Gründe

I.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Durch dieses hat das Landgericht die Klage abgewiesen, mit der die Klägerin nach mehrfacher Antragsumstellung vorrangig begehrt hat, der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagen zu lassen, im geschäftlichen Verkehr auf der Verkaufsplattform www.x...de näher bezeichnete Fotografien öffentlich zugänglich zu machen, wenn im Zusammenhang mit diesen Fotografien nicht ausschließlich Angebote der Anbieter „Y“, „Z“ und „W“ (im folgenden als „bevorzugte Händler“ bezeichnet) aufgeführt und/oder verlinkt werden, wenn dies geschieht wie in näher bezeichneten Bewerbungen auf der Verkaufsplattform www.x...de Hilfsweise hat die Klägerin beantragt, der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagen zu lassen, im geschäftlichen Verkehr auf der Verkaufsplattform www.x...de Fotografien aus Verkaufsunterlagen der Klägerin gemäß Anlage K 1 zeigend deren Leuchten ohne Einwilligung der Klägerin öffentlich zugänglich zu machen, wenn gemeinsam mit den Fotografien Onlineshops als Verkäufer dieser Leuchten aufgeführt und verlinkt werden, die auf ihren Internetseiten beim Anbieten und Bewerben der Leuchten der Klägerin diese Fotografien selbst nicht benutzen wie beispielhaft geschehen in von der Klägerin näher wiedergegebenen Bewerbungen.

Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht ausgeführt, entsprechende Unterlassungsansprüche stünden der Klägerin gegenüber der Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Die Bereitstellung von Lichtbildern im Rahmen des Dienstes X. zum kostenlosen Abruf verletze nicht das ausschließliche Recht der Klägerin auf öffentliche Zugänglichmachung (§§ 15 Abs. 2 Nr. 2, 19 a UrhG), das zugunsten der Klägerin unterstellt werden könne. Zwar greife keiner der Privilegierungstatbestände der §§ 8 – 10 TMG ein. Das Einstellen der Bilder sei jedoch nicht ohne Einwilligung der Klägerin erfolgt. Denn für die Beurteilung sei davon auszugehen, dass die Klägerin den bevorzugten Händlern die Lichtbilder zur Bewerbung von deren Angeboten Produkte der Klägerin betreffend zur Verfügung gestellt habe und die bevorzugten Händler ihre jeweiligen Angebote unter Einbindung eines von der Klägerin zur Verfügung gestellten Lichtbildes bestimmungsgemäß in das Angebot des Dienstes X. eingestellt hätten. Dass die Klägerin diese Art der Bewerbung untersagt bzw. ausdrücklich ausgenommen habe, sei weder dargetan noch ersichtlich. Eine Beschränkung liege auch fern. Das mangelnde Einverständnis der Klägerin beziehe sich allein auf die konkrete Ausgestaltung des Dienstes durch die Beklagte, der vorsieht, dass je Produkt nur ein Produktbild angezeigt wird und dabei regelmäßig die Produktbilder gewählt werden, die die Klägerin ihre bevorzugten Händlern zur Verfügung stellt, ohne Rücksicht darauf, ob bevorzugten Händler die einzigen Anbieter sind. Soweit sich in einer geringen Zahl der von der Klägerin als Verletzungsfälle benannten Anzeigen kein Angebot eines bevorzugten Händlers finde, aber trotzdem ein Lichtbild, das die Klägerin ihren bevorzugten Händlern zur Verfügung gestellt habe, sei davon auszugehen, dass einer der bevorzugten Händler das Bild eingestellt habe. Etwas anderes sei weder vorgetragen noch angesichts der Funktionsweise des Dienstes ansonsten ersichtlich. Das Verhalten der Klägerin stelle sich zudem als treuwidrig dar. Denn sie wolle weder die Konsequenzen einer Nichterwähnung ihrer Produkte bei X. tragen noch deren Bebilderung mit ihren Lichtbildern akzeptieren, wenn dies im Zusammenhang mit nicht bevorzugten Händlern geschehe, noch wolle sie auf ihre bevorzugten Händler mit dem Ansinnen einwirken, es zu unterlassen, die ihnen überlassenen Lichtbilder bei X. einzustellen. Damit versuche die Klägerin, unter Instrumentalisierung des Urheberrechts der Beklagten die Bedingungen des Dienstes zu diktieren. Soweit die Klägerin mit nicht nachgelassenen Schriftsätzen nach Schluss der mündlichen Verhandlung behaupte, ihre bevorzugten Händler hätten nicht das Recht, Dritten Nutzungsrechte einzuräumen, sei das zum einen gemäß § 296a ZPO unbeachtlich und zudem inhaltlich nicht frei von Widerspruch, da das Begehren der Klägerin nicht auf das Unterlassen der Nutzung entsprechender Lichtbilder per se gerichtet sei. Selbst wenn ein Unterlizensierungsrecht der bevorzugten Händler tatsächlich nicht bestehe, führe dies nicht zum Erfolg der Klage, da die Beklagte aufgrund des Einstellens der Bilder von einer Gestattung der Nutzung durch die Klägerin habe ausgehen dürfen. Dazu gebe das Verhalten der Klägerin in der Gesamtschau besonderen Anlass. Zudem habe sich die Beklagte des Bestandes und Umfangs eingeräumter Rechte der einstellenden Händler nicht vergewissern müssen. Denn X. sei einer Suchmaschine sehr ähnlich. Die Kontrolle jedes einzelnen Angebots erscheine außerhalb der Realität. Hier wie dort werde der in Rede stehende Dienst zur Gewinnerzielung angeboten. Als Störerin hafte die Beklagte nicht, da sie keine Überprüfungspflicht treffe. Eine ausdrückliche Aufforderung zur Löschung sei von der Klägerin nie ausgesprochen worden. Der Hilfsantrag der Klägerin sie unzulässig, da zu unbestimmt. Würde ihm stattgegeben, würde das Problem der Feststellung, ob gemeinsam mit Fotografien Anlage K 1 Onlineshops aufgeführt werden, die in ihren Internetseiten beim Anbieten und Bewerben der Leuchten der Klägerin diese Fotos selber nicht nutzen, unzulässigerweise ins Vollstreckungsverfahren verlagert.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung und macht zur Begründung ihres Rechtsmittels geltend, überhaupt nicht entschieden habe das Landgericht über ihr Begehren, soweit dieses hilfsweise auf Wettbewerbsrecht gestützt worden sei. Dieses in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht geltend gemachte Begehren sei, wenn man es als Klageerweiterung ansehe, sachdienlich. Es sei auch begründet. Sie – die Klägerin – sei anspruchsberechtigt, da ein konkretes Wettbewerbsverhältnis vorliege. Die Beklagte fördere in unlauterer Weise fremden Wettbewerb, indem sie Produktfotografien der Klägerin mit Angeboten Dritter verknüpfe, die nicht berechtigt seien, die Produktfotografien zu verwenden. Die Frage, ob sich die Beklagte auf ein abgeleitetes Nutzungsrecht berufen könne, tangiere nicht die wettbewerbsrechtlich relevante Frage, ob das Verhalten der Beklagten unlauter sei. Im Übrigen habe das Landgericht ihr Klagebegehren falsch erfasst. Es gehe ihr nicht darum, Angebote bestimmter Händler insgesamt auszuschließen. Nicht hinnehmbar sei vielmehr, dass die Beklagte die Produktfotografien der Klägerin auch für Angebote von Dritten verwende, die ihrerseits zur Benutzung der Produktfotografien der Klägerin nicht berechtigt seien, wobei teilweise erschwerend und wettbewerbsrechtlich unzulässig hinzukomme, dass diese Dritten in der Angebotszusammenfassung vor den von ihr bevorzugten Händlern aufgeführt würden, wodurch dem angesprochenen Verkehr der Eindruck vermittelt werde, das Foto stamme von dem zuerst aufgeführten Händler. Teilweise habe die Beklagte auch Fotos der Klägerin eingeblendet, obwohl kein bevorzugter Händler als potentieller Verkäufer aufgeführt werde. Die Klägerin trägt vor, die von ihr bevorzugten Händler seien nach den vertraglichen Abreden ausschließlich berechtigt, die Produktfotografien für deren eigene Bewerbung zu verwenden. Dies beinhalte nicht die Werbung im Zusammenhang mit Angeboten Dritter. Die bevorzugten Händler könnten der Beklagten daher keine entsprechenden Nutzungsrechte einräumen. Dies habe sie – die Klägerin – auch vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz und nicht erst danach vorgetragen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin außerdem vorgetragen, den bevorzugten Händlern sei nur die Werbung mit den streitgegenständlichen Fotografien auf ihren eigenen Homepages gestattet. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten hält die Klägerin für unwirksam, da sie aufgrund der Reichweite der darin vorgesehenen – unentgeltlichen – Rechteeinräumung die Händler unangemessen benachteiligten. Desweiteren sei die vom Landgericht angenommene Übertragbarkeit der Vorschaubilder-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht gegeben. Nicht haltbar sei auch die Annahme des Landgerichts, wenn kein bevorzugter Händler im Angebot aufgeführt werde, sei keine andere Beurteilung gerechtfertigt, als wenn ein solcher aufgeführt werde. Nach den eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagte sei ausgeschlossen, dass sie auf ein früher hinterlegtes Bild eines bevorzugten Händlers zurückgreifen könne, wenn dieser aktuell bei X. nicht mehr erscheine und den entsprechenden „Produkt-Feed“ zwischenzeitlich gelöscht habe. Entgegen der Ansicht des Landgerichts hafte die Beklagte auch als Störerin. Ihr sei von der Klägerin angezeigt worden, dass unzulässig in die Nutzungsrechte der Klägerin eingegriffen werde. Das habe ausgereicht, die Prüfungspflicht der Beklagten zu begründen. Schließlich sei der Hilfsantrag ausreichend bestimmt. Sämtliche Fotografien der Anlage K 1 seien in den Antrag mit einbezogen worden, so dass für die Beklagte unmittelbar ersichtlich sei, welche Fotografien nicht verwendet werden dürfen, wenn die beworbenen Online-Shops selbst die Bilder nicht verwenden.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 10.12.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf die Beklagte zu verurteilen,

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle der wiederholten Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft hinsichtlich der Beklagten an ihrem Vorstandsvorsitzenden zu vollziehen ist, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr auf der Verkaufsplattform www.x...de die im landgerichtlichen Urteil eingeblendeten Fotografien öffentlich zugänglich zu machen, wenn im Zusammenhang mit diesen Fotografien nicht ausschließlich Angebote der Anbieter „Y“ und/oder „Z“ und/oder „W“ aufgeführt und/oder verlinkt werden, sondern im Zusammenhang mit diesen Fotografien zugleich oder ausschließlich Angebote anderer Anbieter aufgeführt und/oder verlinkt werden, wenn dies geschieht wie in den von ihr insoweit erstinstanzlich zuletzt in Bezug genommenen Bewerbungen auf der Verkaufsplattform www.x...de, wobei die Bewerbungen im Wege der „und/oder“-Verknüpfung untersagt werden;

hilfsweise:

die Beklagte zu verurteilen,

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle der wiederholten Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft hinsichtlich der Beklagten an ihrem Vorstandsvorsitzenden zu vollziehen ist, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr auf der Verkaufsplattform www.x...de Fotografien aus Verkaufsunterlagen der Klägerin gemäß Anlage K 1 zeigend deren Leuchten ohne Einwilligung der Klägerin öffentlich zugänglich zu machen, wenn gemeinsam mit den Fotografien Onlineshops als Verkäufer dieser Leuchten aufgeführt und verlinkt werden, die auf ihren Internetseiten beim Anbieten und Bewerben der Leuchten der Klägerin diese Fotografien selbst nicht benutzen,

wie beispielhaft geschehen in den von ihr insoweit erstinstanzlich zuletzt in Bezug genommenen Bewerbungen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend und macht insbesondere geltend, eine mögliche Konstellation für die in Einzelfällen bestehende Möglichkeit, dass ein Lichtbild von einem bevorzugten Händler eingestellt wurde, dieser aber im konkreten Angebot nicht angezeigt wird, sei, dass das von diesem Händler gebuchte Tagesbudget erschöpft sei und seine Anzeige deshalb ab einem bestimmten Zeitpunkt nicht mehr angezeigt werde.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache nur in verhältnismäßig geringem Umfang Erfolg. Die Klage ist lediglich im tenorierten Umfang begründet und im Übrigen unbegründet.

1.)

Soweit die Klägerin bezüglich der von ihr näher bezeichneten Fotografien eine Einblendung bei X. untersagt wissen will, wenn im Zusammenhang mit diesen Fotografien nicht ausschließlich Angebote der Anbieter „Y“ und/oder „Z“ und/oder „W“ aufgeführt und/oder verlinkt werden, sondern zugleich Angebote anderer Firmen aufgeführt und/oder verlinkt werden, steht ihr kein Anspruch zu.

a)

Die Voraussetzungen für der §§ 97 Abs. 1, 15 Abs. 2 Nr. 2, 19 a UrhG liegen nicht vor. Nimmt die Beklagte eine öffentliche Zugänglichmachung der von den Händlern eingestellten Lichtbilder im Sinne von § 19 a UrhG vor, was an dieser Stelle keiner abschließenden Entscheidung bedarf, so ist sie bezüglich der streitgegenständlichen Fotografien hierzu berechtigt und das auch dann, wenn zusammen mit der jeweiligen Fotografie nicht nur ein von der Klägerin bevorzugter Händler, sondern zudem ein oder mehrere Drittanbieter genannt werden.

Das gilt auch, wenn – was die Klägerin erstmals in jüngster Zeit und auch nur als theoretische Möglichkeit in den Raum stellt – ein unberechtigter Dritter bei seiner Anmeldung bei X. das im Auftrag der Klägerin gefertigte Produktfoto hochgeladen haben sollte. Denn es ist unstreitig Voraussetzung für die Teilnahme an X., dass jeder Händler, der für ein Produkt bei X. genannt werden will, ein das Produkt zeigendes Foto hochladen muss. Außerdem ist festzustellen, dass die bevorzugten Händler bei X. die ihnen von der Klägerin überlassenen Fotografien hochladen. Das belegen zum einen die von der Klägerin selbst in das Verfahren eingeführten Angebote der Leuchten K 5 und K 6 durch die Firma Y. (siehe Seite 61 des Schriftsatzes der Klägerin vom 15.10.2014, Bl. 304 GA), bei denen allein Y. als Anbieter genannt und eines der streitgegenständlichen Fotos eingeblendet wird, dieses also von Y. hochgeladen worden sein muss, gilt aber auch fast ausnahmslos für alle Angebote von Leuchten der Klägerin, bei denen neben Drittanbietern auch ein bevorzugter Händler genannt wird. Dass hier jeweils ein Drittanbieter das gezeigte Foto hochgeladen hat, während der bevorzugte Händler ein vollkommen anderes Foto eingestellt hat, ist lebensfremd und wird von der Klägerin selbst nicht behauptet. Vielmehr ergibt sich aus deren eigenem Vorbringen, dass die Verwendung von streitgegenständlichen Lichtbildern bei X. durch die bevorzugten Händler kein Einzelfall, sondern die Regel ist. Soweit die Klägerin erstmals in der Berufung mit Nichtwissen bestreitet, dass bei den angegriffenen Verwendungen ihrer Produktfotografien die von der Beklagten jeweils ausgewählte (bzw. öffentlich zugänglich gemachte) Produktfotografie tatsächlich von einem der bevorzugten Händler hinterlegt wurde, weil nicht ausgeschlossen sei, dass ein unberechtigter Dritter dieses Foto bei der Beklagten hochgeladen und die Beklagte dieses Exemplar öffentlich zugänglich gemacht habe, ist das daher im Gesamtkontext nicht dahingehend zu verstehen, die Klägerin gehe davon aus, der bevorzugte Händler habe in dieser Konstellation ein vollkommen anderes Foto bei X. eingestellt. Haben aber – ein unrechtmäßiges Verhalten eines Drittanbieters einmal unterstellt – sowohl er als auch ein bevorzugter Händler für dieselbe Leuchte eines der streitgegenständlichen Fotos hochgeladen, hat der bevorzugte Händler der Beklagten – wie sogleich auszuführen sein wird – die entsprechenden Nutzungsrechte an dem betreffenden Bild verschafft. Ob die Beklagte sodann für die Veröffentlichung die Fotodatei aus der Anmeldung des Dritten oder aus des bevorzugten Händlers verwendet, ist eine rein technische Frage, die nichts daran ändert, dass die Beklagte das Foto an sich einstellen darf.

Letzteres ist der Fall, weil im Hinblick auf die streitgegenständlichen Lichtbilder, die von den bevorzugten Händlern bei X. hochgeladen wurden, wirksame Rechtsübertragungsakte von der Klägerin, die – wie unten näher auszuführen sein wird – im Verhältnis zum Urheber über ein ausschließliches Nutzungsrecht an den streitgegenständlichen Lichtbildern verfügt, über die bevorzugten Händler auf die Beklagte vorliegen. Die bevorzugten Händler haben seitens der Klägerin das dingliche Recht erhalten, die streitgegenständlichen Fotografien bei X. hochzuladen und der Beklagten die Weiterverwendung im Rahmen des Dienstes X. zu gestatten. Beides haben die bevorzugten Händler im Rahmen der Anmeldung bei X. auch getan. Im Einzelnen:

aa) Das von der Klägerin den bevorzugten Händlern eingeräumte Recht, die Lichtbilder zur eigenen Werbung zu nutzen, umfasst in tatsächlicher Hinsicht auch das Recht zur Vergabe einer Unterlizenz an die Beklagte.

Zwar trägt die Klägerin auf Seite 64 der Berufungsbegründung (Bl. 673 GA) vor, den bevorzugten Händlern kein Recht zur Erteilung einer Unterlizenz erteilt zu haben, sie gehe lediglich nicht gegen die bevorzugten Händler vor, die ihnen überlassene Fotos bei X. hochladen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin darüber hinaus vorgetragen, den bevorzugten Händlern lediglich die Werbung mit den Fotografien auf ihren eigenen Homepages gestattet zu haben. Beides kann aber nicht als – in der Berufung neue – Tatsachenbehauptung, sondern nur als – unzutreffende – Rechtsansicht aufgefasst werden. Dass die Erteilung von Unterlizenzen vertraglich ausdrücklich ausgeschlossen und der Werbeort ausdrücklich auf die Homepages beschränkt worden ist, behauptet die Klägerin nicht. Entsprechendes ist auch nicht geschehen, nachdem der Senat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hat, dass, was die Vereinbarungen der Klägerin mit den bevorzugten Händlern anbelangt, im Vorbringen der Klägerin nicht zwischen Tatsachenbehauptung und Rechtsansicht differenziert und als Tatsachenbehauptung nur die Darlegung angesehen werden kann, dass den bevorzugten Händlern „das Recht erteilt wurde, die Bilder zur eigenen Werbung zu nutzen“. Dem ist die Klägerin weder entgegen getreten noch hat sie ihren Tatsachenvortrag daraufhin ergänzt. Auch im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 24.11.2015 der Klägerin heißt es hierzu lediglich: „Die Klägerin hat gegenüber ihren Händlern weder ausdrücklich noch konkludent zu verstehen gegeben, mit der Verwendung ihrer Fotografien in Vergleichsportalen – wie X. – einverstanden zu sein.“ Das damit zum Ausdruck gebrachte Unterlassen seitens der Klägerin im Rahmen der Rechteübertragung ist etwas anders als eine aktiv, also ausdrücklich vereinbarte Beschränkung. Eine solche hat es mithin nicht gegeben.

Was das eingeräumte Recht konkret umfasst, ist mangels vertraglicher Konkretisierungen gemäß § 31 Abs. 5 Satz 2 UrhG nach dem von beiden Partnern zugrunde gelegten Vertragszweck zu bestimmen. Hierzu hat das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt, dass Online-Händler zur Steigerung ihrer Absatzmöglichkeiten häufig versuchen, dieselben Waren über eine Mehrzahl von Kanälen – eigene Internetshops, Verkaufsplattformen Dritter, Listung bei Preisvergleichsportalen etc. – anzubieten und dies auch allgemein bekannt ist. Gemessen am Vertragszweck „Werbung“ war den bevorzugten Händlern der Beklagten deshalb erlaubt, die Lichtbilder zu allen diesen Zwecken einzusetzen, zu denen die Teilnahme bei X. gehört. Letzteres bedingt aber nach der eigenen Einschätzung der Klägerin eben auch die Erteilung einer Unterlizenz an den hochgeladenen Bildern.

Einen Grund zur Beschränkung der Nutzungsrechte der bevorzugten Händler auf eine Nutzung der Fotos im Zusammenhang mit ihren eigenen Homepages ist im Übrigen weder vorgetragen noch ersichtlich. Soweit der Klägervertreter in der Sitzung angedeutet hat, die Nutzungsrechte seien seitens der Klägerin überhaupt nur gewährt worden, weil die bevorzugten Händler „so schöne“ Homepages betrieben, steht das in Widerspruch zu ihrem Vorbringen auf Seite 7 ihres Schriftsatzes vom 06.06.2014 (Bl. 122 GA). Dort heißt es: „Ihre hochauflösenden Produktfotos stellt die Klägerin einigen Händlern, mit denen sie besonders eng zusammenarbeitet, für deren Werbung zur Verfügung. Diese Händler stellen eine Art „verlängerter Arm“ der Klägerin dar. Diese erbringen besonders aufwendige Leistungen für die Klägerin wie eine sehr intensive Kundenbetreuung, eine Leuchtenberatung, ein Reklamationsmanagement und vieles mehr. Diese Händler sind berechtigt, die Produktbilder für ihre Werbung zu nutzen.“ Außerdem will die Klägerin offensichtlich das – nach ihrer Ansicht vertragswidrige – Verhalten der bevorzugten Händler im Zusammenhang mit dem Dienst X. nicht nur kurzfristig, sondern auf Dauer „dulden“. Ansonsten würde es keinen Sinn machen, den Hauptantrag so zu stellen, wie er gestellt wird. Wenn die Klägerin aber die ihr durchaus bekannte Bedeutung von Diensten wie X. für ihre bevorzugten Händler respektiert und einem möglichst guten Auftritt der bevorzugten Händler dort, unter anderem mittels Einsatzes besonders professionell gefertigter Lichtbilder, nicht entgegen stehen will, ist nicht ersichtlich, weshalb für die Klägerin bei Abschluss der vertraglichen Vereinbarungen Veranlassung bestand haben soll, ihren bevorzugten Händlern die Verwendung der überlassenen Fotos nur auf ihren eigenen Homepages zu gestatten.

Selbst wenn man einmal zugunsten der Klägerin unterstellt, dass sie die Nutzungsgestattung zur Werbung mit dem ausdrücklichen Zusatz versehen hat, dass diese Gestattung nicht Werbung im Zusammenhang mit Angeboten Dritter umfasst, ist festzustellen, dass diese Beschränkung nur im Verhältnis der Klägerin zu ihren bevorzugten Händlern von Bedeutung ist. Zwar ist es nach § 31 Abs. 1 Satz 2 UrhG möglich, das Nutzungsrecht räumlich, zeitlich und inhaltlich zu beschränken. Diese Beschränkungen haben in jedem Fall schuldrechtliche Wirkung, dingliche Wirkung aber nur eingeschränkt. Die Beschränkung mit dinglicher (Dritt-)Wirkung unterliegt nicht allein dem Parteiwillen, da eine uneingeschränkte Aufspaltung der Nutzungsrechte mit dem Interesse der Allgemeinheit an Rechtssicherheit und Rechtsklarheit kollidiert. Eine Aufspaltung mit dinglicher Wirkung ist daher nur begrenzt möglich und erfordert eine Abwägung zwischen den Interessen des Urhebers und denen der Allgemeinheit (Soppe in: Beck´scher Online-Kommentar Urheberrecht, Stand 01.10.2015, § 31 Rdnr. 75). Eine nicht nur schuldrechtlich, sondern auch dinglich wirkende Aufspaltung kommt nur in Betracht, wenn es sich um übliche, technisch und wirtschaftlich eigenständige und damit klar abgrenzbare Nutzungsformen handelt (vgl. BGH BRUR 2001, 153 (154) – OEM-Version; GRUR 1992, 310 (311) – Taschenbuch-Lizenz), worauf der Senat die Parteien in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat. Ob eine Werbung „im Zusammenhang mit Angeboten Dritter“ oder ohne einen solchen Zusammenhang erfolgt, ist nicht klar abgrenzbar, sondern bedarf der detaillierten Analyse im Einzelfall. Eine Nutzungsrechtsbeschränkung des oben genannten Inhalts entfaltet daher jedenfalls dinglich keine Wirkung. Ob sie schuldrechtlich wirksam wäre, was die Beklagte in der Berufung in Zweifel zieht, ist für die Entscheidung des vorliegenden Falles unerheblich.

bb) Die damit zur Unterlizensierung im Rahmen eigener Werbung auch im Zusammenhang mit Angeboten Dritter nach außen berechtigten bevorzugten Händler haben der Beklagten die entsprechende Unterlizenz erteilt. Dies ist entweder geschehen, indem sie sich bei der Anmeldung zur Teilnahme am System X. mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten einverstanden erklärt haben, die unstreitig wie folgt lauten:

„Indem Sie urheberrechtlich oder sonst rechtlich geschützte Inhalte in unsere Dienste einstellen, räumen Sie X. und den zur X-Gruppe gehörenden Unternehmen sowie den Vertragspartnern von X. unentgeltlich die notwendigen, nicht ausschließlichen, weltweiten und zeitlich unbegrenzten Rechte ein, diese Inhalte ausschließlich zum Zweck der Erbringung des jeweiligen Dienstes und lediglich in dem dafür notwendigen Umfang zu nutzen. Damit X. den jeweiligen Dienst anbieten kann, müssen die Inhalte zum Beispiel gespeichert und auf Servern gehostet werden. Das Nutzungsrecht umfasst daher insbesondere das Recht, die Inhalte technisch zu vervielfältigen. Weiterhin räumen Sie X. das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung ihrer Inhalte ausschließlich für den Fall ein, dass Sie wegen der Natur des jeweiligen Dienstes eine öffentliche Zugänglichmachung beabsichtigen oder Sie ausdrücklich eine öffentliche Zugänglichmachung bestimmt haben. Das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung endet mit dem Zeitpunkt, in dem Sie einen eingestellten Inhalt aus einem bestimmten Dienst entfernen oder die Bestimmung der öffentlichen Zugänglichmachung aufheben. Bestimmte Dienste können zusätzlichen Bedingungen unterliegen, welche die Einräumung weiterer Rechte vorsehen. Achten Sie bitte darauf, dass Sie, wenn Sie Inhalte in unsere Dienste hochladen, Ihrerseits über die hierzu eventuell notwendigen Rechte verfügen.“

Oder die Unterlizensierung ist, wenn die genannten Bedingungen einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht standhalten (zur AGB-Kontrolle siehe BGH GRUR 2012, 1031, s. auch OLG Köln GRUR 2015, 880), wie die Klägerin meint und vorliegend im Ergebnis offen bleiben kann, konkludent durch Hochladen der Bilder seitens der bevorzugten Händler erfolgt. Denn bei dem Umstand, dass bei mehreren Anbietern desselben Produkts von X. nur 1 Foto gezeigt wird, handelt es sich ebenfalls um ein Grundprinzip von X., das wegen der dadurch herbeigeführten Übersichtlichkeit der Angebotszusammenfassungen (nur 1 Foto für ein Produkt bei diversen Anbietern) unter anderem die Attraktivität des Dienstes ausmacht. Das Wissen darum, dass bei mehreren Anbietern desselben Produkts von X. nur 1 Foto gezeigt wird, das von ihnen oder einem Konkurrenten stammen kann, ist bei den Teilnehmern von X., bei denen es sich nicht um Privatleute handelt, vorauszusetzen. Lädt ein Teilnehmer in diesem Wissen ein Bild bei X. hoch, hat seine Handlung den objektiven Erklärungswert, dass über die Nutzungsrechte an dem hochgeladenen Bild in der Weise verfügt wird, dass X. die Nutzung des Bildes auch im Zusammenhang mit Angeboten Dritter gestattet wird. Dass eine Einwilligung in die Wiedergabe einer Abbildung durch den, der die Abbildung einstellt, auch durch schlüssiges Verhalten erteilt werden kann, und dies auch, wenn der Einstellende zwar nicht Urheber des Werkes ist, aber mit Zustimmung des Urhebers handelt, entspricht gefestigter höchstrichterliche Rechtsprechung (vgl. zuletzt: BGH NJW 2012, 1886 Rdnr. 18 m.w.N. – Vorschaubilder II). Dass die entsprechenden Entscheidungen des Bundesgerichtshofes im Zusammenhang mit der Wiedergabe von Fotografien als „Thumbnails“ in Suchmaschinen ergangen sind, ist unerheblich, da die Frage, ob eine Einwilligung in die Nutzung durch schlüssiges Verhalten erteilt werden kann, von der Einordnung einer Fotografie als „Thumbnail“ unabhängig ist.

b)

Aus dem unter lit. a) Gesagten folgt, dass die Beklagte ebenfalls nicht als Störerin haftet, wenn neben bevorzugten Händlern Drittanbieter im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Fotografien aufgeführt werden.

c)

Auch Ansprüche auf der Grundlage ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutzes, die mit dem Hilfsantrag geltend gemacht werden, sind in einem solchen Fall nicht gegeben. Entgegen der Ansicht der Klägerin tangiert die Frage, „ob sich die Beklagte auf ein abgeleitetes Nutzungsrecht berufen kann, die wettbewerbsrechtlich relevante Frage, ob es unlauter ist, dass die Beklagte durch ihren Dienst Dritten die Verwendung von Produktfotografien für deren Angebote ermöglicht bzw. vermittelt, wenngleich diese Dritten nicht berechtigt sind, diese Produktfotografien für eigene Zwecke zu verwenden“, sehr wohl. Denn das abgeleiteten auf die Klägerin zurückzuführende Nutzungsrecht der Beklagten umfasst, wie oben dargelegt wurde, eben auch die Verwendung der Fotografien in den Angebotszusammenstellungen, wenn nicht nur bevorzugte Händler, sondern auch zur Nutzung der Fotos nicht berechtigte Dritthändler genannt werden. Eine unberechtigte Förderung fremden Wettbewerbs seitens der Beklagten zu Lasten der Klägerin ist damit nicht gegeben.

Die von der Klägerin gesondert beanstandete Fallkonstellation, dass die Beklagte den bevorzugten Händler, der das Foto hochgeladen hat, zwar aufführt, nicht aber an erster Position der aufgeführten Anbieter listet, wie es in der auf Seite 5 des klägerischen Schriftsatzes vom 20.10.2015 (Bl. 719 GA) eingeblendete Anzeige geschehen ist, wird von den von der Klägerin formulierten Unterlassungsanträgen nicht umfasst. Über ihre rechtliche Bewertung ist daher nicht zu entscheiden.

Eine (sonstige) Irreführung der Verbraucher durch das Vorgehen der Beklagten macht die Klägerin nicht geltend.

2.)

Gemäß § 15 Abs. 2 Nr. 2, § 19 a, § 97 Abs. 1 UrhG begründet ist hingegen das Begehren der Klägerin, der Beklagten eine Einblendung der von der Klägerin näher bezeichneten Fotografien bei X. zu untersagen, wenn im Zusammenhang mit diesen Fotografien nicht auch Angebote der Händler „Y“, „Z“ und „W“, sondern ausschließlich Angebote anderer Anbieter aufgeführt und/oder verlinkt werden, wie dies unstreitig bei den Anzeigen die Leuchten K 9, K 5A, K 3A, K 9, K 0 und K 2 betreffend geschehen ist.

Mit dem entsprechenden Sachvortrag ist die Klägerin entgegen der von der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 30.11.2015 geäußerten Rechtsansicht nicht ausgeschlossen. Dies gilt schon deshalb, weil das Landgericht diesen Vortrag nicht unter Hinweis auf § 296a ZPO unberücksichtigt gelassen, sondern im Urteil einer Prüfung in der Sache unterzogen hat. Selbst wenn das Landgericht hier – wie bei anderen Teilen des Schriftsatzes der Klägerin vom 19.11.2014 § 296a ZPO angewandt hätte, würde dies zu keiner anderen Beurteilung führen.

Denn Sachvortrag, der allein mit Rücksicht auf den vorherigen Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz unberücksichtigt geblieben ist, ist nicht als verspätet im Sinne von § 531 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen (vgl. BGH 2013, 655 Rdnr. 10). Wird er in der Berufungsbegründung erneut aufgegriffen, ist er in der Berufung als neues Vorbringen im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO zu behandeln (vgl. BGH NJW 2007, 1357 Rdnr. 18). Dabei ist neuer unstreitiger Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz stets zu berücksichtigen (vgl. BGH NJW 2005, 291). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Beanstandung, dass die Verwendung der Lichtbilder aller unter Ziffer 2 genannten Leuchten der Klägerin unberechtigt ist, weil unter den Anbietern dieser Leuchten kein bevorzugter Händler aufgeführt ist, hat die Klägerin auf Seite 65 der Berufungsbegründung (Bl. 674 GA) wiederholt. Dem ist die Beklagte, was die darin enthaltene Tatsachenbehauptung anbelangt, nicht entgegen getreten.

Die Berechtigung, eines der streitgegenständlichen Fotos einzublenden, steht der Beklagten in einer solchen Konstellation entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht zu. Dieses hat insofern Folgendes ausführt: „Da indes weder vorgetragen noch angesichts der Funktionsweise des Dienstes sonst ersichtlich ist, dass die Beklagte oder ein zur Nutzung nicht berechtigter Dritter in diesen Fällen die Lichtbilder in das Angebot des Dienstes eingestellt hat, vielmehr davon auszugehen ist, dass einer der bevorzugten Händler zu einem früheren Zeitpunkt ein entsprechendes Angebot eingestellt hatte, ist eine unterschiedliche Beurteilung der Sachverhalte nicht gerechtfertigt.“ Das ist in doppelter Hinsicht unzutreffend. Nach der Funktionsweise des Dienstes ist es sehr wohl möglich, dass ein nicht berechtigter Dritter ein Foto hochlädt, welches zu den streitgegenständlichen gehört. Hat hingegen ein bevorzugter Händler das Foto hochgeladen und am System X. teilgenommen, dann aber seine Teilnahme jedenfalls bezüglich des auf dem Foto gezeigten Produkts beendet, hat auch die Berechtigung der Beklagten, das Foto zu zeigen, ihr Ende gefunden, wie sich aus ihren eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen ergibt. Etwas anderes behauptet auch die Beklagte nicht. Eine Übergangsfrist hat sie sich nicht einräumen lassen, so dass selbst technisch unvermeidbare Verzögerungen bei der Aktualisierung der Anzeigen aufgrund technischer Gegebenheiten zu ihren Lasten gingen. Eine technische Unvermeidbarkeit der Verzögerung bei der Aktualisierung hat die Beklagte anders als im nicht nachgelassen Schriftsatz vom 30.11.2015 in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat übrigens nicht vorgetragen, sondern dort nur dargelegt, es handle sich um einen auf die Art und Weise der Vernetzung beruhenden Umstand, Eine Unvermeidbarkeit hat sie ausdrücklich nicht behaupten wollen. Eine technische Unvermeidbarkeit bei der Aktualisierung des Fotos nach Abmeldung des dieses ursprünglich zur Verfügung stellenden Händlers ist im übrigen nicht selbstverständlich, so dass die an X. teilnehmenden Händler hiermit ohne entsprechenden Hinweis seitens der Beklagten nicht rechnen müssen. Als dritte Möglichkeit, wie es dazu kommen sein kann, dass ein bevorzugter Händler, der das gezeigte, zu den streitgegenständlichen Fotos gehörende Lichtbild hochgeladen hat, gleichwohl nicht (mehr) als Anbieter aufgeführt wird, kommt nach dem Vorbringen der Beklagten in Betracht, dass der einstellende bevorzugte Händler das Produkt zwar noch bei X. anbietet, aber sein Tagesbudget erschöpft hat. Weitere Möglichkeiten hat die Beklagte pauschal in den Raum gestellt, aber in keiner Weise konkretisiert, so dass solche nicht in Betracht gezogen werden können. Die Beklagte ist aber auch während des stundenweisen „Pausierens“ eines Händlers nicht berechtigt, ein von ihm hochgeladenes Foto weiter zu zeigen. Eine solche Nutzung gehört nicht zu der Nutzung, die der Beklagten von den Händlern gestattet worden ist. Letztere wird in den oben wiedergegebenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten wie folgt beschrieben: „ausschließlich zum Zweck der Erbringung des jeweiligen Dienstes und lediglich in dem dafür notwendigen Umfang“. Diese Klausel ist – wie alle Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen – objektiv auszulegen, das heißt, ihr Sinngehalt ist nach objektiven Maßstäben, losgelöst von der zufälligen Gestaltung des Einzelfalles und den individuellen Vorstellungen der Vertragsparteien, unter Beachtung ihres wirtschaftlichen Zwecks zu ermitteln. Die Auslegung hat unter Berücksichtigung der Verhältnisse zu erfolgen, wie sie bei den Verwendern der streitigen AGB und dem von ihnen angesprochenen Kundenkreis typischerweise gegeben sind; auszugehen ist dabei von den durchschnittlichen Interessen, Vorstellungen und Verständnismöglichkeiten redlicher (gedachter) Vertragsparteien, die ihrem Geschäftsverkehr eine allgemeine Grundlage geben wollen und über keine rechtliche Vorbildung zu verfügen brauchen (vgl. Basedow in: MüKo-BGB, 7. Aufl., § 305c Rdnr. 18 ff m.w.N.). In Zweifelsfällen ist eine AGB-Bestimmung zu Ungunsten des Verwenders auszulegen, § 305c Abs. 2 BGB. Weder zur Erbringung des Dienstes X. für den Händler, dessen Foto gezeigt wird, noch zur Erbringung dieses Dienstes für einen anderen Anbieter oder die Kunden ist es objektiv notwendig, das von einem Händler eingestellte Foto auch zu zeigen, wenn er – und sei es auch nur stundenweise – nicht als Anbieter genannt wird. Eine solche Notwendigkeit auf Seiten der Beklagten wegen technischer Gegebenheiten ist von dieser nicht dargelegt worden. Auch hier müssen die an X. teilnehmenden Händler zudem mit einer solchen Notwendigkeit nicht rechnen, so dass es auch hier eines entsprechenden Hinweises seitens der Beklagten bedurft hätte.

Die Beklagte hat die streitgegenständlichen Fotos zugänglich gemacht im Sinne von § 19a UrhG. Denn sie hat durch den Einsatz des für die Bilderauswahl benutzten Algorithmus, die Vorgabe der Kriterien, nach denen der Algorithmus arbeitet, und die Art der Vernetzung des Angebots mit den anderweitig abgelegten Händlerdaten darauf eingewirkt, welche Fotos wann bei den Angeboten erschienen sind. Sie kann sich damit auch nicht auf die Privilegierung durch § 7 TMG berufen (vgl. BGH GRUR 2015, 1129 Rdnr. 34 m.w.N.).

Die für eine Wiederholungsgefahr sprechende Vermutung ist nicht widerlegt.

Die Klägerin ist auch aktivlegitimiert. Nach der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Klägerin die ausschließlichen Nutzungsrechte in Bezug auf das auf Seite 19 der Berufungsbegründung eingeblendete Foto die Leuchte K 9 sowie die auf den Seiten 3, 6, 8, 24 und 41 der Berufungsbegründung eingeblendeten Fotografien der Leuchten K 9, K 5A, K 3A, K 0 und K 2 besitzt. Die Zeugin N. hat ausgesagt, dass es außer ihr keine weiteren Fotografen bei der Klägerin gibt und konkludenter Bestandteil des Arbeitsvertrages aus ihrer Sicht ein ausschließliches Nutzungsrecht der Klägerin an den von ihr, der Zeugin, im Rahmen des Arbeitsverhältnisses gefertigten Lichtbilder ist. Ohne ausdrückliche Zustimmung der Klägerin sehe sie – die Zeugin – sich nicht als berechtigt an, die Fotografien für sich zu nutzen. Gründe, an dieser Bekundung zu zweifeln, sind weder ersichtlich noch von der Beklagten aufgezeigt worden. Vielmehr entspricht der jedenfalls konkludent vereinbarte Nutzungsübergang der Annahme von Rechtsprechung und Literatur, dass dem Arbeitgeber an Werken, die im Rahmen des Arbeitsverhältnisses geschaffen worden sind, kraft Arbeitsvertrages weit reichende und auch ausschließliche Nutzungsrechte eingeräumt werden (vgl. Lindhorst in: Beck´scher Online-Kommentar Urheberrecht, Stand 01.07.2015, § 43 Rdnr. 2 m.w.N.). Die Zeugin hat weiter ausgesagt, die auf Seite 19 der Berufungsbegründung eingeblendeten Fotografien seien „K-typisch“, weil sie der bei der Klägerin verwandten einheitlichen Aufnahmeform entsprechen. Eine Erinnerung an die Fertigung des Lichtbildes die Leuchte K 9 betreffend hatte die Zeugin verständlicherweise angesichts der Vielzahl der von ihr gefertigten gleichartigen Fotos diverser Leuchten nicht. Was unter „K-typisch“ zu verstehen ist, hat die Zeugin nachvollziehbar anhand der Produktplazierung und des Licht-Schatten-Spiels zur Verdeutlichung der jeweiligen Leuchtenform erläutert. Diese Kriterien gelten gleichermaßen in Bezug auf die auf den Seiten 3, 6, 8, 24 und 41 der Berufungsbegründung eingeblendeten Fotografien der Leuchten K 9, K 5A, K 3A, K 0 und K 2, so dass aus Sicht des Senats kein Zweifel besteht, dass diese Lichtbilder ebenfalls „K-typisch“ und damit von der Zeugin gefertigt sind. Einer erneuten Vernehmung der Zeugin, um ihr die auf den Seiten 3, 6, 8, 24 und 41 der Berufungsbegründung eingeblendeten Fotografien der Leuchten K 9, K 5A, K 3A, K 0 und K 2 vorzuhalten, bedurfte es deshalb nicht.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin unterliegt mit ihrem den Schwerpunkt des Rechtsstreits bildenden Hauptbegehren, was in der Kostenquote Niederschlag finden musste.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Vorliegend stellen sich keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen, deren Beantwortung durch den Bundesgerichtshof zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich wäre.

Streitwert für die Berufungsinstanz: 250.000,- €