmäßig auch farbige Wiedergaben, da der Verkehr in ihnen ohne Weiteres das Zeichen wiedererkennt (BGH, GRUR 2015, 1009 Rn. 25 - BMW-Emblem).

9 Das Zeichen wird vom Verkehr nicht als bloße Materialangabe verstanden. Die Klagemarke zeigt eine stilisierte Baumwollblüte, die von einem schwarzen Rahmen mit abgerundeten Ecken eingefasst wird. Der Verkehr entnimmt der Verwendung dieses Zeichens, wie sie die Beklagte zu 1., aber auch die Lizenznehmer der Klägerin praktizieren, eine produktbezogene Qualitätsaussage. Das Zeichen erschöpft sich in seinen Augen nicht in dem in der stilisierten Baumwollblüte liegenden Verweis auf den Rohstoff Baumwolle, da der Rahmen einen darüberhinausgehenden Aussagegehalt impliziert. Der Rahmen vermittelt dem Zeichen einen stempelartigen Eindruck, wie ihn der Verkehr von Gütezeichen her kennt. Der Verkehr sieht daher in dem Zeichen eine auf die Qualität der Baumwolle bezogene Aussage. Bei der angegriffenen Verwendung wird dieses Verständnis noch durch die nebenstehende, mehrsprachige Angabe „100 % Baumwolle“ unterstrichen, da die bloße bildliche Wiederholung der in einer Vielzahl von Sprachen ausgeführten Materialangabe in seinen Augen keinen Sinn machen würde.

10 Es kommt folglich darauf an, ob die so verstandene Verwendung eine markenmäßige ist und zwar sowohl hinsichtlich der Frage der Verletzung als auch hinsichtlich der einer rechtserhaltenden Benutzung der Klagemarke durch die Lizenznehmer der Klägerin. Ob derartige qualitätsbezogene Aussagen eine anerkannte Markenfunktion im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke darstellen, ist fraglich. Während die Richtlinie 2008/95/EG (Markenrechts-RL) die Garantiemarke in Art. 1 sowie Art. 10 Abs. 2 erwähnt und in Art. 15 Abs. 2 den nationalen Gesetzgeber zum Erlass entsprechender Regelungen ermächtigt, wovon der deutsche Gesetzgeber im Rahmen der Kollektivmarke Gebrauch gemacht hat - in § 97 Abs. 1 MarkenG wird die Unterscheidung der Ware nach ihrer Qualität ausdrücklich als tauglicher Zweck für die Eintragung einer Kollektivmarke genannt -, fehlen bisher diesbezügliche Bestimmungen in der Gemeinschaftsmarkenverordnung.

11 Das Gericht der Europäischen Union sieht in Übereinstimmung mit dem Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt Gütezeichen (certification marks) als durch die Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke nicht geschützt an, die mit der Verwendung des Zeichens einhergehende Bestätigung der Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen sei eine gemäß Art. 7 Abs. 1 lit. c der Verordnung nicht schutzfähige Beschreibung der Art des Erzeugnisses (Urteil v. 7. Okt. 2015, T - 292/14, Rnrn. 35, 46 - Republic of Cyprus/OHIM [Halloumi]). Auch die Überlegungen zur Aufnahme entsprechender Regelungen als Art. 74b ff im Zuge der Überarbeitung der Verordnung könnten dafür sprechen, dass der Verordnungsgeber die Nutzung als Gütezeichen als derzeit nicht erfasst ansieht.

12 Nach Auffassung des Senats kann die Verwendung einer Individualmarke als Gütezeichen dann eine markenmäßige im Sinne der Artikel 9 Abs. 1 und 15  Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke sein, wenn der Verkehr mit diesem Zeichen die Erwartung einer Qualitätskontrolle durch den Zeicheninhaber verbindet. Der Senat teilt die Auffassung des Oberlandesgerichts Frankfurt, dass ein Zeichen, in dem der Verkehr einen Hinweis auf eine unter der Kontrolle des Markeninhabers stehende Ware sieht, der Unterscheidung der so gekennzeichneten Ware von der Ware anderer, nicht unter dieser Kontrolle stehender Unternehmen dient (Urt. v. 7. Sep. 2006, 6 U 66/06, BeckRS 2011, 25415 - Reformhaus). Der Bundesgerichtshof hat in einer noch zum alten deutschen Warenzeichenrecht ergangenen Entscheidung den Schutz eines Gütezeichens jedenfalls als Verbandszeichen gebilligt. Die Herkunftsfunktion liege bei Gütezeichen darin, dass diese nicht nur auf eine bestimmte Güte der Ware, sondern auch gleichzeitig auf deren Herkunft aus einem bestimmten Betrieb verwiesen, nämlich aus einem der Gütesicherung verpflichteten und entsprechend überwachten Betrieb. Damit diene das Gütezeichen gleichzeitig der Herkunftsunterscheidung der so gekennzeichneten Waren gegenüber Waren aus Unternehmen, die sich der Gütesicherung nicht angeschlossen hätten (GRUR 1977, 488, 489 - DIN-GEPRÜFT).

13 Allerdings muss bei einer Anerkennung markenrechtlichen Schutzes für derartige Gütezeichen nach Auffassung des Senats der Schutz der mit ihnen verbundenen Verkehrsvorstellung einer kontrollierten Qualität gewährleistet sein. So knüpft die Bestimmung in Nummer 2 des Anhanges I zur Richtlinie 2005/29/ EG (Unlautere Geschäftspraktiken-RL), die die Werbung mit einem Gütezeichen von einer Genehmigung abhängig macht, an die Vergabe aufgrund einer objektiven Prüfung an. Die Werbung mit einem Gütezeichen, das den Erwartungen kontrollierter Qualität nicht genügt, dürfte nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie unlauter sein. Die Bestimmungen des Wettbewerbsrechts gestatten aber nur die Untersagung der konkreten Nutzung, nicht jedoch die Löschung der Marke.

14 Zwar kann eine Marke nach Art. 52 Abs. 1 lit. a i. V. mit  Art. 7 Abs. 1 lit. g der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke für nichtig erklärt werden, wenn sie geeignet ist, das Publikum über die Art, die Beschaffenheit oder die geografische Herkunft der Ware oder Dienstleistung zu täuschen. Diese Vorschrift erfasst nach wohl herrschender Auffassung aber nur Marken, die generell und nicht nur aufgrund der konkreten Praxis ihrer Verwendung zur Täuschung des Publikums geeignet sind. Marken, die sowohl nicht täuschend als auch nicht täuschend eingesetzt werden können, sind hingegen einzutragen (Eisenführ/Schennen, Gemeinschaftsmarkenverordnung, 3. Aufl., Art. 7 Rn. 225) und können daher wohl nicht nach Art. 52 Abs. 1 lit. a für nichtig erklärt werden.

15 Nach Auffassung des Senats würde sich eine entsprechende Anwendung der für Kollektivmarken bestehenden Bestimmung Art. 73 Abs. 1 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke anbieten, wonach die Marke für verfallen zu erklärt ist, wenn ihr Inhaber keine angemessenen Maßnahmen ergreift, um eine Benutzung der Marke zu verhindern, die nicht im Einklang stünde mit den Benutzungsbedingungen, wie sie in der Satzung vorgesehen sind. Dabei würden an die Stelle der Satzung die Bestimmungen des Lizenzvertrages treten.