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Gründe

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I.

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Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

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Durch dieses hat das Landgericht dem Beklagten antragsgemäß unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt, Hufschutzvorrichtungen für Pferde, gleich welcher Farbe und welchen Materials, in den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen, einzuführen, auszuführen, zu benutzen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, die folgende Merkmale aufweisen:

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  1. halbseitig offenes, im Wesentlichen gerundetes, C-förmiges Hauptteil;

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  2. gerundeter, weich geschwungener V-förmiger Ausschnitt des Hauptteils im oberen Bereich der der halbseitigen Öffnung gegenüberliegenden Seite;

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  3. die oberen Kanten des Hauptteils fallen beginnend von den oberen Enden des gerundeten V-förmigen Ausschnitts in Seitenansicht in Richtung auf die Unterkante und zur halbseitigen Öffnung hin ab;

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  4. gegenüber der halbseitigen Öffnung und mit Abstand unterhalb des gerundeten V-förmigen Ausschnitts liegende, horizontal über einen erheblichen Bereich des Hauptteils sich länglich erstreckende Wulst auf der der halbseitigen Öffnung gegenüberliegenden Außenseite;

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  5. unterhalb der sich länglich erstreckenden Wulst liegende – ebenfalls längliche und über nahezu den gleichen Bereich wie die Wulst sich erstreckende – Vertiefungen in der Oberfläche des Hauptteils, durch die zwei Drähte umlaufend geführt werden;

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  6. dreieckiger, an der der halbseitigen Öffnung gegenüber liegenden Innenseite, an der Unterkante des Hauptteils mittig angeordneter, aufragender prismenförmiger Vorsprung;

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  7. Verschluss der halbseitigen Öffnung mittels Riemen und Schnalle;

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gemäß den nachfolgenden Abbildungen:

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Außerdem hat das Landgericht den Beklagten zur Rechnungslegung, Herausgabe, Erstattung eines Teils der geltend gemachten vorprozessualen Kosten und zum Rückruf verurteilt sowie seine Verpflichtung zum Schadensersatz festgestellt.

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Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, von der Rechtsgültigkeit des nicht mit einer Widerklage angegriffenen Klagegemeinschaftsgeschmacksmusters (im folgenden nur noch „Klageschutzrecht“ genannt) sei aufgrund der Vermutung gemäß Art. 85 Abs. 1 GGV auszugehen. Es weise einen durchschnittlichen Schutzbereich auf. Merkmale des Klagegeschmacksmusters ohne Designalternativen seien nicht ersichtlich. Die Musterdichte sei gering und die Gestaltungsfreiheit durch funktionale Vorgaben eingeschränkt. Die angegriffenen Ballenboots des Beklagten erweckten beim informierten Betrachter keinen anderen Gesamteindruck als das Klageschutzrecht, da sämtliche prägenden Gestaltungsmerkmale des Klageschutzrechts durch die angegriffene Ausführungsform nahezu identisch übernommen würden. Sowohl die Lochreihe am Wulst der angegriffenen Ausführungsform als auch der Umstand, dass anstelle zweier umlaufender Drähte dort ein umlaufender Riemen zum Einsatz komme, seien für den informierten Benutzer von untergeordneter Bedeutung, da hierdurch weder ein anderer optischer Eindruck noch erzeuge dies den Eindruck einer anderen technischen Funktion. Gleiches gelte für den Umstand, dass die Ballenboots des Beklagten flacher seien, da im Übrigen die Grundform vollständig übernommen werde.

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Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Berufung. Er macht unter näheren Ausführungen im Wesentlichen geltend, das Landgericht sei von einer unzutreffenden Merkmalsanalyse ausgegangen, da zwei umlaufende Drähte auf den Lichtbildern des Klageschutzrechts nicht zu erkennen seien. Alle seine Merkmale seien zumindest in ihrer Grundform technisch bedingt. Den verbleibenden, äußerst geringen Gestaltungsspielraum habe er – der Beklagte – völlig ausgeschöpft. Der angegriffenen Ausführungsform fehle es unter anderem an einem V-förmigen Ausschnitt und einem Abfall der Kanten, wodurch ein anderer Gesamteindruck als beim Klageschutzrechts hervorgerufen werde.

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Der Beklagte beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 24.09.2013 abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend, auch was die Richtigkeit der Merkmalsanalyse anbelangt. Das Vorbringen des Beklagten, es gebe keine zwei umlaufenden Drähte, sei verspätet und werde bestritten. Sie vertritt die Auffassung, dass selbst dann, wenn das Klageschutzrechts kein umlaufendes Zugmittel zeigen sollte, die Verletzungsform noch immer und erst recht keinen abweichenden Gesamteindruck vom Klageschutzrechts vermittle. Bei der angegriffenen Ausführungsform sei ein trapezförmiger Ausschnitt vorhanden, der das Merkmal 2 erfülle. Für das Merkmal 3 genüge ein leichtes Abfallen der Kanten des Hauptteils, das bei der angegriffenen Ausführungsform gegeben sei.

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Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Der vom Beklagten beim Harmonisierungsamt eingereichte Antrag, das Klagegeschmacksmuster für nichtig zu erklären, wurde zwischenzeitlich rechtskräftig abgewiesen.

II.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Eine Verletzung des Klageschutzrechts liegt nicht vor, da die Unterschiede zwischen diesem und der angegriffenen Ausführungsform letztere aus dem Schutzbereich des Klagegeschmacksmusters herausführen.

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Dieses ist rechtsbeständig. Seine bislang gemäß Art. 85 Abs. 1 Satz 1 GGV zu vermutende Rechtsbeständigkeit steht nunmehr im Verhältnis der Parteien rechtskräftig fest. Damit steht auch fest, dass die Merkmale des Klagegeschmacksmusters nicht allein technisch bedingt sind.

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Ob letzteres auch dazu führt, dass dem Klageschutzrecht im Hinblick auf die vom Harmonisierungsamt in Übereinstimmung mit dem Landgericht unterstellten Designalternativen ein durchschnittlicher Schutzbereich zukommt, oder ob die vom Europäischen Gerichtshof in seiner „Tripp Trapp“-Entscheidung (GRUR 2014, 1097) zur Gemeinschaftsmarke aufgestellten Grundsätze auch auf das Gemeinschaftsgeschmacksmusterrecht anzuwenden sind mit der Folge, dass alle Merkmale mit einer auch technischen Funktion den Gesamteindruck des Musters allenfalls geringfügig zu prägen vermögen, kann vorliegend dahinstehen. Selbst wenn man mit der Klägerin eine Anwendbarkeit der „Tripp Trapp“-Rechtsprechung verneint, hat ihr Schutzrecht einen Schutzbereich, der die angegriffene Ausführungsform nicht mehr umfasst. Im Einzelnen:

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Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist für die Beurteilung des Schutzumfangs eines Geschmacksmusters der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers von Bedeutung, der anhand der Musterdichte und dem sich nach dem Vorbekannten richtenden Gestaltungsspielraum des Entwerfers zu bemessen ist. Bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat waren als vorbekannter Formenschatz neben der nachfolgend eingeblendeten Entgegenhaltung Anlage B 2

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lediglich die nachfolgend eingeblendete Figur 12 der Patentschrift US-…7 und die dortige Patentbeschreibung in Spalte 6 Zeilen 38 bis 46 in das Verfahren eingeführt:

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Wie dieser Figur zu entnehmen ist, war damit ein Hufschutz vorbekannt, bei dem die Merkmale 1 (halbseitig offenes, im Wesentlichen gerundetes, C-förmiges Hauptteil), 2 (gerundeter, weich geschwungener V-förmiger Ausschnitt des Hauptteils im oberen Bereich der der halbseitigen Öffnung gegenüberliegenden Seite), 3 (die oberen Kanten des Hauptteils fallen beginnend von den oberen Enden des gerundeten V-förmigen Ausschnitts in Seitenansicht in Richtung auf die Unterkante und zur halbseitigen Öffnung hin ab), 6 (dreieckiger, an der der halbseitigen Öffnung gegenüber liegenden Innenseite, an der Unterkante des Hauptteils mittig angeordneter, aufragender prismenförmiger Vorsprung) und 7 (Verschluss der halbseitigen Öffnung mittels Riemen und Schnalle) des Klagegeschmacksmusters schon verwirklicht waren. Damit kommt das US-Patent dem Klageschutzrecht am nächsten. Sowohl die vom Landgericht zutreffend beschriebene Entgegenhaltung B 2 als auch die dem Senat im Termin vorgelegten, nach dem Vorbringen des Beklagten ebenfalls vorbekannten Ballenboots weisen weniger Übereinstimmungen mit dem Klageschutzrecht auf.

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Dieses unterscheidet sich vom US-Patent dadurch, dass es den Verschlussriemen nicht unmittelbar mit dem Hauptteil verbindet, sondern an jeder Seite mit zwei Drähten, die im Abstand voneinander, durch eine schmale Verdickung im Hauptteil getrennt seitlich am Hauptteil geführt werden. Dass die Drähte um das Hauptteil herum laufen und dieses mithin umschließen, zeigen die beim Harmonisierungsamt hinterlegten Lichtbilder des Klageschutzrechts, die in der mündlichen Verhandlung von allen Prozessbeteiligten via Internet in Augenschein genommen worden sind, nicht. Merkmal 5 lautet daher richtig:

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„unterhalb der sich länglich erstreckenden Wulst liegende – ebenfalls längliche und sich über nahezu den gleichen Bereich wie die Wulst erstreckende – Vertiefungen in der Oberfläche des Hauptteils, durch die an den Seiten des Hauptteils jeweils zwei Drähte geführt werden“

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Neu ist beim Klageschutzrecht außerdem die aus dem Hauptteil nach außen hervortretende Wulst (Merkmal 4), die oberhalb der kleineren Verdickung angeordnet ist. Dass diese Unterschiede zu einem durchschnittlichen Schutzbereich des Klageschutzrechts führen, kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden. Für einen überdurchschnittlichen Schutzbereich ist von der Klägerin nichts vorgetragen. Ein solcher ist angesichts des vorbekannten US-Patents auch ausgeschlossen.

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Auch bei einem durchschnittlichen Schutzbereich vermittelt die angegriffene Ausführungsform bei aller Ähnlichkeit mit dem Klageschutzrecht, die in der Verwirklichung der Merkmale 1, 4, 6, 7 und eines Teils von Merkmal 2 besteht, einen anderen Gesamteindruck. Dabei ist der Unterschied durch das Fehlen des Merkmals 5 eher geringfügig. Erheblich und entscheidend ist der Unterschied in der Höhe der beiden Ballenboots und der Art, wie sie das Bein des Pferdes umschließen. Hier ist nicht nur eine Höhendifferenz festzustellen, die entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht unerheblich ist. Es fehlt bei der angegriffenen Ausführungsform auch an einem V-förmigen Ausschnitt im Sinne von Merkmal 2 und an einem Abfall der oberen Kanten des Hauptteils in Richtung der halbseitigen Öffnung (Merkmal 3). Die angegriffene Ausführungsform weist anstelle eines V-förmigen Ausschnitts lediglich eine flache Abrundung auf. Nur eine solche zeigt auch die zeichnerische Verdeutlichung der Klägerin in der Berufungserwiderung. Außerdem fallen die Kanten der angegriffenen Ausführungsform nicht nach hinten ab, was unabhängig davon, ob man einen „Abfall“ (so das Landgericht im Tenor dem Antrag folgende) oder einen „leichten Abfall“ (so das Landgericht in der von ihm insoweit offensichtlich abgewandelten Merkmalsanalyse) beim Klageschutzrecht konstatiert, einen jedenfalls deutlichen Höhenunterschied voraussetzt. Die angegriffene Ausführungsform weist hier aber nur einen geringfügigen Höhenunterschied auf, wobei einem minimalen Höhenunterschied beginnend an den oberen Enden der leichten Abrundung eine Gerade folgt, bevor ein etwas erkennbarer Höhenunterschied zum Ende hin gegeben ist. Diese Unterschiede sind bereits rein optisch auffallend, wie die nachfolgende Gegenüberstellung der Lichtbilder verdeutlicht:

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Noch deutlicher wird der Unterschied im Gesamteindruck jedoch für den „informierten Benutzer“, auf dessen Verständnis es entscheidend ankommt. Bei ihm handelt es sich um eine Person, die das Produkt, welches das Geschmacksmuster verkörpert, zu dem für dieses Produkt vorgesehenen Zweck benutzt (vgl. EuGH GRUR Int 2011, 746 Rdnr. 51- Sphere Time). Dabei setzt die Bezeichnung „informiert“ voraus, dass der Benutzer, ohne dass er ein Entwerfer oder technischer Sachverständiger wäre, verschiedene Geschmacksmuster kennt, die es in dem betroffenen Wirtschaftsbereich gibt, dass er gewisse Kenntnisse in Bezug auf die Elemente besitzt, die diese Geschmacksmuster für gewöhnlich aufweisen, und dass er diese Produkte auf Grund seines Interesses an ihnen mit vergleichsweise großer Aufmerksamkeit benutzt (vgl. EuGH GRUR Int 2012, 43 Rdnr. 59 – PepsiCo). Dieser informierte Benutzer weiß, dass die Hochführung des Hauptteils zu mehr Schutz der Vorderbeine gegen Verletzungen durch die Hinterbeine führt, gleichzeitig aber die Gefahr erhöht, dass das Hauptteil am Vorderbein in der Bewegung scheuert. Diese – sich auch logisch erschließenden – Gegebenheiten hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erläutert, ohne dass die Klägerin dem entgegen getreten ist. Eben diesen Vor- und diesen Nachteil verbindet der informierte Benutzer mithin auch mit dem Klageschutzrecht und das als das Klageschutzrecht erheblich prägend, während er der angegriffenen Ausführungsform unmittelbar ansieht, dass hier unter Abwendung der Scheuergefahr auf den Vorteil eines erhöhten Berührungsschutzes verzichtet wurde. Dass der relevante Unterschied zwischen dem Klageschutzrecht und der angegriffenen Ausführungsform in Merkmalen liegt, die eine technische Funktion erfüllen, steht der Annahme, dass dieser Unterschied gleichwohl zu unterschiedlichen Gesamteindrücken führt, nicht entgegen. Zwar haben Ähnlichkeiten von Geschmacksmustern oder wie hier zwischen einem Geschmacksmuster und einer angegriffenen Ausführungsform in Merkmalen, die durch eine technische Funktion bedingt sind, für den beim informierten Benutzer hervorgerufenen Gesamteindruck eine eher geringe Bedeutung (vgl. EuGH GRUR Int 2010, 602 Rdnr. 67 - PepsiCo/Grupo Promer). Daraus folgt aber nicht, dass der informierte Benutzer Unterschieden in den Merkmalen, die eine technische Funktion erfüllen, ebenfalls nur eine geringe Bedeutung beimisst (vgl. BGH GRUR 2013, 285 – Kinderwagen II).

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

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Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Vorliegend stellen sich keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen, deren Beantwortung durch den Bundesgerichtshof zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich wäre.

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Der Streitwert für beide Instanzen wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung auf bis zu 35.000,- € festgesetzt.

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Gemäß § 3 ZPO ist der Streitwert vom Gericht nach billigem Ermessen auf der Grundlage des objektiven Interesses des Klägers an der Erlangung des von ihm begehrten Rechtsschutzes festzusetzen, wobei das Interesse maßgeblich durch die Art des Verstoßes, insbesondere seine Gefährlichkeit und Schädlichkeit, bestimmt wird (BGH GRUR 1990, 1052 (1053) - Streitwertbemessung). Der vom Kläger in der Klageschrift noch unbeeinflusst vom späteren Ausgang des Verfahrens vorgenommenen Streitwertangabe kommt zwar eine hohe indizielle Bedeutung für den wirklichen Wert des Gegenstands zu (vgl. Ahrens/Berneke, Der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl., Kap. 40 Rdnr. 27). Sie ist aber anhand der objektiven Gegebenheiten und unter Heranziehung der Erfahrung und üblicher Wertfestsetzungen in gleichartigen oder ähnlichen Fällen nachzuprüfen (vgl. BGH, GRUR 1977, 748 (749)). Die Klägerin hat den Streitwert in der Klageschrift zwar mit 100.000,- € angegeben, was das Landgericht zu der damit korrespondierenden Festsetzung veranlasst hat. Diese Wertangabe widerspricht aber der von der Klägerin vorprozessual vorgenommenen Bewertung ihrer Interessen. Sie hat – wie sie auf Seite 14 der Klageschrift selber vorträgt – den Beklagten unter Bezugnahme auf das Klagegeschmacksmuster und ein hier nicht streitgegenständliches Patent abgemahnt und für die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung und Verpflichtung zum Schadensersatz einen Gegenstandswert von 50.000,- € angesetzt. Hiervon entfällt auf jedes Schutzrecht die Hälfte. Der sich dadurch ergebende Betrag von 25.000.- € war wie geschehen zu erhöhen, da vorliegend außer den Ansprüchen auf Unterlassung und Verpflichtung zum Schadensersatz auch Ansprüche auf Rechnungslegung, Herausgabe zur Vernichtung und Rückruf geltend gemacht werden. Dass und wenn ja, weshalb sie bei der Abmahnung versehentlich einen zu niedrigen Gegenstandswert geltend gemacht hat, wird von der Klägerin nicht vorgetragen worden, obwohl der Beklagte den Streitwert von 100.000,- € in der Berufungsbegründung als übersetzt gerügt und einen Streitwert von 25.000,- € für angemessen erachtet hat.