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II-3 UF 211/1230 F 239/11AG Geldern

Verkündet am: 24.04.2015S..., Justizbeschäftigterals Urkundsbeamterder Geschäftsstelle

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OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

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IM NAMEN DES VOLKES

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BESCHLUSS

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In der Familiensache

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pp.

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 hat der 3. Senat für Familiensachen des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht K., die Richterin am Oberlandesgericht M. und den Richter am Oberlandesgericht Dr. M.auf die mündliche Verhandlung vom 27.02.2015

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b e s c h l o s s e n :

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Gründe:

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Nach Zurückverweisung der Sache an den Senat durch Beschluss des BGH vom 01.10.2014 betreffend die Zeit vom 25.07.2013 bis 30.06.2015 ist über die insoweit verbliebene Beschwerde des Antragstellers neu zu entscheiden, die teilweise begründet ist. Soweit die Antragsgegnerin darüber hinaus auch ab dem 01.07.2015 fortlaufenden Unterhalt beantragt, war dies als im Wege der Beschwerdeerweiterung geltend gemachter Abänderungsantrag zu werten, der ebenfalls teilweise begründet ist. Zurückzuweisen ist der Antrag der Antragsgegnerin, soweit er im Schriftsatz vom 17.02.2015 auch noch für die Zeit vor dem 25.07.2013 gestellt wurde, weil dem die Rechtskraft des Senatsbeschlusses vom 15.03.2013 entgegensteht.

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Nach den Vorgaben des BGH kommt es für den Betreuungsunterhaltsanspruch darauf an, ob und in welchem Umfang die von der Antragsgegnerin ausgeübte vollschichtige Tätigkeit überobligatorisch ist. Dies kann für die Zeit bis 6/15 schon deshalb bejaht werden, weil es nach ständiger Rechtsprechung des Senats Kindern bis zum Grundschulalter nicht zugemutet werden kann, ohne Aufsichtsperson längere Zeit allein zu Hause zu bleiben, so dass eine nahezu ständige Betreuung gewährleistet sein muss. Auch wenn der Antragsteller wirksam bestritten hat, dass die Antragsgegnerin regelmäßig erst zwischen 18.00 Uhr und 20.00 Uhr nach Hause kommt und erst dann die Betreuung der Kinder übernehmen kann, ist eine Betreuung jedenfalls des jüngsten Kindes, das bis 16.00 Uhr in die OGATA der Grundschule gehen könnte, mit einer vollschichtigen Tätigkeit nicht zu vereinbaren. Aufgrund des kurzen Schulwegs gehen beide Kinder erst gegen 7.40 Uhr aus dem Haus, so dass die Antragsgegnerin ihren Weg zur Arbeit nicht vorher antreten kann und unter Berücksichtigung von Fahrtzeiten und Pausen daher ein 8-stündiger Arbeitstag in den Zeiten der Schulbetreuung nicht möglich ist. Auf die Betreuung durch die Mutter der Antragsgegnerin am Nachmittag kann für die Frage der Überobligationsmäßigkeit nicht abgestellt werden, weil die Antragsgegnerin zu einer weiteren Fremdbetreuung nach der Schulbetreuung unterhaltsrechtlich nicht verpflichtet wäre. Auf die genauen Arbeitszeiten, die Nierenerkrankung beider Kinder sowie die Freizeitaktivitäten der Kinder am Nachmittag kommt es daher für den Zeitraum bis 6/15 nicht mehr entscheidend an.

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Auch für die Zeit ab 7/15 entfällt eine Überobligationsmäßigkeit nicht übergangslos. Zwar wird M...  zu diesem Zeitpunkt die Grundschule verlassen haben, so dass damit voraussichtlich auch eine zunehmende Selbständigkeit einher gehen wird. Von Kindern, die zum Besuch der weiterführenden Schule anstehen, kann zwar erfahrungsgemäß erwartet werden, dass sie auch für kurze Zeit ohne Beaufsichtigung durch einen Elternteil, insbesondere im Beisein eines älteren Geschwisterkindes, zu Hause bleiben können. Allerdings hat die Antragsgegnerin unwidersprochen vorgetragen, dass das örtliche Gymnasium, auf das E... geht, keine offene Ganztagsbetreuung anbietet, so dass die Betreuungsmöglichkeiten hinzunehmen sind. Aufgrund dessen werden voraussichtlich beide Kinder überwiegend bereits nach dem Mittagessen in der Schule nach Hause kommen, wenn sie keinen Nachmittagsunterricht haben. Unabhängig von den tatsächlichen Arbeitszeiten der Antragsgegnerin wären die Kinder über einen längeren Zeitraum auf sich allein gestellt, was unabhängig von deren Freizeitaktivitäten den Kindern noch nicht zuzumuten ist. Wann sie so selbständig geworden sind, dass sie die Nachmittage ohne Aufsicht gestalten können, kann noch nicht abgesehen werden und muss einem späteren Abänderungsverfahren vorbehalten bleiben.

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Unterhaltsberechnung/Einkommensermittlung

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1. Antragsgegnerin

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Die Antragsgegnerin hält sich unterhaltsrechtlich für verpflichtet, in einem Umfang von 130 Stunden im Monat zu arbeiten, was ¾ der üblichen vollen Arbeitszeit entspricht. Hiergegen bestehen keine Bedenken, so dass ¼ der Arbeitszeit als überobligatorisch anzusehen ist. Über die Anrechnung des Einkommens, das auf diesen Teil der Arbeit entfällt, ist nach Treu und Glauben unter Beachtung der Umstände des Einzelfalls zu entscheiden (BGH, Urteil vom 16.06.2013, XII ZR 133/11, FamRZ 2013, 1366, Rn. 88). Üblicherweise wird in der Rechtsprechung bei Fehlen besonderer Umstände die Hälfte der überobligatorischen Einkünfte in den Unterhalt einbezogen (vgl. etwa OLG Karlsruhe, Urteil vom 24.02.2011, 2 UF 45/09, FamRZ 2011, 1303, Rn. 147 beim Volljährigenunterhalt). Besondere Umstände sind auch hier nicht festzustellen, so dass es der Billigkeit entspricht, dass von dem überobligatorischen Viertel die Hälfte in die Unterhaltsberechnung einfließt, so dass im Ergebnis vom Einkommen der Antragsgegnerin 7/8 zu berücksichtigen sind.

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Was die Einkommensermittlung anbelangt, kann grundsätzlich zunächst von der Gehaltsabrechnung 12/13 (Rückrechnung) ausgegangen werden. Hieraus ergibt sich ein Jahresnettoeinkommen von 26.110,49 €, in dem bereits die Kfz-Nutzung berücksichtigt wurde. Dies entspricht einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.175,87 €. Hiervon sind entsprechend dem Senatsbeschluss vom 15.03.2013 pauschale berufsbedingte Aufwendungen abzuziehen. Hinzu kommen 1/3 der Spesen, die im Jahr 2013  1.278 € betragen haben, mithin monatlich 35,50 €.

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Zahlungen an die Mutter hat die Antragsgegnerin belegt in Höhe von durchschnittlich monatlich 286,08 €. Darüber hinaus zahlt sie für die Offene Ganztagsschule durchschnittlich 81,50 €. Die Kosten für Altersvorsorge betragen 115,00 €, für die private Krankenversicherung 51,44 €.

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Für das Jahr 2014 beträgt das Jahresnettoeinkommen ausweislich der Rückrechnung für 12/14  27.670,98 €, was einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.305,92 € entspricht. Ihren anrechenbaren Einkommensanteil an Spesen hat die Antragsgegnerin mit 74,92 € angegeben.

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Im Jahr 2014 hätte die Antragsgegnerin eine Einkommenssteuernachzahlung von 566,90 € zu leisten gehabt, die aber nach ihrem Vortrag im Schriftsatz vom 20.03.2015 der Antragsteller übernommen hat. Zusätzlich habe er an sie für den Steuernachteil aufgrund des Realsplittings 2.612,00 € erstattet. Entgegen ihrer Ansicht ist ihr nicht nur der Differenzbetrag zuzurechnen, sondern vielmehr der volle Betrag, den sie vom Antragsteller erhalten hat, da dies das Gesamtergebnis der Steuerverrechnung war, sodass ihr tatsächlich umgerechnet monatlich 217,67 € verblieben sind. Dieser Betrag ist allerdings nicht für das Jahr 2015 fortzuschrieben, weil die Höhe der Steuererstattungen (auch auf Seiten des Antragstellers) noch offen sind.

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2. Antragsteller

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Der Antragsteller hat bei seinem alten Arbeitgeber bis 5/14 ein monatliches Nettoeinkommen von 4.524,22 € (vgl. Abrechnung für 12/13) erhalten, in welchem bereits der Firmen-PKW enthalten ist. Es entspricht ständiger Senatsrechtsprechung, dass die Nutzung eines Dienstwagens nach der 1%-Regel unterhaltsrechtlich entsprechend zu berücksichtigen ist, so dass keine Korrekturen vorzunehmen sind. Hiervon abzuziehen sind pauschale berufsbedingte Aufwendungen von 150,00 €, so dass 4.374,22 € verbleiben. Unterhaltsrechtlich hinzunehmen ist die Einkommensreduzierung ab 6/14, die auf die arbeitgeberseitige betriebsbedingte Kündigung zurückzuführen ist. Soweit die Antragsgegnerin mit nachgelassenem Schriftsatz vom 20.03.2015 rügt, dass der Antragsteller nicht dazu vorgetragen habe, warum er nicht versucht habe, eine Abfindung zu erhalten, ist dieser Vortrag verspätet, weil nicht nachgelassen. Er hat zur Kündigung und seinem neuen Arbeitsvertrag bereits mit Schriftsatz vom 19.12.2014 vorgetragen, so dass die Antragsgegnerin ausreichend Zeit hatte, hierauf bis zur mündlichen Verhandlung am 27.02.2015 zu erwidern. Ausweislich der ab 6/14 vorgelegten Gehaltsabrechnungen beträgt sein Nettoeinkommen einschließlich des Firmen-PKW 4.000,91 €, abzüglich 150,00 € berufsbedingte Aufwendungen, also 3.850,91 €.

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Zu berücksichtigen ist, dass der Antragsteller in 2014 eine Steuererstattung von 5.199,41 € erhalten hat, wovon die an die Antragsgegnerin ausgekehrten 2.612,00 € sowie die für die sie übernommene Steuernachzahlung von 566,90 € in Abzug zu bringen sind, so dass 2.020,51 €, also monatlich 168,38 €, verbleiben.

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Im Beschluss vom 15.03.2013 hat der Senat dem Antragsteller Kapitalerträge in Höhe von 167,07 € zugerechnet, die auch weiterhin jedenfalls fiktiv anzusetzen sind. Zwar hat er vorgetragen, das Kapital für den Erwerb einer Immobilie verwendet zu haben, so dass grundsätzlich eine Neuberechnung unter Einbeziehung eines Wohnvorteils vorzunehmen wäre. Hierzu hat er jedoch erst verspätet und ohne Vorlage aussagekräftiger Belege vorgetragen. Im übrigen dürfte sich ohnehin keine große Differenz ergeben, da er selbst von einem positiven Wohnwert von 30,00 € ausgeht. Abweichend von seiner Berechnung ist jedenfalls eine Korrektur beim Mietwert vorzunehmen, weil nach dem Mietspiegel ein Zuschlag für die Gartennutzung vorzunehmen ist, so dass sich der Wohnwert entsprechend erhöht.

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Fortbildungskosten von monatlich 10,00 € konnten nicht berücksichtigt werden, weil der Antragsteller die Zahlung nicht belegt und die Antragsgegnerin diese wirksam bestritten hat.

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Kindesunterhalt ist an sich nur in der gesetzlich geschuldeten Höhe abzuziehen, also aufgrund der 5 Unterhaltspflichten des Antragstellers nach einer Herabgruppierung um 3 Stufen. Tatsächlich hat der Antragsteller aber entsprechend seinem unwidersprochenen Vortrag im Schriftsatz vom 25.02.2015 an die Kinder E... und M... bis 2/14 jeweils 404,00 € gezahlt, womit die Antragsgegnerin offenbar einverstanden war, so dass für die Vergangenheit die tatsächlichen Zahlbeträge anzusetzen sind.

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3. Lebensgefährtin Antragsteller

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Die Lebensgefährtin des Antragstellers war bis 2/14 einkommenslos und arbeitet seit 3/14. Sie erzielt ein Nettoeinkommen von 1.011,58 €, wovon Fahrtkosten 72,80 € und belegte Betreuungskosten von 108,00 € in Abzug zu bringen sind. Bei den vorgetragenen Zahlungen an die Firma W..... und die C..... Versicherung handelt es sich um Altersvorsorge, die nur in Höhe von 4% ihres Bruttoeinkommens, also rd. 53,00 €, berücksichtigungsfähig sind, so dass 777,78 € verbleiben. Da Greta noch keine drei Jahre alt ist, sind die Einkünfte insgesamt überobligatorisch, so dass sie – wie bei der Antragsgegnerin – nur zur Hälfte, also in Höhe von 388,89 €, anzurechnen sind.

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4. Unterhaltsberechnung

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Bei der Ermittlung des Bedarfs der Antragsgegnerin sind auf Seiten des Antragstellers nur Unterhaltslasten abzuziehen, die die Ehe geprägt haben, mithin vor Rechtskraft der Scheidung entstanden sind (BGH FamRZ 2012, 281, Rn. 22 ff.). Dies gilt für die vor der Rechtskraft der Scheidung geborenen drei Kinder des Antragstellers, nicht aber für den Unterhaltsanspruch der Mutter des jüngsten Kindes gemäß § 1615l BGB, weil diese zum Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung noch bedarfsdeckendes Elterngeld bezogen hat und der Unterhaltsanspruch erst nach der Rechtskraft aufgelebt hat. Deren Unterhaltsanspruch hat die ehelichen Lebensverhältnisse nicht geprägt, so dass er nicht bedarfsmindernd in Abzug zu bringen ist. Es ist daher offenkundig, dass aufgrund der zahlreichen Unterhaltslasten des Antragstellers der Halbteilungsgrundsatz nicht mehr gewahrt ist und daher entsprechend der Rechtsprechung des BGH ein relativer Mangelfall vorliegt, der im Rahmen der Billigkeitsprüfung des § 1581 BGB zu einer Mangelfallprüfung im Sinne der Dreiteilung führt (BGH FamRZ 2012, 281, Rn. 22 ff.; FamRZ 2014, 1281). Bei dieser Berechnung ist ein Erwerbstätigenbonus nicht zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 16.06.2013, XII ZR 133/11, FamRZ 2013, 1366, Rn. 87). Aufgrund der Mangelfallberechnung ist es auch nicht gerechtfertigt, der Antragsgegnerin einen Anspruch auf Altersvorsorgeunterhalt zuzubilligen.

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Bei der Unterhaltsberechnung ist noch der Vorteil durch das Zusammenleben des Antragstellers mit seiner Lebensgefährtin zu berücksichtigen. Dies erfolgt in der Weise, dass der Bedarf der Antragsgegnerin um 10 % erhöht und der der Lebensgefährtin um 10 % (nur als Rechenfaktor) zu reduzieren ist (vgl. BGH FamRZ 2012, 281 Rn. 46, der ausdrücklich auf die Berechnung von Gerhardt/Gutdeutsch, FamRZ 2011, 597, 599 f. verweist).

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Ab dem 25.07.2015, dem dritten Geburtstag von G..., würde der Unterhaltsanspruch nach § 1615l Abs. 2 S. 3 BGB grundsätzlich entfallen. Zu einer Verlängerung des Unterhaltsanspruchs hat der Antragsteller, obwohl dies vom Schriftsatznachlass nicht umfasst war, neu vorgetragen, so dass die dortigen Umstände schon deshalb nicht berücksichtigt werden können und einem späteren Abänderungsverfahren vorbehalten bleiben müssen. Im übrigen ist sein Vortrag, seine Lebensgefährtin sei erneut schwanger und trete am 19.07.2015 den Mutterschutz an, schon deshalb nicht ausreichend, weil er nicht einmal vorträgt, der Vater des weiteren Kindes zu sein. Sobald das Kind geboren ist und er die Vaterschaft anerkannt hat, wird daher eine Neuberechnung des Unterhalts vorzunehmen sein. Eine überschlägige Berechnung unter Fortschreibung der letzten Spalte der nachfolgenden Unterhaltsberechnung (allerdings ohne Kosten für die OGS und niedrigeren Kindesunterhaltsbeträgen nach weiterer Herabstufung) zeigt, dass bei einer weiteren Pflicht gegenüber dem Kind und einem Wiederaufleben des Anspruchs der Lebensgefährtin gemäß § 1615 l BGB nur ein ganz geringer Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin verbleiben wird.

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Der Unterhalt berechnet sich daher bis zum 24.07.2015 wie folgt:

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Da vorläufig davon ausgegangen werden muss, dass der Unterhaltsanspruch der Lebensgefährtin des Antragstellers ab dem 25.07.2015 entfällt, ist keine Unterhaltsberechnung nach der Drittelmethode mehr vorzunehmen. Vielmehr kann die Antragsgegnerin ihren vollen Bedarf, der 3/7 der Differenz der Einkünfte der Beteiligten beträgt, geltend machen. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass die Antragsgegnerin auch Altersvorsorgeunterhalt beansprucht, so dass sich der Unterhalt wie folgt berechnet:

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Der vorläufige Unterhalt zur Berechnung des Altersvorsorgeunterhalts beträgt 632,90 € [(2.925,10 € - 1.448,33 €) x 3/7]. Nach der Bremer Tabelle ist dieser Betrag um 13 % zu erhöhen und das Ergebnis von 715,18 € mit dem Rentenversicherungssatz von 18,9 % zu multiplizieren, so dass der Altersvorsorgeunterhalt 135,17 € beträgt. Wenn man das Einkommen des Antragstellers um diesen Betrag reduziert, ergibt sich ein Elementarunterhalt von 574,97 € [(2.925,10 € - 135,17 € - 1.448,33 €) x 3/7].

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Die Antragsgegnerin hat ihren Unterhaltsanspruch auch nicht verwirkt. Unabhängig davon, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Verwirkung nicht vorliegen, hat der Antragsteller den Verwirkungseinwand erstmals im 18.03.2015, obwohl Vortrag zur Verwirkung nicht nachgelassen und der Einwand auch nicht auf neue Umstände gestützt wurde.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 150, 243 FamFG. Für die Berechnung der Kostenquote hat der Senat den Zeitraum von 11/12 bis (aufgrund der Beschwerdeerweiterung) 6/16 zugrundegelegt. In dieser Zeit hat die Antragsgegnerin mit ihrem Antrag auf Zahlung von monatlich 1.221,22 € zu 43 % obsiegt. Betreffend den Verbundbeschluss erster Instanz war es gerechtfertigt, die Kosten gegeneinander aufzuheben.

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Die Entscheidung über die sofortige Wirksamkeit ergibt sich aus § 116 Abs. 3 S. 3 FamFG.

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Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, besteht nicht.