Gründe

A)

1

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

2

Durch dieses hat das Landgericht nach Erledigung des Unterlassungsbegehrens noch auf Freistellung von den vorgerichtlichen Kosten für Abmahnung und Abschlussschreiben in Höhe von jeweils 699,90 € gerichtete Klage abgewiesen und auf die Eventualwiderklage hin die Klägerin verurteilt, der Beklagten den durch die Vollstreckung der vorangegangenen einstweiligen Verfügung entstandenen Schaden in Höhe von 2.291,97 € zu zahlen. Das Landgericht ist dabei davon ausgegangen, dass die Klagemarke, die deutsche Wortmarke „FURIOSO“ bösgläubig angemeldet worden sei und der Klägerin daher keine Ansprüche zustünden. Aus diesem Grunde sei auch die einstweilige Verfügung zu Unrecht ergangen.

3

Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung mit der sie geltend macht, das Landgericht habe den gemeinschaftsrechtlich autonom auszulegenden Begriff der Bösgläubigkeit verkannt. Im Übrigen wiederholt sie ihren erstinstanzlichen Sachvortrag.

4

Die Klägerin beantragt,

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das landgerichtliche Urteil abzuändern und

6

1.              die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von der Gebührenforderung ihrer Prozessbevollmächtigten für die Abmahnung in Höhe von 699,90 € freizustellen;

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2.              die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von der Gebührenforderung ihrer Prozessbevollmächtigten für das Abschlussschreiben in Höhe von 699,90 € freizustellen;

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3.              die Eventualwiderklage abzuweisen;

9

4.              der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen

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hilfsweise,

11

die Revision zuzulassen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

14

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages.

15

Hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

B)

16

Zu Recht und mit in jeder Hinsicht zutreffender Begründung, die sich der Senat zu Eigen macht und auf die er Bezug nimmt, hat das Landgericht die Klage abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage hin verurteilt. Dies gilt auch hinsichtlich der erstinstanzlichen Kostenentscheidung.

17

Die Berufung gibt lediglich Veranlassung zu folgenden Ausführungen.

18

Entgegen der Ansicht der Klägerin hat die Kammer nicht verkannt, dass der Begriff der Bösgläubigkeit als Begriff des Gemeinschaftsrechts autonom auszulegen ist. Die Kammer ist vielmehr zutreffend davon ausgegangen dass die Frage der bösgläubigen Anmeldung der Marke unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen ist. Sie hat zutreffend aus den vorliegenden Indizien darauf geschlossen, dass wesentlicher Zweck der Anmeldung die Behinderung Dritter war.

19

Der im deutschen Recht in § 242 BGB normierte Grundsatz von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung, die im Verbot unzulässiger Rechtsausübung ihre Ausprägung erfährt (Palandt-Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 242 Rz. 38). Es handelt sich um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, der auch im Gemeinschaftsrecht zur Anwendung kommt (vgl. EuGH, EuZW 1999, 56 Rn. 20 - Alexandros Kefalas; DStR 2006, 420 Rn. 68 - Halifax). Die Berufung auf eine nur formale Rechtsstellung als Inhaber eines Kennzeichenrechts widerspricht den Grundsätzen von Treu und Glauben und ist daher rechtsmissbräuchlich (BGH, GRUR 1955, 299 - Koma). Hierzu gehört die Registrierung eines Zeichens ohne ernsthaften Benutzungswillen mit dem Ziel, Zeichennutzer später mit Schadensersatzforderungen zu überziehen oder zum Erwerb zu veranlassen (BGH, GRUR 2001, 242, 244 - E-Classe; BGH, GRUR 2008, 1099, Rz. 33 - afilias.de).

20

Eine solche Spekulationsmarke, die einen Unterfall der bösgläubigen Markenan-meldung bildet (Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl. § 8 Rn. 838, 863 ff), genießt keinen Schutz. Der markenrechtliche Unterlassungsanspruch wird dem Markeninhaber nicht gewährt, damit er Dritte um eines finanziellen Vorteils willen mit Verfahren überziehen kann, sondern er dient dem Erhalt der Unterscheidungsfunktion der Marke. Voraussetzung für das Entstehen des Markenrechts ist daher das Vorliegen eines ernsthaften Benutzungswillens (BGH, GRUR 2001, 242, 244 - E-Classe; GRUR 2009, 780 Rn. 19 - Ivadal). Die fünfjährige Benutzungsschonfrist nach § 25 Abs. 1 MarkenG beziehungsweise Art. 15 Abs. 1 GMV dispensiert den Markenanmelder nicht vom Erfordernis eines generellen Benutzungswillens, sie begründet lediglich eine Vermutung des Willens, die widerleglich ist (BGH, GRUR 2001, 242, 244, 245 - E-Classe; Ströbele/Hacker, MarkenG, a.a.O., Rn. 852 ff).

21

Der Begriff „bösgläubig“ im  Sinne von § 8 Abs. 1 Nr. 10 MarkenG bzw. Art. 52 Abs. 1 lit. b der Verordnung Nr. 207/ 2009 über die Gemeinschaftmarke ist in gleicher Weise wie in Art. 4 Abs. 4 lit. g der Markenrichtlinie 2008/95/EG auszulegen (EuGH, GRUR 2013, 919 Rn. 35 - Malaysia Dairy; s. Ströbele/Hacker, a.a.O. Rn. 839). Die in Art. 4 Abs. 4 lit. g genannte bösgläubige Anmeldung der Marke ist in Art. 3 Abs. 2 lit. d der Richtlinie geregelt, dessen Umsetzung wiederum § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG dient. Zwischen dem Begriffsverständnis des Gemeinschaftsrechts und dem des harmonisierten deutschen Rechts besteht folglich kein Unterschied. Für die Feststellung der Bösgläubigkeit des Anmelders im Sinne der Bestimmungen sind alle maßgeblichen Umstände des konkreten Falls, die zum Zeitpunkt der Einreichung der Anmeldung vorlagen, zu berücksichtigen (EuGH, GRUR 2013, 919 Rnrn. 35, 37 - Malaysia Dairy). Die Annahme einer bösgläubigen Markenanmeldung ist nicht auf die Fälle beschränkt, in denen der Anmelder weiß, dass ein Dritter die Marke im Ausland benutzt. Auch die ungezielte Anmeldung von Marken in der Absicht, sie nicht selbst zu nutzen, sondern Dritte mit Schadensersatzforderungen zu überziehen, stellt sich als bösgläubig dar (OLG Frankfurt, GRUR-RR 2013, 211, 212 - Furio). Als gegen einen Benutzungswillen sprechendes Indiz kommt folglich auch die Anmeldung einer Vielzahl von Marken für völlig unterschiedliche Waren ohne eine nachvollziehbare ernsthaften Planung für die eigene oder fremde Benutzung dieser Marken in Betracht (BPatG, GRUR 2012, 840, 841 - soulhelb; BGH, GRUR 2001, 242, 244 - E-Classe; Senat, GRUR-RR 2011, 213 - Spekulationsmarke; Ströbele/Hacker, a.a.O., Rn. 863).

22

Das Indiz ist vorliegend gegeben. Der Geschäftsführer der Klägerin hat in den letzten Jahren etwa 5.000 Marken für sich und für die von ihm geführten Gesellschaften angemeldet. Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es nicht darauf an, Inhaberin wie vieler Marken sie selber ist. Entscheidend ist der Wille des Anmeldenden. Im Zeitpunkt der Anmeldung existierte die Klägerin noch gar nicht; ihr Geschäftsführer hat die Marke seinerzeit vielmehr für eine andere seiner Gesellschaften, die Copernicus EOOD, Sofia, Bulgarien, angemeldet. Ohnehin findet die Willensbildung juristischer Personen in ihren Organen statt. In der vorliegenden Konstellation der Verteilung des Geschäftsmodells der Markenverwertung auf mehrere Gesellschaften bei gleicher Geschäftsführung erfolgt die Willensbildung durch dieselbe Person, deren Zielsetzung und Betrachtungsweise überall identisch ist. Von daher bilden alle vom Willen des Geschäftsführers der Klägerin umfassten Markenanmeldungen im Hinblick auf die Intention eine Einheit, gleichgültig, ob sie von ihm für sich oder für eine der von ihm geführten Gesellschaften angemeldet worden sind (i. Erg. a. OLG Frankfurt, GRUR-RR 2013, 211, 212 - Furio).

23

Ein Konzept zur Nutzung der Marken ist - jenseits einer zweckwidrigen Verwendung als Spekulationsmarke - nicht ersichtlich. Die Klägerin trifft hierzu eine sekundäre Darlegungslast, der ihr bloßer Vortrag, sie betreibe eine Markenagentur, nicht genügt.

24

Mit der Lösung der Marke vom Geschäftsbetrieb hat der Gesetzgeber bewusst Raum für eine geschäftliche Betätigung als Markenagentur geschaffen. Wesen einer Markenagentur ist es, im Hinblick auf eine bestehende oder potenzielle Geschäftsbeziehung zu ihren Kunden Marken anzumelden, um sie diesen für deren spezielle Vermarktungsbedürfnisse zur Verfügung zu stellen (BGH, GRUR 2009, 780 Rn. 19 - Ivadal). Unproblematisch sind dabei Gestaltungen, in denen ein Unternehmen im Auftrag eines Herstellers und in enger Absprache mit ihm eine passende und eingängige Marke für sein neues Produkt entwickelt. Hingegen besteht bei der Anmeldung von Marken außerhalb einer bestehenden Geschäftsbeziehung die Gefahr, dass mit der Behauptung, eine „Markenagentur“ zu betreiben, lediglich ein Deckmantel für die Anmeldung von Spekulationsmarken geschaffen werden soll.

25

Dieser Gefahr ist entgegenzuwirken. Die gewerblichen Schutzrechte stehen in einem Spannungsverhältnis zu der durch Art. 34 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) garantierten Freiheit des Warenverkehrs. Art. 36 AEUV gestattet Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit im Hinblick auf gewerbliche Schutzrechte nur, soweit sie aus Gründen des Schutzes gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind. Eine Beschränkung, die nicht dem Schutz des gewerblichen Eigentums dient, etwa weil es sich um eine nur formale Rechtsstellung wie eine Spekulationsmarke handelt, ist demnach rechtswidrig. Deshalb muss die Gefahr einer rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme im Rahmen des prozessual Möglichen begrenzt werden. In Fallgestaltungen wie der vorliegenden, wo eine Vielzahl von Marken weder zum Zwecke der eigenen Nutzung, noch zum Zwecke der Nutzung durch ein bereits konkret feststehendes anderes Unternehmen angemeldet worden sind, muss daher den Markeninhaber eine gesteigerte sekundäre Darlegungslast treffen, in deren Rahmen er die hinter den einzelnen Markenanmeldungen stehenden Überlegung zu schildern und die jeweils entfalteten Vermarktungsbemühungen und die hierbei erzielten Erfolge im Rahmen des Zumutbaren offenzulegen hat. Pauschal angeführte Geheimhaltungsinteressen lassen den geforderten Vortrag noch nicht unzumutbar erscheinen. Diesen Interessen kann auch durch partielle Auslassungen Rechnung getragen werden. Dass Spannungsverhältnis zwischen den entgegengesetzten Rechtspositionen darf nicht einseitig zu Lasten der Warenverkehrsfreiheit gelöst werden.

26

Die Klägerin hat kein einziges Konzept zur Vermarktung irgendeiner ihrer Marken präsentiert. Auch die übrigen Unternehmungen ihres Geschäftsführers lassen kein solches Konzept erkennen. Dass die Klägerin oder eine ihrer Schwestergesellschaft überhaupt in nennenswerten Umfang die ohne jedes Konzept angemeldeten Marken erfolgreich veräußert hätte, ist nicht dargetan. Die Nutzung einer Marke setzt ein Marketingkonzept voraus, das auf das zu kennzeichnende Produkt abgestimmt ist; weswegen erfolgreiche Marketingagenturen neue Marken für die entsprechenden Produkte oder Geschäftsideen zusammen mit ihren Kunden und passend zum Vermarktungskonzept entwickeln (vgl. a. OLG Frankfurt, GRUR-RR 2013, 211, 212 - Furio). Von daher liegt die Vermutung nahe, dass es sich bei den Angeboten der Klägerin beziehungsweise ihres Geschäftsführers um eine Alibiveranstaltung gehandelt hat, mit der ein tatsächlich nicht vorhandener Benutzungswille simuliert werden sollte.

27

Die Klägerin hat jedenfalls weder für sich selbst noch für die Person ihres Geschäftsführers dargelegt, dass sie - jenseits der Einnahmen aus der Geltendmachung angeblicher Rechtsverletzungen - aus der Verwertung von Marken mindestens kostendeckende Erlöse generiert hätten.

28

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91, § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.

29

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind nicht gegeben. Die relevanten Rechtsfragen sind durch die zitierten höchstrichterlichen und europarechtlichen Entscheidungen beantwortet. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die von der Klägerin für zulassungsrelevant gehaltenen europarechtlichen Fragen hat der Gerichtshof der Europäischen Union bereits dahin beantwortet, dass der Begriff der Bösgläubigkeit dahin zu verstehen ist, dass bei der Beurteilung der Frage alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind. Ob danach ausreichende Indizien für eine Bösgläubigkeit vorliegen, ist keine rechtliche, sondern eine tatsächliche Frage.

30

Streitwert:              3.691,77 € (Klage: 1.399,80 € zuzüglich Widerklage 2.291,97 €; der Angriff gegen die erstinstanzliche Kostenentscheidung erhöht den Streitwert nicht)