Oberlandesgericht Düsseldorf, I-15 W 27/15

G r ü n d e

Die sofortige Beschwerde der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung das Ablehnungsgesuch der Beklagten gegen den gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. A wegen Besorgnis der Befangenheit für unbegründet erklärt.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist das Befangenheitsgesuch rechtzeitig im Sinne des § 406 Abs. 2 ZPO bei Gericht eingereicht worden.

Grundsätzlich sind Gesuche auf Ablehnung eines Sachverständigen nach § 406 Abs. 2 Satz 1 ZPO spätestens zwei Wochen nach Verkündung oder Zustellung des Beschlusses über die Ernennung des Sachverständigen zu stellen. Erfährt die Partei, wie es hier die Beklagte geltend macht, unverschuldet außerhalb der Zweiwochen-Frist von einem Ablehnungsgrund, hat sie das Befangenheitsgesuch unverzüglich nach ihrer Kenntnis anzubringen (§ 406 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Ergeben sich die Ablehnungsgründe aus dem Gutachten, müssen sie unverzüglich nach dessen Erhalt geltend gemacht werden. Ergibt sich die Besorgnis der Befangenheit allerdings erst aus einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit dem Gutachten, läuft die Frist zur Ablehnung gleichzeitig mit derjenigen Frist ab, die das Gericht der Partei für ihre Stellungnahme zum Gutachten gesetzt hat, wobei Verlängerungen dieser Frist auch hier zu berücksichtigen sind (BGH NJW 2005, 1869; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 7. Aufl., Rdnr. 2833). Ergibt sich der Ablehnungsgrund aus dem Inhalt des schriftlichen Gutachtens, muss der Partei eine angemessene Zeit zur Überlegung und Einholung rechtlichen Rates zur Verfügung stehen. Auch wenn die zeitliche Begrenzung des Ablehnungsrechts gemäß § 406 Abs. 2 ZPO bezweckt, der Verzögerung von Prozessen durch verspätete Ablehnungsanträge entgegen zu wirken, darf der Anspruch einer Prozesspartei auf einen aus ihrer Sicht unparteiischen Sachverständigen, der unmittelbarer Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips ist, in seiner Durchsetzung nicht durch verfahrensrechtliche Hürden unangemessen erschwert werden. Die Befürchtung fehlender Unparteilichkeit des Sachverständigen kann gerechtfertigt sein, wenn dieser seine gutachterlicher Äußerungen in einer Weise gestaltet, dass sie als Ausdruck einer unsachlichen Grundhaltung gegenüber einer Partei gedeutet werden können. Um das Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte überprüfen zu können, muss der Partei ausreichend Zeit zur Verfügung stehen, die berücksichtigt, dass die Partei sich zur Begründung ihres Antrages in solchen Fällen mit dem Inhalt des Gutachtens eingehend auseinandersetzen muss, der solche Anhaltspunkte erhärten, widerlegen oder auch erst begründen kann (vgl. BGH, a.a.O.). Hiervon geht auch das Landgericht im Grundsatz zutreffend aus.

Soweit das Landgericht jedoch meint, zur Begründung ihres Ablehnungsgesuchs habe die Beklagte sich inhaltlich nicht mit dem Gutachten auseinandersetzen müssen, vermag der Senat dem nicht zuzustimmen. Ohne nähere Auseinandersetzung mit den gutachterlichen Ausführungen des Sachverständigen mochte zwar die Bezeichnung der Entwicklung des Klägers als genial (S. 4 Abs. 5 des Ergänzungsgutachtens, Bl. 1944a d.A.) unmittelbar nach Erhalt des Gutachtens am 27. März 2015 und die Beanstandung der Wortwahl „reine Realsatire“ im Schreiben des Sachverständigen vom 4. April 2015 unmittelbar nach dessen Erhalt am 28. Mai 2015 (Bl. 2113 d.A.) geltend gemacht werden können, aber im Hinblick auf die von der Beklagten ebenfalls als Befangenheitsgrund angegebenen Abweichungen des Sachverständigen von gerichtlichen Vorgaben und der Errechnung eines höheren Verletzergewinns als vom Kläger selbst ermittelt bedurfte es einer eingehenden inhaltlichen Auseinandersetzung mit dem Gutachten. Insoweit konnte sich die Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen schon deshalb noch nicht aus den beiden genannten Umständen selbst ergeben, weil der Ergänzungsbeweisbeschluss des Landgerichts vom 20. Dezember 2012 ihm die Möglichkeit offen ließ, von der von ihm geforderten Schnittmengenbildung abzusehen, sofern diese nicht möglich sein sollte und der Sachverständige dies in seinem Ergänzungsgutachten ausführlich begründete (Ergänzungsbeweisbeschluss S. 4 in Verbindung mit Seiten 1-3, Bl. 1632-1635 d.A.). Eine solche Begründung hat der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten auch gegeben (dort S. 5 ff.; Bl. 1945 d.A.). Um festzustellen, ob die Abweichung von den gerichtlichen Vorgaben den Anschein erweckt, einseitig zum Nachteil der Beklagten erfolgt zu sein, bedurfte es daher eines eingehenden Studiums der vom Sachverständigen gegebenen Begründung, um sie auf entsprechende Anhaltspunkte und Hinweise zu untersuchen.

Nichts anderes gilt, soweit die Beklagte sich darauf beruft, der Sachverständige habe mit dem von ihm errechneten Verletzergewinn von mindestens 33 Millionen DM (S. 23 des Ergänzungsgutachtens, Bl. 1962 d.A.) den vom Kläger seit der Klageerweiterung vom 30. September 2005 (Bl. 357f. d.A.) geforderten Betrag von 10 Millionen € weit überschritten. Der Beweisbeschluss des Landgerichts vom 4. April 2007 (Bl. 668 ff. d.A.) hat den vom Sachverständigen zu ermittelnden Verletzergewinn nicht auf die Summe des eingeklagten Betrages begrenzt; hierzu bestand schon deshalb kein Anlass, weil das Landgericht in Absatz C des vorbezeichneten Beweisbeschlusses (Umdruck S. 8 ff.; Bl. 675 ff. d.A.) dem Sachverständigen aufgegeben hat, sich zu bestimmten möglicherweise abziehbaren Kosten zu äußern, die im Fall ihrer Berücksichtigungsfähigkeit den Verletzergewinn mindern würden. Auch hier war eine eingehende Überprüfung des Rechenergebnisses anhand der hierfür gegebenen Begründung des Ergänzungsgutachtens erforderlich.

Wird das Ablehnungsgesuch – wie im vorliegenden Fall – auf Tatsachen gestützt, von denen sich zwar einzelne bereits nach einer ersten Lektüre der betreffenden Unterlagen offenbaren, die übrigen jedoch erst nach einer eingehenden inhaltlichen Auseinandersetzung mit dem Gutachten und wird die Ablehnung auf eine Gesamtwürdigung sämtlicher genannter Tatsachen gestützt, muss notwendigerweise auch eine einheitliche Frist gelten, innerhalb derer das Befangenheitsgesuch anzubringen ist. Da sich die Beklagte auch zu der von ihr herangezogenen Gesamtwürdigung mit dem Inhalt des Gutachtens befassen musste, lief auch im vorliegenden Fall die Frist zur Ablehnung des Sachverständigen gleichzeitig mit der vom Landgericht gesetzten Frist zur Stellungnahme nach § 411 Abs. 4 ZPO einschließlich der gegebenen Fristverlängerungen ab. Hiervon ausgehend hat die Beklagte den Befangenheitsantrag gegen den gerichtlichen Sachverständigen am letzten Tag der verlängerten Frist zur Stellungnahme, dem 18. Juni 2015 (Bl. 2182 d.A.) noch rechtzeitig gestellt.

Das Ablehnungsgesuch der Beklagten ist jedoch nicht begründet.

Wie auch das Landgericht zutreffend ausführt, kann ein Sachverständiger nach § 406 Abs. 1 Satz 1 ZPO aus denselben Gründen wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, die gemäß § 42 ZPO zur Ablehnung eines Richters berechtigen. Insoweit bedarf es nicht der Feststellung, dass der Sachverständige tatsächlich voreingenommen ist; vielmehr genügt der bei der ablehnenden Partei bei objektiver Würdigung der geltend gemachten Umstände berechtigterweise erweckte Anschein der Parteilichkeit (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl. § 406, Rdnr. 7; Kühnen, a.a.O., Rdnr. 2803; Prietzel-Funk, GRUR 2009, 322). Zur Besorgnis der Befangenheit genügt jede Tatsache, die ein auch nur subjektives Misstrauen der Partei – nicht ihres Prozessbevollmächtigten – in die Unparteilichkeit des Sachverständigen vernünftigerweise rechtfertigen kann (BGH NJW 1975, 1363; Zöller/Greger, a.a.O.). Solche Tatsachen können sich u.a. aus dem Verhalten des Sachverständigen ergeben. Einerseits wird der Anschein der Voreingenommenheit noch nicht dadurch hervorgerufen, dass das Gutachten inhaltliche Mängel aufweist bzw. lückenhaft ist (BGH GRUR 2008, 191 – Sachverständigenablehnung II; OLG Köln MDR 2008, 361; BGH GRUR 2012, 92 – Sachverständigenablehnung IV), insbesondere dann, wenn sich die Unzulänglichkeiten bei einer mündlichen Anhörung beseitigen lassen, dass der Sachverständige seinen Gutachtenauftrag überschreitet und dies nicht als Ausdruck einer unsachlichen Grundhaltung gegenüber einer Partei gedeutet werden kann (BGH MDR 2013, 739), etwa weil er den Gutachtenauftrag missverstanden hat (OLG Karlsruhe MDR 2014, 425) oder dass der Sachverständige sich gegen Angriffe einer Partei oder ihres Anwalts mit deutlichen Worten zur Wehr setzt (OLG Zweibrücken MDR 2013, 1425). Schädlich sind jedoch böswillig unterstellende, abwertende und abfällige Formulierungen in Gutachten oder bei der Auseinandersetzung mit Kritik und substantiierten Einwendungen (OLG Celle MDR 2012, 1309; KG MDR 2008, 528; OLG Saarbrücken MDR 2008, 1121; OLG Hamm MDR 2010, 653), dass der Sachverständige seinen Gutachtenauftrag dadurch überschreitet, dass er eine dem Gericht vorbehaltene Beweiswürdigung vornimmt und seiner Beurteilung nicht vorgegebene Anknüpfungstatsachen zugrunde legt (OLG Saarbrücken a.a.O.) oder bei seiner Begutachtung einseitig von dem zwischen den Parteien streitigen Vortrag einer Partei ausgeht, ohne hinreichend darzulegen, weshalb er die gegenteilige Behauptung der anderen Partei für nicht verlässlich hält (vgl. zum Ganzen auch Kühnen a.a.O., Rdnrn. 2804 ff.).

Geht man hiervon aus, begründen die von der Beklagten geltend gemachten Ablehnungsgründe weder einzeln noch in ihrer Gesamtheit den Anschein der Parteilichkeit des gerichtlichen Sachverständigen.

aa)

Soweit die Beklagte dem Sachverständigen vorwirft, er habe entgegen § 404a Abs. 1 ZPO gerichtliche Weisungen übergangen, indem er die ihm im Ergänzungsbeweisbeschluss in Ziffer 1. vorgegebene abnehmerbezogene Rechnungslegung der Beklagten gemäß Anlagen B 36 bis B 38a bis j sowie B 152 nicht zugrunde gelegt, keine abnehmerbezogene Schnittmengenbildung vorgenommen und nicht nur unmittelbare Patentverletzungen erfasst habe, lässt das keine einseitige Voreingenommenheit des Sachverständigen gegen die Beklagte erkennen. Wie bereits ausgeführt wurde, hat das Landgericht dem Sachverständigen die Möglichkeit offen gelassen, von einer Schnittmengenbildung abzusehen, sofern diese nicht möglich sein sollte und ausführlich im Gutachten begründet wird. Diese Begründung hat der Sachverständige im Ergänzungsgutachten auch gegeben. Dass dies mit der einseitigen Zielsetzung geschehen ist, zum Nachteil der Beklagten einen möglichst hohen Verletzergewinn berechnen zu können, wird schon dadurch widerlegt, dass der gerichtliche Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten seine Abweichung damit begründet, die von der Beklagten vorgelegten Unterlagen enthielten nicht alle hierzu notwendigen Informationen, worauf er auch in der vorbereitenden Korrespondenz und in der Besprechung am 8. März 2014 hingewiesen hatte. Zudem weist der Kläger zutreffend darauf hin, dass das Landgericht auf S. 3 des Ergänzungsbeweisbeschlusses seinen schriftsätzlichen Vortrag aufgenommen hatte, ob eine abnehmerbezogene Schnittbildung notwendig sei, hänge vor allem auch von der Vorfrage ab, ob die in Rede stehenden Bauteile überhaupt anders als im Rahmen einer patentgemäßen Vorrichtung verwendbar seien, denn es hatte dem Sachverständigen am angegebenen Ort aufgegeben, soweit sich im Rahmen der sachverständigen Begutachtung zeigen sollte, dass eine Kombination der Bauteilegruppen mit Erzeugnissen anderer Vertreiber im streitgegenständlichen Zeitraum technisch nicht möglich gewesen war, eine Aussage darüber zu treffen, inwiefern Kunden der DIRAK bei der Beklagten Lieferungen hier streitgegenständlicher Baugruppen erhalten haben. Hiermit hat der Sachverständige sich auseinandergesetzt.

bb)

Soweit die Beklagte dem Sachverständigen vorwirft, er habe entgegen den gerichtlichen Vorgaben zu Ziffer II.1. des Ergänzungsbeweisbeschlusses nicht nur unmittelbare und abnehmerbezogene, sondern auch mittelbare Patentverletzungsfälle in die Berechnung einbezogen, wird das lediglich damit begründet, der Sachverständige habe ohne Unterscheidung und ohne nähere Begründung pauschal eine 97%ige Schnittmenge behauptet. Die Beklagte gibt jedoch nicht an, welche Lieferungen nach ihrer Auffassung nicht in die Berechnung hätten einfließen dürfen. Sie äußert sich nicht einmal dazu, ob sie damit die Lieferungen der Beklagten an Endkunden über ihre hundertprozentigen Tochtergesellschaften meint, hinsichtlich derer der Kläger in seinem Schriftsatz vom 3. Juli 2015 (S. 3-4; Bl. 2270, 2271 d.A.) darauf hingewiesen hat, dass diese Lieferungen bisher unstreitig unmittelbar der Beklagten zurechenbar waren und damit zu den unmittelbaren Patentverletzungen gehörten. In ihrer Beschwerdebegründung vom 3. August 2015 (Bl. 2288 d.A.) ist die Beklagte auf diesen Vorwurf auch nicht mehr zurückgekommen.

cc)

Der Anschein der Voreingenommenheit des Sachverständigen zugunsten des Klägers ergibt sich auch nicht daraus, dass er in seinem Ergänzungsgutachten (dort S. 23, Bl. 1962 d.A.) einen Verletzergewinn von „mindestens 33 Mio. DM“ errechnet hat. Zwar überschreitet der vom Sachverständigen errechnete Verletzergewinn die Klageforderung von 10 Mio. € deutlich, er bleibt aber bereits hinter dem Schadenersatz zurück, den der Kläger nach seinen Ausführungen in der Klageerweiterungsschrift vom 30. September 2005, Bl. 357, 358 d.A. auf die wesentlich höhere Summe von nahezu 20 Millionen € beziffert. In diesem Zusammenhang ist nochmals darauf hinzuweisen, dass das Landgericht dem Sachverständigen keine Höchstgrenze für die Berechnung des Verletzergewinns gesetzt hatte und in seinem Hinweisebeschluss vom 1. Dezember 2010 (S. 11; Bl. 1477 d.A.) die vorläufige Auffassung geäußert hatte, dem Kläger stehe voraussichtlich nur ein Anteil in Höhe von etwa 25 % der relevanten Gewinne zu.

dd)

Ebenso wenig kann dem Sachverständigen mit Erfolg vorgeworfen werden, er habe bei der Erstellung des Ergänzungsgutachtens ausschließlich das Vorbringen des Klägers ausgewertet. Im Ergänzungsgutachten ist an diversen Stellen zu erkennen, dass der Sachverständige von der Beklagten vorgelegte Text-Dateien durchaus stichprobenartig geprüft und auszugsweise manuell ausgewertet hat und zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die dort angegebenen Liefermengen aus zwingenden technischen Gegebenheiten nicht zutreffend sein können (vgl. nur S. 7 des Ergänzungsgutachtens, Bl. 1946a d.A.).

ee)

Ebenso wenig kann die Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen damit begründet werden, er habe auf S. 4 seines Ergänzungsgutachtens die „Genialität“ des Klägers gerühmt (vgl. S. 8 des Ablehnungsgesuchs vom 18. Juni 2015, Bl. 2195 d.A.; S. 6 der Beschwerdebegründung vom 3. August 2015, Bl. 2293 d.A.). Am angegebenen Ort hat der Sachverständige nicht den Kläger selbst als genial bezeichnet, sondern dessen hier in Rede stehende technische Entwicklung und dies damit begründet, auch nach Ablauf der Patente böten bis heute noch viele Mitbewerber entsprechende technische Lösungen an. Auch wenn der Gebrauch des Ausdrucks „genial“ in diesem Zusammenhang zumindest problematisch erscheint, weil es seiner nicht bedurfte, um den nach Ansicht des Sachverständigen hohen Wert der Erfindung zu verdeutlichen und hierfür auch neutrale Ausdrücke zur Verfügung gestanden hätten, wird bei aufmerksamem Studium der angegriffenen Textpassage des Ergänzungsgutachtens hinreichend deutlich, dass der Sachverständige dort auch nicht mehr ausgesagt hat als diese sachliche Hervorhebung. Ob die Grenze des noch Tolerablen dennoch überschritten würde, wenn der Sachverständige tatsächlich den Kläger persönlich als genial bezeichnet hätte, bedarf hier keiner Entscheidung, weil der Sachverständige die Person des Klägers selbst nicht mit diesem Attribut versehen hat.

ff)

Schließlich lässt sich die Besorgnis der Befangenheit auch nicht daraus herleiten, dass der Sachverständige in seinem Schreiben vom 4. April 2015 die Bemerkung des Klägervertreters, er zahle die weitere Vorschussrechnung unter Vorbehalt, um den weiteren Fortgang des Verfahrens nicht zu verzögern, als „reine Realsatire“ bezeichnet hat. Der Beklagten kann nicht verwehrt werden, einzelne Kostenpositionen der Honorarrechnung des gerichtlichen Sachverständigen vom 5. Februar 2015 in Frage zu stellen und um nähere Erläuterung der Arbeiten zu bitten, zu denen der Sachverständige seinen Sohn herangezogen hatte und die in der Rechnung lediglich als „Datenaufbereitung und Druckoptimierung der Anlagen 1-9“ bezeichnet waren. Auf dieses Verhalten bezog sich die Reaktion des Sachverständigen jedoch nicht. Als „reine Realsatire“ betitelt der Sachverständige vielmehr das Verhalten der Beklagten bzw. ihres Prozessbevollmächtigten, einerseits die weitere Vorschussrechnung zu zahlen, um den Fortgang des Verfahrens nicht zu verzögern, andererseits aber durch die Art und Weise der Datenbereitstellung und die Reaktionszeiten bei Anfragen des Sachverständigen gerade selbst zu Verzögerungen beigetragen zu haben. Auch der folgende Absatz des Schreibens, in dem der Sachverständige den Grund und den Gegenstand der seinem Sohn übertragenen Arbeiten erläutert, machen deutlich, dass der Sachverständige in erster Linie über das Verhalten der Beklagten bei der Bereitstellung der Daten für das Gutachten verärgert war und sich durch den Satz im Schreiben der Beklagten vom 2. März 2015 (S. 2, Bl. 2091 d.A.), es mute auch ergreifend an, wenn der … Sachverständige durch Einsatz seines Sohnes „familiäre Beziehungen“ bei der Erstellung seines Gutachtens bemüht, die auch nicht frei von Ironie ist, als weiteren Angriff verstanden und sich daraufhin zu der Wortwahl „reine Realsatire“ hat hinreißen lassen.

gg)

Alles in allem vermag auch die Gesamtschau sämtlicher vorbezeichneter Umstände keine Besorgnis der Befangenheit des gerichtlichen Sachverständigen bei der Beklagten begründen. Es bedarf jedoch besonderer Hervorhebung, dass ein gerichtlicher Sachverständiger ebenso wie das ihn heranziehende Gericht neutral und unvoreingenommen den Parteien gegenüber treten muss, und dass dies ihm auch und insbesondere abverlangt, sich in seiner Ausdrucksweise zu mäßigen; abfällige oder ironische Bemerkungen über eine Partei sind hiermit grundsätzlich unvereinbar und nur hinnehmbar, wenn die betroffene Partei einen entsprechenden Anlass gegeben hat. Angesichts dessen, dass die Beklagte durch das ihr vom Sachverständigen vorgeworfene Verhalten nicht unerheblich zu dessen Verärgerung beigetragen hat, erscheint das Verhalten des Sachverständigen für eine verständige Prozesspartei noch tolerabel.

Als unterlegene Partei hat die Beklagte nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Es bestand keine Veranlassung, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, weil die hierfür in § 574 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht gegeben sind.

X Y Z