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Gründe

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I.

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Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

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Durch dieses hat das Landgericht die auf Designverletzung gestützte Klage, mittels der die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Auskunft, Rechnungslegung und Zahlung sowie die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten begehrt, abgewiesen und der Widerklage auf Erstattung vorprozessualer Kosten stattgegeben. Dabei ist es davon ausgegangen, die Parteien seien sich darüber einig, dass das von der Beklagten zunächst vertriebene Bettgestell X. und das von im Anschluss vertriebene Bettgestell Y. in allen wesentlichen Gestaltungsmerkmalen nahezu identisch mit dem Klagedesign übereinstimmen. Streitig sei allein, ob der Vertrieb des Bettgestells X. vor dem Anmeldedatum (= damalige Priorität) des Klagedesigns, dem 15.07.2002, begonnen habe. Das hat das Landgericht mit der Begründung bejaht, es sei aufgrund der von der Beklagten vorgelegten Unterlagen, an deren Richtigkeit es nicht zweifle, davon überzeugt, dass die Beklagte entsprechende Produkte ab März 2002 an die einzelnen Z.-Häuser habe ausliefern lassen, die einzelnen Filialen die Produkte in ihre Verkaufsräumen ausgestellt und ab Anfang April 2002 an den Endverbraucher verkauft hätten. Das Klagegeschmacksmuster sei daher nicht neu.

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Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung, die sich zunächst im Wesentlichen gegen die Bewertung der von der Beklagten vorgelegten Unterlagen durch das Landgericht und die Annahme wandte, das Bettgestell X. könne eine neuheitsschädliche Offenbarung rechtfertigen. Ihre Auffassung, dass letzteres nicht der Fall sei, begründet die Klägerin mit in ihren Augen vorhandenen erheblichen Abweichungen des Bettgestells X. von den wesentlichen Gestaltungsmerkmalen des Klagedesigns. Die Bettgestelle Y. und X., so die Klägerin, seien nicht identisch. Der Unterschied bestehe nicht nur in einer Höhedifferenz bei den Kopfteilen von 3 cm, sondern auch in einer Differenz in der Breite der Seitenteile von 5,5 cm. Darauf habe sie bereits in dem ihr in erster Instanz nachgelassenen Schriftsatz vom 11.06.2014 hingewiesen. Außerdem beruft sich die Klägerin unter Vorlage eines Registerauszuges nunmehr auch darauf, dass für das Klagegeschmacksmuster nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz die Ausstellungspriorität 14.01.2002 nachveröffentlicht worden ist, und behauptet in diesem Zusammenhang, sie habe ihr dem Klagedesign entsprechendes Bettgestell „S.“ am 14.01.2002 auf der Möbelmesse in K. präsentiert. Selbst wenn man eine Parallelschöpfung hinsichtlich des Bettgestells X. annehme, so meint die Klägerin, stehe das Weiterbenutzungsrecht nur der Z. AB als Inhaberin des Betriebs, in dem das Muster entworfen wurde, zu. Tatsächlich sei aber keine Parallelschöpfung gegeben, da zum Zeitpunkt der Möbelmesse bei Z. AB allenfalls Entwurfszeichnungen, aber keine Festlegung auf eine bestimmte Form existiert hätten. Die Klägerin vertritt die Ansicht, auf die damaligen Vorgänge sei das DesignG in jetziger Fassung anzuwenden, das mangels ausdrücklicher Anordnung Rückwirkung entfalte. Jedenfalls habe die Geschmacksmusterrichtlinie 98/71/EG seit dem 21.10.2001, dem Zeitpunkt, zu dem sie in Deutschland hätte umgesetzt sein müssen, Bindungswirkung. Das darin vorgesehene Vorbenutzungsrecht stehe der Beklagten schon deshalb nicht zu, da die von der Beklagten behaupteten Vorbereitungshandlungen, die die Klägerin bestreitet, nicht in Deutschland vorgenommen worden sind. Eine Nachahmung liege aber auch bei Anwendung der alten Rechtslage vor, da die Bettgestelle X. und Y. unterschiedlich seien und sich Y. mehr an das Klagedesign annähere als X.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 26.07.2013

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  1. die Beklagte zu verurteilen,

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  • 11

    a. der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen in welchem Umfang sie seit dem 25.12.2002 Bettgestelle benutzt hat, insbesondere angeboten, in Verkehr gebracht , eingeführt der gebraucht oder zu den genannten Zwecken besessen hat, wie nachstehend abgebildet:

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aa) Name und Anschrift der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren,

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bb) die Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,

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cc) die einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen sowie aufgeschlüsselt nach den Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen,

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dd) die einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmenge, -zeigen und –preisen sowie die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger, wobei der Beklagten vorgehalten bleibt, die Namen von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichtete, vereidigten Wirtschaftsprüfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Angebotsempfänger enthalten ist,

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ff) die nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

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wobei zu den Angaben gemäß Buchstaben aa) und bb) Rechnungen oder Lieferpapiere in Kopie vorzulegen sind;

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  b. an die Klägerin 13.528,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.05.2012 zu zahlen;

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  2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die durch die zu Ziffer I. 1 bezeichneten Handlungen seit dem 25.12.2002 entstanden ist;

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• 24

  3. die Widerklage abzuweisen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil, was dessen Würdigung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes anbelangt, als zutreffend und macht darüber hinaus geltend, der Klageantrag sei zu weit gefasst. Außerdem habe das Design nicht eingetragen werden dürfen, da die hinterlegten Abbildungen unterschiedliche Muster zeigten. Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe das Klagedesign bereits vor dem 14.01.2002 veröffentlicht. Der vermeintliche Unterschied in der Breite der Bettgestelle X. und Y. sei auf einen Schreibfehler im Z. Katalog 2003 zurückzuführen. Dort sei für X. fälschlicherweise eine Breite von 186 cm angegeben worden, obwohl die Breite tatsächlich 180 cm betragen habe.

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Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 16.06.2015 (Bl. 211 GA) durch Vernehmung der Zeugen V. und L. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 17.11.2015 (Bl. 233 ff GA) verwiesen.

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II.

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Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

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Die Entscheidung des Landgerichts, die Klage abzuweisen und der Widerklage stattzugeben, hat auch vor dem Hintergrund des nunmehr zu bescheidenden Sach- und Streitstoffs, der durch die Parteien zwischen den Instanzen eine erhebliche Änderung erfahren hat, Bestand. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Klägerin für das Klagedesign eine Priorität vom 14.01.2002 in Anspruch nehmen kann, stehen ihr die geltend gemachten Ansprüche nicht zu.

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Die Klage scheitert zwar entgegen der Ansicht der Beklagten nicht an einer mangelnden Bestimmtheit des Antrags. Auch verfangen die von der Beklagten erhobenen Bedenken gegen die Eintragungsfähigkeit des Klagedesigns nicht. Auf die diesbezüglichen zutreffenden Erwiderungen der Klägerin wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

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Die Beklagte hat jedoch nachzuweisen vermocht, dass seitens der Z. AB bereits vor dem 14.01.2002 Vorbereitungen, das Bettgestellt X. auch in Deutschland zu vertreiben, in einem Umfang getroffen waren, dass die Begründung eines schützenswerten Besitzstandes vorliegt. Dies gilt unabhängig davon, ob man von der Geltung des Rechtsinstituts der Parallelschöpfung ausgeht, welches im Geschmacksmusterrecht alter Fassung Anwendung fand (vgl. Eichmann in: Eichmann/von Falckenstein, Geschmacksmustergesetz, 2. Aufl., § 14a Rdnr. 63 ff, § 5 Rdnr. 23; Nirk/Kurtze, Geschmacksmustergesetz, 2. Aufl., § 5 Rdnr. 73; v. Gamm, Geschmacksmuster-Gesetz, 2. Aufl., § 5 Rdnr. 36), oder das mit Wirkung ab dem 01.06.2004 im Geschmacksmuster normierte Vorbenutzungsrecht für einschlägig erachtet. Beide tragen dem Umstand Rechnung, dass die Möglichkeit der Schaffung voneinander unabhängiger, zufällig mehr oder minder identischer Muster nicht so fernliegend ist, dass mit ihr nicht gerechnet zu werden braucht, und führen dazu, dass der Schutzrechtsinhaber kein Recht hat, der gewerblichen Verwertung einer identischen Gestaltungsform, die nicht durch Nachbildung gefunden wurde, entgegenzutreten (so zur Parallelschöpfung: BGH GRUR 1969, 90 (93) – Rüschenhaube; zum Vorbenutzungsrecht: siehe § 41 GeschmMG [ggf. i.V.m. § 13 Abs. 2 GeschmMG] in der Fassung ab dem 01.06.2004). Absatz 1 des § 41 GeschmG in der Fassung ab dem 01.06.2004 lautet:

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„Rechte nach § 38 können gegenüber einem Dritten, der vor dem Anmeldetag im Inland ein identisches Muster, das unabhängig von einem eingetragenen Geschmacksmuster entwickelt wurde, gutgläubig in Benutzung genommen oder wirkliche und ernsthafte Gestalten dazu getroffen hat, nicht geltend gemacht werden. Der Dritte ist berechtigt, das Muster zu verwerten. Die Vergabe von Lizenzen (§ 31) ist ausgeschlossen.“

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Selbst die Voraussetzungen des Vorbenutzungsrechts, das sowohl im Hinblick auf den geforderten Inlandsbezug als auch im Hinblick auf die Rechtsfolgen strenger ist als das Rechtsinstitut der Parallelschöpfung, sind vorliegend erfüllt. Denn bei der Prüfung des Anstalten-Treffens ist es nicht gerechtfertigt, nur Aktivitäten am Markt zu berücksichtigen und innerbetriebliche Vorgänge außer Acht zu lassen (vgl. BGH GRUR 2003, 507 (510) – Enapril). Die Anstalten müssen aber den ernstlichen Willen erkennen lassen, eine gewerbliche Benutzung alsbald aufzunehmen. Das Muster muss daher konzeptionell fertig entwickelt sein. Außerdem müssen zur Erstellung eines Entwurfs, in dem alle wesentlichen Erscheinungsmerkmale des Musters festgelegt sind, zusätzliche Maßnahmen ergriffen sein, die belegen, dass die konkrete Absicht der Inbenutzungsnahme – und dies im Inland – bestanden hat. Erforderlich ist eine Gesamtschau der betrieblichen Vorgänge des Dritten. Nach den Vorarbeiten muss alsbald die Aufnahme der Benutzung erfolgen (vgl. Eichmann in: Eichmann/von Falkenstein, GeschmMG, 4. Aufl., § 41 Rdnr. 6). All das ist vorliegend seitens Z. AB vor dem 14.01.2002 geschehen. Dies steht nach der durchgeführten Beweisaufnahme aufgrund der Aussage Zeugen L. zur Überzeugung des Senats fest. Dieser hat nachvollziehbar und schlüssig den Zeitablauf der Entstehung des Bettgestells X. geschildert. Danach waren die Arbeiten im Dezember 2001 so weit gediehen, dass den Produzenten in P. die Pläne des Bettgestells X. in der Form, in der es später auf den Markt gekommen ist, übersandt wurden mit dem Auftrag, eine Nullserie zu fertigen. Zeitgleich gab der Zeuge im Dezember 2001 die Aufbauanleitung für das Bettgestell X. frei. Dabei war bereits zu diesem Zeitpunkt geplant, das Bettgestell global (auch in Deutschland) zu vermarkten und in den Katalog 2003 aufzunehmen, der im August 2002 verteilt werden sollte. Es wurde in Europa (auch in Deutschland) gleichzeitig auf den Markt gebracht. Der erste Verkauf erfolgte in der 13. Kalenderwoche. Gründe, an dieser Schilderung zu zweifeln, sind weder von der Klägerin vorgetragen noch ersichtlich. Vielmehr fügt sich der vom Zeugen bekundete Ablauf zwanglos in die objektiven Gegebenheiten ein. Das Bettgestell X. hat Eingang in den Katalog 2003 (Anlage B 1) gefunden. Der vom Zeugen geschilderte Vorlauf entspricht dem, was bei einer solchen Produktion zu erwarten ist. Die Aussage des Zeugen wird auch durch die vorgelegten Unterlagen gestützt (Anlagen B 2 – 6, Anlage zum Protokoll vom 17.11.2014).

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Die Beklagte hat das Bettgestell X. auch unabhängig von dem Geschmacksmuster der Klägerin entwickelt. Es ist nichts dazu vorgetragen oder auf der Hand liegend, dass und wie die Beklagte vor der Möbelausstellung in K. am 14.01.2002 Kenntnis vom Inhalt des Klagedesigns erlangt haben konnte. Die Klägerin äußert sich in diesem Zusammenhang überhaupt nicht. Soweit die Beklagte ihrerseits behauptet, die Klägerin habe das Klagedesign bereits vor dem 14.01.2002 veröffentlicht, ist das, da offensichtlich auf nachträglichen Recherchen beruhend, kein Eingeständnis, von dem Inhalt des Klagedesigns bei Entwicklung des Bettgestells X. Kenntnis gehabt zu haben. Zum anderen wäre – das Vorbringen der Beklagten als zutreffend unterstellt – eine auf einer früheren Veröffentlichung beruhende Kenntnis der Beklagten nicht nur legal, sondern auch deshalb unerheblich, da das Klagedesign dann bei seiner Anmeldung keine Neuheit im Sinne von § 2 Abs. 2 GeschmMG, jetzt DesignG mehr hätte in Anspruch nehmen können und damit gemäß § 33 Abs. 1 GeschmG bzw. § 33 Abs. 1 Nr. 2 DesignG nichtig wäre.

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Zwischen dem Bettgestell X. und dem von der Klägerin angegriffenen Bettgestell Y. besteht auch kein solcher Unterschied, dass der am Bettgestellt X. begründete Besitzstand sich nicht auf das Bettgestellt Y. erstreckt. Beide unterscheiden sich lediglich geringfügig in der Höhe des Kopfteils. Ein Unterschied in der Breite besteht nicht. Dass bereits das Bettgestell X. bei einer Liegefläche von 180 x 200 cm ein Außenmaß von 196 x 210 cm aufwies und es sich bei der Außenmaßangabe 186 x 210 cm im Katalog 2003 für Deutschland um einen Schreibfehler handelte, hat der Zeuge L. unter Vorlage des Katalogs 2003 für Österreich ebenfalls glaubhaft bekundet. Damit stimmen alle wesentlichen Gestaltungsmerkmale der Bettgestelle X. und Y. in nahezu identischer Weise mit dem Klagedesign überein, was für das Bettgestell Y. zwischen den Parteien auch unstreitig ist.

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Entgegen der Ansicht der Klägerin führt der von der Z. AB begründete Besitzstand am Bettgestell X. dazu, dass die Klägerin auch der Beklagten den Vertrieb des Bettgestells Y. nicht untersagen lassen kann. Denn das Vorbenutzungsrecht ist eine Einschränkung des Schutzrechts, in die die Abnehmer einbezogen sind, wenn die Grenzen des Verwertungsrecht eingehalten werden (Eichmann, a.a.O., § 41 Rdnr. 3). Letzteres ist vorliegend der Fall. Nimmt man das Vorliegen einer Parallelschöpfung an, darf Z. AB das streitgegenständliche Produkt nicht nur, aber eben auch über Abnehmer wie die Beklagte vertreiben.

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

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Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Vorliegend stellen sich keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen, deren Beantwortung durch den Bundesgerichtshof zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich wäre.

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Streitwert für die Berufungsinstanz: 106.764,- €