Oberlandesgericht Düsseldorf, VI Kart 1/13 (V)

G r ü n d e

Die Beteiligte zu 1. betreibt das ehemalige Breitbandkabelnetz der D. AG im gesamten Bundesgebiet mit Ausnahme der Länder N.-W., H. und B. W.. Darüber hinaus umfasst ihre Tätigkeit die Übertragung und Vermarktung analoger und digitaler Rundfunksignale sowie die Erbringung technischer Dienstleistungen für Programmanbieter wie insbesondere die Einspeisung von Rundfunksignalen in ihr Kabelnetz und deren Verschlüsselung. Über die Netze der Beteiligten zu 1. werden insgesamt ca. 9 Mio. Wohneinheiten versorgt.

Die Beteiligte zu 1. hält sämtliche Anteile an der Beteiligten zu 2., die ihrerseits einen großen Teil der operativen Geschäfte der Beteiligten zu 1. führt.

Die ….. Beteiligten zu 3. bis 5. (nachfolgend: A) veranstalten Pay- und Free-TV-Programme. Hierzu zählen unter anderem die Programme ………………….

Auch die Beteiligte zu 6. (nachfolgend: B) ist im Bereich der Ausstrahlung von Fernsehsendungen sowie der Programmproduktion und dem Handel mit Ausstrahlungsrechten tätig. Ihr sind die Fernsehprogramme …….. zuzurechnen.

Im Jahr 2004 entwickelten A und B zunächst die Idee, ein Gemeinschaftsunternehmen zum Betrieb einer gemeinsame Digital-Plattform zu gründen, um eine Grundverschlüsselung ihrer Programme einzuführen. Sie gaben dieses Vorhaben jedoch auf, nachdem ihnen das Bundeskartellamt signalisiert hatte, dass das Zusammenschlussvorhaben aller Voraussicht nach nicht genehmigungsfähig sei. In der Folgezeit schlossen sowohl A als auch B jeweils mit den Beteiligten zu 1. und 2. (nachfolgend: C), aber auch mit anderen Übertragungswebbetreibern Verträge über die Einspeisung ihrer TV-Programme. Sämtliche Verträge sahen vor, dass die bisher unentgeltlich und unverschlüsselt empfangbaren Free-TV-Programme nur noch verschlüsselt und gegen Zahlung eines zusätzlichen Entgelts verbreitet werden. Zudem enthielten die Verträge Regelungen zur Durchsetzung von Signalnutzungsbeschränkungen insbesondere zur Begrenzung der Zahl der Wiedergabevorgänge und die zeitliche Begrenzung der Wiedergabemöglichkeit.

Anfang des Jahres 2007 leitete das Bundeskartellamt gegen C, A und B wegen des Verdachts auf Verstoß gegen § 1 GWB, Art. 101 AEUV ein Verfahren ein. Nach vorläufiger Bewertung der Sach- und Rechtslage kam die zuständige Beschlussabteilung zu dem Ergebnis, dass A und B gegen § 1 GWB bzw. Art. 101 AEUV verstoßen haben, weil sie sich spätestens Anfang des Jahres 2005 darauf verständigt hätten, das sog. „amerikanische Modell“, bei dem in Abänderung des bisherigen Geschäftsmodells alle TV-Programme über sämtliche Übertragungswege nur noch verschlüsselt und gegen Zahlung eines zusätzlichen Entgelts verbreitet werden, und Signalnutzungsbeschränkungen einzuführen, indem sie entsprechende vertikale Verträge mit den Übertragungswegbetreibern schließen. Nachdem A und B über die Sichtweise des Amtes informiert worden waren, legten sie mit anwaltlichem Schreiben vom 17. und 20. September 2012 Verpflichtungszusagen vor, die mit Beschluss vom 27. Dezember 2012 gemäß § 32b GWB wie folgt für die Beteiligten zu 3), 4), 5) und 6) für bindend erklärt worden sind und zur vorläufigen Einstellung des Verfahrens geführt haben:

1.10
Unverschlüsselte Verbreitung der SD-Signale:

A … und B verpflichten sich, die digitalen Programmsignale ihrer Programme …. in SD-Qualität auf den Übertragungswegen Kabel, Satellit und leitungsbasiertes Fernsehen über Internet (letzteres mit Ausnahme von IP-TV-Plattformen, die von Unternehmen ohne eigenes Netz oder von Unternehmen mit eigenem Netz, aber außerhalb ihres Netzes betrieben werden) ab dem 01.01.2013 unverschlüsselt zur linearen Verbreitung bzw. Weitersendung in Deutschland zur Verfügung zu stellen und keine Verschlüsselung dieser Signale zu verlangen. Sie werden das unverschlüsselte SD-Angebot ab diesem Zeitpunkt für einen Zeitraum von mindestens 10 Jahren aufrecht erhalten.

A…..und B verpflichten sich zu diesem Zweck, gegenüber Betreibern der oben genannten Übertragungswege in die Verbreitung ihrer Programme – in jedweder Übertragungsqualität – nur dann einzuwilligen oder eine Verbreitung durch diese nur dann zu dulden, wenn auch die in Satz 1 genannte unverschlüsselte SD-Übertragung sichergestellt ist.

Sofern gegenüber dem Betreiber eines Übertragungswegs die unverschlüsselte Verbreitung der SD-Signale erst zu einem späteren Zeitpunkt durchgesetzt werden kann, beginnt die 10-Jahres Frist gegenüber diesem Betreiber mit diesem Zeitpunkt.

Die verbreiteten SD-Signale der o.g. Programme von A … und B müssen dabei jeweils mindestens der Bildqualität entsprechen, die die Programme am 31.12.2011 besessen haben.

2.16
Diese Verpflichtungen entfallen, sofern ein Übertragungsweg- oder Plattformbetreiber dazu übergeht, sämtliche in seinem Netz verbreiteten SD-Programmsignale zu verschlüsseln. Voraussetzung für eine verschlüsselte Verbreitung in diesem Sinne ist jedoch, dass a) der Übertragungsweg- oder Plattformbetreiber alle so verbreiteten SD-Programmsignale verschlüsselt b) die Freischaltung der verschlüsselten SD-Programmsignale der unter Ziff. 1 genannten Sender immer im Anschluss bzw. Zugang des Endkunden enthalten ist und keine zusätzlichen Entgelte für den Endkunden anfallen.
17
3. Im Falle einer Verschlüsselung der Programmsignale der oben genannten Programme in SD-Qualität auf IP-TV-Plattformen, die von Unternehmen ohne eigenes Netz oder von Unternehmen mit eigenem Netz, aber außerhalb ihres Netzes betreiben werden, darf diese nicht mit Beschränkungen der Aufzeichnungs-, Sprung- und Vorlauffunktion bei der Wiedergabe einhergehen.

Gegen diese Verfügung wenden sich C mit ihren Beschwerden. Sie halten die Verpflichtungszusagenentscheidung im Wesentlichen aus folgenden Gründen für rechtwidrig: C werde bei der Umsetzung der Zusagen als Dritte in die Pflicht genommen, obwohl § 32 b GWB hierfür keine Ermächtigungsgrundlage biete. Durch die Zusagen disponierten die Beteiligten zu 3. – 6. über die Netzkapazität von C und griffen daher in ihre Grundrechte ein. Zudem werde C im Vergleich zu anderen Übertragungswegbetreibern ohne sachlichen Grund ungleich behandelt, und schließlich schränke die Verfügung den im europäischen und deutschen Urheberrecht verankerten Anspruch der C ein, das TV-Programm zu angemessenen Bedingungen zur Übertragung zur Verfügung gestellt zu bekommen.

C beantragen,

den Beschluss des Bundeskartellamts vom 27. Dezember 2012(B7 – 22/07) aufzuheben.

Das Bundeskartellamt beantragt,

die Beschwerden zurückzuweisen.

Das Bundeskartellamt hält die Beschwerden der C bereits für unzulässig, weil sie durch die angefochtene Verpflichtungszusagenentscheidung nicht materiell beschwert seien. Überdies seien die Beschwerden aber auch unbegründet.

Die Beteiligten zu 3. – 6. haben sich umfassend zur Sache geäußert. Auch ihrer Meinung nach fehlt den Beschwerden das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, denn C sei nicht unbeteiligte Dritte, sondern Mittäterin des in Rede stehenden Kartellverstoßes.

Die Beigeladenen zu 11. und 12. haben sich mit Schriftsätzen vom 29. November 2013 und 29. April 2014 diesem Vorbringen angeschlossen und insbesondere zu dem mit der Beschwerde geltend gemachten Anspruch des Netzbetreibers auf verschlüsselte Verbreitung der Programme vorgetragen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Beschwerden der C gegen die nach § 32 b Abs. 1 S. 1 GWB ergangene Verpflichtungszusagenentscheidung des Bundeskartellamts sind nicht zulässig. C ist durch die angefochtene Verfügung nicht materiell beschwert, so dass eine Überprüfung der Entscheidung mangels Rechtsschutzbedürfnis ausscheidet.

Eine materielle Beschwer liegt vor, wenn der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung der Kartellbehörde in seinen wirtschaftlichen Interessen unmittelbar und individuell betroffen ist (BGHZ 155, 214, 217 – HABET/Lekkerland; BGH WuW/E DE-R 2138, 2140 – Anteilsveräußerung; EuG WuW/E EU_R 1283 ff. Rn. 38 u. 39 zu Art. 230 Abs. 4 EG - Alrosa). Er muss nicht geltend machen, in seinen Rechten verletzt zu sein. Für die Zusammenschlusskontrolle ist höchstrichterlich bereits entschieden, dass ausgehend vom Zweck der Fusionskontrolle die materielle Beschwer eines am Fusionskontrollverfahren beteiligten Dritten nur dann vorliegt, wenn er durch die Freigabe des Zusammenschlusses in seinem eigenen unternehmerischen und wettbewerblichen Betätigungsfeld auf dem relevanten Markt nachteilig betroffen ist (BGH WuW/E DE-R 2138, 2140 – Anteilsveräußerung).

C ist vorliegend nicht Adressat der kartellbehördlichen Verpflichtungszusagenent-scheidung, auch wenn das kartellbehördliche Verfahren ursprünglich auch gegen sie eingeleitet worden ist. Das Bundeskartellamt hat nach vorläufiger Bewertung lediglich einen Verstoß der Beteiligten zu 3. – 6. gegen § 1 GWB sowie Art. 101 AEUV angenommen, weil sich die beiden Sendergruppen spätestens Anfang 2005 darauf geeinigt hätten, das sog. „amerikanische Modell“ einzuführen, das vor allem die Verschlüsselung, die Entgelterhebung und das gemeinsame Vorgehen bei der Verschlüsselung und Paketierung sowie Signalnutzungsbeschränkungen vorsah, und sie dieses Vorhaben durch Abschluss von Vertikalverträgen mit Übertragungswegbetreibern weiterverfolgt haben, obwohl das Bundeskartellamt zuvor kartellrechtliche Bedenken gegen die Umsetzung des Vorhabens durch Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens geäußert hatte. Es haben deshalb auch nur die Beteiligten zu 3. – 6. dem Bundeskartellamt mit Schreiben vom 17. und 20. September 2012 die hier in Rede stehenden Verpflichtungszusagen vorgelegt, die das Bundeskartellamt mit Beschluss vom 27. Dezember 2013 für bindend erklärt und zudem die Erklärung abgegeben hat, vorbehaltlich des § 32 b Abs. 2 GWB von seinen Befugnissen nach §§ 32 und 32 a GWB keinen Gebrauch zu machen.

Welche Anforderungen in einem solchen Fall an die materielle Beschwer eines Dritten zu stellen sind, ist somit - der oben zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs folgend - nach dem Zweck zu bestimmen, der mit dem kartellrechtlichen Sanktionssystem der §§ 32, 32 b GWB verfolgt wird. Das Abstellungsverfahren nach § 32 Abs. 1 - 3 GWB ist darauf gerichtet, eine Zuwiderhandlung gegen das GWB oder gegen Art. 101 oder 102 AEUV abzustellen und damit den freien und unverfälschten Wettbewerb sicherzustellen. Gleiches gilt für die Verpflichtungszusagenentscheidung nach § 32 b GWB, da es sich hierbei nicht um ein gesondertes Verfahren handelt, sondern um eine besondere Art der Erledigung eines Verfahrens nach § 32 GWB. § 32 b GWB gibt den betroffenen Unternehmen die Möglichkeit, das gegen sie wegen eines Kartellverstoßes eingeleitete kartellbehördliche Verfahren (vorläufig) zum Abschluss zu bringen, indem sie sich gegenüber der Kartellbehörde zu einem bestimmten Verhalten verpflichten, das geeignet ist, die nach vorläufiger Beurteilung durch die Kartellbehörde bestehenden kartellrechtlichen Bedenken auszuräumen. Im Fall einer zu Unrecht ergangenen Verpflichtungszusagenentscheidung – sei es, weil ein Kartellverstoß auch nach vorläufiger Beurteilung gar nicht vorliegt oder weil die Verpflichtungszusagen unzureichend sind, um die kartellrechtlichen Bedenken auszuräumen - soll die gerichtliche Kontrolle einen Dritten davor schützen, dass er in seinen wirtschaftlichen Gestaltungsspielräumen im Wettbewerb eingeschränkt wird. Eine materielle Beschwer liegt deshalb bei einem Dritten nur dann vor, wenn er durch die Verpflichtungszusagenentscheidung in seinen eigenen unternehmerischen und wettbewerblichen Betätigungsfeld nachteilig betroffen ist.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. C ist durch die Verpflichtungszusagenentscheidung des Amtes weder unmittelbar in eigenen Rechten verletzt (siehe unter 1.), noch unmittelbar und individuell in ihren wirtschaftlichen Interessen nachteilig betroffen (siehe unter 2.).

34
1.

Die Verpflichtung der Beteiligten zu 3. – 6., die Ausstrahlung ihrer Programme in SD-Qualität für 10 Jahre unverschlüsselt in gleichbleibender Qualität aufrecht zu erhalten (Tenor Ziff. 1 u 2) und in die Verbreitung ihrer Programme nur dann einzuwilligen, wenn gleichzeitig die unverschlüsselte SD-Übertragung sichergestellt ist (Tenor Ziff. 1 S. 3), verletzt C nicht in ihrer Vertragsfreiheit. Auch soweit sie meint, als Kabelnetzbetreiber in ihrem Recht auf unverschlüsselte Verbreitung der Programme beeinträchtigt zu sein, kann dem nicht gefolgt werden.

C ist nicht dadurch in ihrer Vertragsfreiheit oder – so ihr Vortrag (Replik Rn. 9) - in ihrer Privatautonomie verletzt worden, dass sich die Beteiligten zu 3. – 6. verpflichtet haben, für ihre Programme in SD-Qualität 10 Jahre lang nur eine unverschlüsselte Verbreitung nachzufragen und der Verbreitung ihrer Programme in HD-Qualität nur dann zustimmen, wenn die unverschlüsselte Übertragung ihrer Programme in SD-Qualität sichergestellt ist. Eine Rechtsverletzung kann nicht mit den Auswirkungen begründet werden, die die Verpflichtungszusagenentscheidung des Amtes für die bestehenden und zukünftigen Einspeiseverträge zwischen C und den Beteiligten zu 3. – 6. haben.

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist bei Verwaltungsakten, die nicht unmittelbar regelnd in die bestehende Privatrechtslage eingreifen, sondern noch der privatrechtlichen Umsetzung durch den Adressaten bedürfen, trotz der absehbaren Auswirkungen des Verwaltungsakts auf die Vertragspartner der Adressaten deren mögliche Verletzung in eigenen Rechten und damit deren Klagebefugnis zu verneinen. Für das Kartellverwaltungsrecht gilt nichts anderes (BGH WuW/E DE-R 2728, Rn. 19 (juris) – Versicherergemeinschaft; Bornkamm in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 1, 11. Aufl., § 32 b Rn. 39).

Eine solche Situation liegt hier vor. Die in Ziff. 1 des Beschlusstenors für bindend erklärten Zusagen verpflichten ausdrücklich und ausschließlich die Beteiligten zu 3. – 6. Sie verpflichten sich, die im einzelnen aufgeführten digitalen Programmsignale in SD-Qualität unverschlüsselt den Übertragungswegbetreibern zur Verfügung zu stellen und keine Verschlüsselung der Signale zu verlangen. Darüber hinaus verpflichten sie sich, nur dann in die Verbreitung ihrer Programme einzuwilligen, wenn die unverschlüsselte SD-Übertragung sichergestellt ist. Gegenüber C entfaltet die Verfügung des Bundeskartellamts hingegen keine unmittelbare Regelungswirkung; sie greift nicht unmittelbar rechtsgestaltend in die bestehenden Vertragsverhältnisse zwischen ihr und den Beteiligten zu 3)-6) ein. Die Verpflichtungszusagen müssen vielmehr erst durch die Beteiligten zu 3)-6) umgesetzt werden. Für die bestehenden Einspeiseverträge mit C ist bereits eine Umsetzung erfolgt. Die genannten Verträge enthalten jeweils eine Regelung, wonach den Programmveranstaltern das Recht eingeräumt wird, die unverschlüsselte Verbreitung ihrer Programme in SD-Qualität zu verlangen. Die Beteiligten zu 3. – 6. haben von diesem Recht nur wenige Tage nach Erlass der Verpflichtungszusagenent-scheidung Gebrauch gemacht und C hat von verschlüsselter zu unverschlüsselter Verbreitung umgestellt (Replik Rn. 35). Eine weitere Umsetzung erfolgt, falls die bestehenden Einspeiseverträge innerhalb der 10-Jahresfrist erneuert werden sollten. In diesem Fall werden die Beteiligten zu 3. – 6. ihre Nachfrage an Einspeisedienstleistungen an ihren Verpflichtungszusagen ausrichten.

Zwar hat die privatrechtliche Umsetzung der für verbindlich erklärten Verpflichtungszusagen durch die Beteiligten zu 3. – 6. zur Folge, dass C bei Abschluss der Verträge keinen Handlungsspielraum mehr dahingehend hat, ob die Programme in SD-Qualität überhaupt verbreitet werden und, wenn ja, ob die Verbreitung verschlüsselt und in welcher Signalqualität erfolgen soll. Diese Auswirkungen begründen aber – wie bereits oben ausgeführt - keine Verletzung eigener aus der Vertragsfreiheit folgender Rechte von C. Das gilt uneingeschränkt auch, soweit C rundfunkrechtlich zur Verbreitung der streitbefangenen TV-Programme verpflichtet ist (sog. must-carry-Verpflichtung).

Soweit die Beschwerde ausführt, durch die Verpflichtung der Beteiligten zu 3. – 6., in die Verbreitung ihrer digitalen Programme durch die genannten Übertragungswegbetreiber nur dann einzuwilligen, wenn gleichzeitig die unverschlüsselte SD-Übertragung sichergestellt ist (Tenor Ziff. 1 S.3), werde sie als Eigentümer ihres Kabelnetzes in ihrem aus der Netzhoheit folgenden Recht verletzt, über die Verschlüsselung von Programmsignalen zu entscheiden (Replik Rn. 16 u. 76), kann hieraus eine materielle Beschwer nicht hergeleitet werden.

Dem Kabelnetzbetreiber steht ein solches Recht nicht zu. Vielmehr ist es allein Sache der Programmveranstalter darüber zu entscheiden, ob ihre Programme verschlüsselt oder unverschlüsselt verbreitet werden sollen. Aus diesem Grund sieht § 52 a Abs. 3 Satz 1 Rundfunkstaatsvertrag (RStV) vor, dass der Anbieter einer Plattform ohne Zustimmung des jeweiligen Rundfunkveranstalters dessen Programme inhaltlich und technisch nicht verändern darf. Die Verschlüsselung durch den Kabelnetzbetreiber stellt aber eine solche wesentliche technische Veränderung dar, wie die Beigeladene zu 11. in ihrem Schriftsatz vom 29.11.2013 (dort unter 1.3) - von den übrigen Verfahrensbeteiligten unwidersprochen – zutreffend vorgetragen hat. Der Kabelnetzbetreiber kann von den Programmveranstaltern auch nicht aus Urheberrecht die Zustimmung zu einer verschlüsselten Verbreitung von Programmsignalen verlangen. Nach § 87 Abs. 5 S.1 UrhG sind Sendeunternehmen und Kabelunternehmen gegenseitig verpflichtet, einen Vertrag über die Kabelweitersendung im Sinne des § 20 b Abs. 1 S. 1 UrhG zu angemessenen Bedingungen abzuschließen, sofern nicht ein die Ablehnung des Vertragsschlusses rechtfertigender Grund besteht. Gegenstand eines solchen Vertrages ist die Übertragung des Kabelweitersenderechts von dem Programmveranstalter auf den Kabelnetzbetreiber gegen Zahlung einer angemessene Lizenzgebühr. Gegenstand des Vertrags sind ausschließlich die urheberrechtlichen Bedingungen der Verbreitung, nicht aber die Bedingungen des Einspeisevertrags, der sich darüber verhält, zu welchen Bedingungen die Programme der Sender – im vorliegenden Fall also in SD-Qualität und unverschlüsselt – über das Kabelnetz gegen Zahlung eines Einspeiseentgelts verbreitet werden. Sie sind vielmehr Ergebnis der Verhandlungen zwischen den Programmveranstaltern und dem Kabelnetzbetreiber.

Dass die Kabelnetzbetreiber ohne Zustimmung der Programmveranstalter nicht berechtigt sind, die Programmsignale zu verschlüsseln, zeigt sich im Übrigen auch bei der Verbreitung der Programme, die der sog. must-carry-Verpflichtung unterliegen. Bezüglicher dieser Programme sind die Programmveranstalter aufgrund des aus Art. 5 GG folgenden Grundversorgungsauftrags verpflichtet, die Programme einer möglichst großen Zuschauerzahl zugänglich zu machen (vgl. Senat Urteil v. 31.05.2014, Az. VI - U (Kart) 16/13, Umdruck s. 13 f.). Ihnen obliegt daher die Herstellung und Verbreitung ihrer Angebote ( § 11 RStV) und, da die Verschlüsselung der Programme wesentlichen Einfluss darauf hat, welche Zuschauergruppen die Programme empfangen können, die Entscheidung über die Verschlüsselung der Programmsignale.

C ist durch die Verpflichtungszusagenentscheidung nicht in ihrem eigenen unternehmerischen und wettbewerblichen Betätigungsfeld unmittelbar und individuell nachteilig betroffen. Dies gilt für die Stellung von C auf dem sog. Signalmarkt ebenso wie für ihre Stellung auf dem (Nachfrage-)Markt für Einspeisedienstleistungen und dem (Angebots-)Markt für die Einräumung von Kabelweitersenderechten.

Die Beschwerde führt aus, C werde auf dem Endkundenmarkt für Kabelanschlüsse bzw. Programmsignale in ihrer Wettbewerbsstellung wesentlich beeinträchtigt, weil der Wettbewerb um den Endkunden durch die in der Verfügung vorgesehene simultane Verbreitung von unverschlüsselten SD-Programmen und den übrigen Programmen eingeschränkt werde (Beschwerdebegründung Rn. 54, Replik Rn. 41). Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden.

Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil v. 14.08.2013 Az. VI Kart 1/12 (V)) ist der (Angebots-)Markt für die leitungsgebundene Versorgung mit digitalem und analogem Rundfunk- und Fernsehsignalen (sog. Signalmarkt), auf dem sich die Kabelnetzbetreiber als Anbieter und der Endkunde als Nachfrager gegenüberstehen, regional beschränkt auf das jeweilige Netzgebiet des Kabelnetzbetreibers. Zum sachlichen Markt gehört die Versorgung mit TV-Signalen über IPTV, während die Versorgung mit TV-Signalen über DVB-T und über eine Satellitenempfangsanlage einem anderen sachlichen Markt zuzurechnen ist. Vorliegend bedarf es keiner weiteren Auseinandersetzung mit den Einzelheiten der konkreten Marktabgrenzung, die vom Bundeskartellamt jedenfalls in räumlicher Hinsicht nicht geteilt wird. C ist unabhängig davon durch die Verpflichtungszusagenentscheidung unter keinem Gesichtspunkt nachteilig in ihrem unternehmerischen und wettbewerblichen Betätigungsfeld betroffen. Die Verpflichtung der Beteiligten zu 3. – 6. zur unverschlüsselten Verbreitung der SD-Signale betrifft im Grundsatz sämtliche Übertragungswege (Kabel, Satellit und leitungsbasiertes Fernsehen über Internet) und damit alle denkbaren Wettbewerber von C gleichermaßen. Der Einfluss der Verpflichtungszusage ist für den Wettbewerb zwischen den Übertragungswegbetreibern auf dem sog. Signalmarkt daher grundsätzlich neutral. Sie alle können in Zukunft die Programmsignale der Beteiligten zu 3. – 6. in SD-Qualität nur unverschlüsselt verbreiten und sind diesbezüglich an einer zusätzlichen Vermarktungsmöglichkeit durch eine entgeltliche programmöffnende Zugangsautorisierung gehindert. Etwas anderes könnte allenfalls im Verhältnis zu den Betreibern einer IP-TV-Plattform gelten, die die Programme zwar leitungsgebunden über das Internet verbreiten, jedoch ihre Plattform ohne eigenes Netz oder außerhalb des eigenen Netzes betreiben. Hierbei werden die Inhalte über das offene Internet, das heimische WLAN-Netz oder über Mobilfunknetze verbreitet (Duplik BKartA s. 20). Diese Übertragungswege sind von der Verpflichtungszusage der Beteiligten zu 3. – 6. ausdrücklich ausgenommen. Indes wird C durch diese Ausnahme nicht nachteilig in ihrem unternehmerischen und wettbewerblichen Betätigungsfeld auf dem Signalmarkt beeinflusst. Sie erhält vielmehr durch die Verpflichtungszusagenentscheidung die Möglichkeit, ihren Kabelanschlusskunden eine Leistung anzubieten, die die Betreiber einer IP-TV-Plattform nicht anbieten können. Für die Endkunden stellt der freie Zugang zu den Programmen der Beteiligten zu 3. – 6. in SD-Qualität ein Vorteil dar, da sie für den Empfang der genannten Programme keine zusätzliche technische Einrichtung benötigen und neben den Kabelanschlussgebühren kein weiteres Entgelt zu zahlen haben. Für sie besteht damit ein zusätzlicher Anreiz, sich vor allem dann für einen Kabelanschluss und gegen eine verschlüsselte und entgeltpflichtige Übertragung über das Internet zu entscheiden, wenn sie die Free-TV Programme der Beteiligten zu 3. – 6. in SD-Qualität und die unverschlüsselten Programme der öffentlichen rechtlichen Sender empfangen möchten. Sollte sich der Kunde bei einem bereits bestehenden Kabelanschlussvertrag nachträglich entschließen, die Programme der Beteiligten zu 3. – 6. in HD-Qualität zu beziehen, wird er aufgrund der schon bestehenden Kundenbindung im Zweifel eher die entgeltliche Zusatzleistung des Kabelnetzbetreibers in Anspruch nehmen als das Angebot des IP-TV-Plattformbetreibers.

Dessen ungeachtet kann die in Rede stehende Ausnahme für die IP-TV-Anbieter aber auch deshalb keine materielle Beschwer zu Lasten von C begründen, weil die Ausnahme zwingend notwendig ist, um den im Wachstum befindlichen Wettbewerb zwischen Kabelnetzbetreibern und IP-TV-Anbietern auf dem Signalmarkt überhaupt am Leben zu erhalten. Die genannten Plattformbetreiber, die nach eigenem Vortrag von C derzeit bei einem Marktanteil von ….. % eine Wachstumsrate von bis zu …. % verzeichnen, haben ohne Verschlüsselung der Programme keine Möglichkeit, den Zugriff der Endkunden auf ihre Webseite zu kontrollieren. Ihr Geschäftsmodell wäre nicht möglich und sie müssten aus dem Markt ausscheiden. Es stellt aber kein Nachteil im Wettbewerb dar, wenn die mit der Beschwerde beanstandete Ausnahme von der Pflicht zur unverschlüsselten Verbreitung der SD-Programme allein dazu dient, den wettbewerblich bestehenden status quo zu erhalten.

Soweit C zur Begründung einer materiellen Beschwer desweiteren vorträgt, durch die Verpflichtungszusagenentscheidung werde ihr eine wirksame Möglichkeit genommen, die sog. Schwarzseher, die den Kabelanschluss als Endkunde ohne Zahlung eines Kabelanschlussentgelts unberechtigterweise nutzen würden, zu bekämpfen und damit ihre unternehmenseigene Finanzierung zu sichern (Replik Rn. 29 – 32), bleibt auch dieses Vorbringen ohne Erfolg. C ist auch insoweit weder individuell noch unmittelbar nachteilig in ihren wirtschaftlichen Gestaltungsspielräumen im Wettbewerb betroffen.

C führt hierzu aus, die Verschlüsselung der in Rede stehenden Programmsignale in SD- und HD-Qualität sei ein effizienter Anreiz, um die Zahlungsbereitschaft potentieller Kabelnetzkunden zu steigern. Die Möglichkeit, den physischen Anschluss an ihr Netz zu kontrollieren, sei hierfür kein Ausgleich, weil es sich um ein aufwändiges und hochgradig ineffizientes Verfahren handele.

Die für verbindlich erklärte Zusage der Beteiligten zu 3. – 6., ihre Programmsignale in SD-Qualität für die Dauer von 10 Jahren unverschlüsselt zu verbreiten, hat zur Folge, dass nicht nur C, sondern auch alle anderen Übertragungswegbetreiber von beiden Sendergruppen nur das Recht zur unverschlüsselten Ausstrahlung ihrer SD-Programme erhalten, mithin eine verschlüsselte Weitersendung der SD-Programme ausscheidet. Somit ist nicht nur C daran gehindert, die Verschlüsselung als Zugangsberechtigungskontrolle zu nutzen, sondern im Grundsatz auch alle übrigen mit ihr im Wettbewerb stehenden Übertragungswegbetreiber, so dass ihnen gegenüber ein Nachteil im Wettbewerb nicht entstehen kann. Etwas anderes gilt auch nicht im Vergleich zu den IP-TV-Anbietern, die kein eigenes Netz betreiben bzw. ihre Dienste auch außerhalb des eigenen Netzes anbieten. Dass C durch die Verpflichtungszusagenentscheidung die Möglichkeit genommen wird, das sog. Schwarzseherproblem durch die Verschlüsselung der Programme der Beteiligten zu 3. – 6. auch in SD-Qualität zu bekämpfen, stellt keine erhebliche Berührung ihrer wirtschaftlichen Interessen im Wettbewerb mit den IP-TV-Anbietern dar.

Die Gefahr des Schwarzsehens, d.h. der Nutzung des Angebots eines Kabelnetzbetreibers, ohne mit diesem einen Vertrag geschlossen zu haben, ist von vornherein relativ gering, worauf das Bundeskartellamt zutreffend hingewiesen hat. Das Angebot eines Kabelnetzbetreibers ist nur für die Haushalte verfügbar, die an das Kabelnetz angeschlossen sind. Der Zugang zum Kabelnetz und den darin verbreiteten Free-TV-Programmen wird deshalb dadurch kontrolliert, dass nur solche Kunden an das Kabelnetz angeschlossen werden, die einen entsprechenden Vertrag mit dem Kabelnetzbetreiber geschlossen haben. Wird der Vertrag gekündigt, kann der Kabelnetzbetreiber den Anschluss stilllegen. Die Gefahr des Schwarzsehens wird auch nicht durch Mieterwechsel erhöht, über die der Kabelnetzbetreiber – so das Vorbringen von C - oftmals nicht in Kenntnis gesetzt werde. Zutreffend führt das Bundeskartellamt in diesem Zusammenhang aus, dass der diesbezügliche Sachvortrag von C nicht nachvollziehbar ist, weil ein Mieterwechsel völlig belanglos für den Fall ist, dass der Kabelanschlussvertrag mit dem Hauseigentümer geschlossen worden ist und dieser das Entgelt für die Kabelanschluss zu zahlen hat. Besteht das Vertragsverhältnis hingegen mit dem einzelnen Mieter, so hat der Mieter bei einem Umzug ein eigenes wirtschaftliches Interesse, den Vertrag mit dem Kabelnetzbetreiber zu kündigen, um keine weiteren Kabelnutzungsgebühren zahlen zu müssen. Möchte der neue Mieter den Kabelanschluss nicht nutzen, kann der Kabelnetzbetreiber den Anschluss stilllegen (Beschwerdeerwiderung BKartA S. 10 f.).

Um dieser – wie aufgezeigt – geringen Gefahr des Schwarzsehens zu begegnen, stellt die Verschlüsselung von nur Teilen der verbreiteten Programme – hier die Programme der Beteiligten zu 3. – 6. in SD-Qualität – nur einen sehr eingeschränkten Schutz dar und kann nicht als wettbewerblich relevant angesehen werden (Duplik BKartA S. 12). C stellt sowohl ihr analoges Programmangebot als auch die digitalen Programme der öffentlich-rechtlichen Sendergruppen … unverschlüsselt zur Verfügung. Letztere haben eine Zuschauerreichweite von (.. - .. %). Kann der sog. Schwarznutzer ohne Abschluss eines Kabelnutzungsvertrages aber Programme empfangen, die (.. - .. %) der Zuschauer auf sich vereinen, ist die Verschlüsselung der insgesamt .. SD-Programme der Beteiligten zu 3)-6), nämlich …………, nur ein geringer Anreiz, einen entgeltlichen Kabelnutzungsvertrag abzuschließen. Dass C vor der Einführung der Verschlüsselung der SD-Programme der Beteiligten zu 3. – 6. und auch nach Umsetzung der Verpflichtungszusagenentscheidung des Amtes keine andere als die bisherige physische Zugangskontrolle zur ihren Free-TV Programmen implementiert und sich um eine solche auch nicht bemüht hat, zeigt, dass sie zur Sicherung ihrer Finanzierung und damit für ihre Stellung im Wettbewerb zu den IP-TV-Anbietern weder geboten noch von Belang ist.

C wird durch die Verfplichtungszusagenentscheidung des Bundeskartellamts ferner nicht nachteilig in ihrem eigenen unternehmerischen und wettbewerblichen Betätigungsfeld auf dem Markt für Einspeisedienstleistungen betroffen.

Die in Ziff. 1 für verbindlich erklärte Verpflichtung der Beteiligten zu 3. – 6. zur unverschlüsselten Verbreitung der Programmsignale in SD-Qualität hat zur Folge, dass beide Sendergruppen neben der verschlüsselten Einspeisung ihrer Programme in HD-Qualität zugleich die unverschlüsselte Einspeisung ihrer Programme in SD-Qualität nachfragen, wobei sie sich in jeden Fall nur mit einer simultanen Verbreitung von unverschlüsselten SD-Programmen und den übrigen Programmen einverstanden erklären. Dieses, für die Dauer von 10 Jahren festgelegte Nachfrageverhalten beeinflusst C indes nicht nachteilig im Wettbewerb.

Nachfrager auf dem Markt für Einspeisedienstleistungen sind Rundfunk- und Fernsehsender, die die Einspeisung von Programmsignalen in die einzelnen Breibandkabelnetze nachfragen. Anbieter sind die Kabelnetzbetreiber. Nicht zu dem genannten Markt gehört die Nachfrage der Sender nach einem Signaltransport per Satellit oder auf terrestrischem Weg, weil die Kabelnetzbetreiber eine solche Transportleistung nicht anbieten (Senat Urteil v. 21.05.2014 Az. VI-U (Kart) 16/13, Umdruck Seite 19).

Steht C auf dem Markt für Einspeisedienstleistungen aber nur mit anderen Kabelnetzbetreibern im Wettbewerb, wirkt sich die Verpflichtungszusagenentscheidung auf alle markteilnehmenden Kabelnetzbetreiber gleichermaßen aus und ist damit für den Wettbewerb der Kabelnetzbetreiber untereinander neutral. Nichts anderes gilt, soweit die Beschwerde in Bezug auf die im Beschlusstenor unter Ziff. 1 S. 3 enthaltene Verpflichtung der Beteiligten zu 3. – 6. abstellt, in die Verbreitung ihrer Programme in HD-Qualität nur dann einzuwilligen, wenn gleichzeitig die unverschlüsselte SD-Übertragung sichergestellt ist. Auch von dieser „gekoppelten“ Nachfrage der beiden Sendergruppen sind alle Kabelnetzbetreiber gleichermaßen betroffen.

Das weitere Vorbringen der Beschwerde, die Kabelnetzbetreiber hätten ein erhebliches Interesse, ihre Kapazitäten nicht durch eine doppelte digitale Verbreitung derselben Programme auf heutigem technischen Stand zu festgeschriebenen Bedingungen für die nächsten 10 Jahre zu blockieren, sondern zum Beispiel zusätzliche Programme in HD- oder SD-Qualität zu verbreiten oder die Kapazitäten anderweitig zu nutzen (Beschwerdebegründung Rn. 23), vermag eine materielle Beschwer von C nicht zu begründen. Es fehlt in jedem Fall an einer erheblichen Berührung ihrer wirtschaftlichen Interessen. Es ist nicht ersichtlich und von der Beschwerde auch nicht aufgezeigt worden, dass die in Rede stehende simultane Verbreitung der Programme in SD- und HD-Qualität derart viele Kapazitäten im Kabelnetz von C bindet, dass zukünftig keine ausreichenden Kapazitäten vor allem auch für die zukunftsträchtige Übertragung von Internetsignalen zur Verfügung stehen werden. Das Bundeskartellamt hat vielmehr im Gegenteil – von der Beschwerde unwidersprochen – dargetan, dass die Verbreitung eines SD-Kanals nur eine äußerst geringe Übertragungskapazität beansprucht, so dass auf der Kapazität eines HD-Kanals rund drei bis vier SD-Kanäle und auf der Kapazität eines Analog-Kanals sogar zehn bis fünfzehn SD-Kanäle verbreitet werden können. Da C in ihrem Netz Kapazitäten zur Verfügung stehen, die einer Zahl von SD-Kanälen im hohen dreistelligen oder gar vierstelligen Bereich entspricht, machen die von der Verpflichtungszusagenentscheidung betroffenen .. SD-Programmen nur rund (.. - .. %) der für die Fernsehübertragung zur Verfügung stehenden Netzkapazität aus.

Aus dem Vorstehenden ergibt sich zugleich, dass C durch die angefochtene Verfügung auch nicht in ihrem eigenen unternehmerischen und wettbewerblichen Betätigungsfeld auf dem Markt für die Einräumung von Kabelweitersenderechten nachteilig betroffen ist, auf dem sich die Sendeanstalten und Programmveranstalter als Anbieter und die Kabelnetzbetreiber als Nachfrager gegenüberstehen. Auch insoweit betrifft das durch die Verpflichtungszusage vorgegebene Angebot der beiden Sendergruppen auf Einräumung der Kabelweitersenderechte für die unverschlüsselten SD- und die verschlüsselten HD-Programme nicht allein C, sondern sämtliche mit ihr im Wettbewerb stehenden Kabelnetzbetreiber und ist damit wettbewerblich neutral.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 Satz 1 und Satz 2 GWB. Es entspricht der Billigkeit, der im Beschwerdeverfahren unterlegenen Partei mit den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten des Beschwerdegegners zu belasten. Die Beschwerdeführerinnen haben aus Gründen der Billigkeit darüber hinaus auch die notwendigen Auslagen der Beteiligten zu 3. – 6. und der Beigeladenen zu 11. und 12. zu tragen, da durch ihren schriftsätzlichen Sachvortrag das Beschwerdeverfahren erheblich gefördert worden ist.

Der Beschwerdewert wird gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO auf insgesamt 15 Mio. € festgesetzt.

Das nach billigem Ermessen zu bestimmende wirtschaftliche Interesse der Beschwerdeführerinnen an der Aufhebung der Verpflichtungszusagenentscheidung wird zunächst dadurch bestimmt, dass sie im Falle einer dann möglichen Einigung mit den Beteiligten zu 3. – 5. und/oder 6. über die Verschlüsselung der in Rede stehenden SD-Programme Mehreinnahmen erzielen können. Diese schätzt der Senat auf 10 Mio. €. Zwar haben die Beschwerdeführerinnen in der mündlichen Verhandlung erklärt, mit einer Programmverschlüsselung seien nicht notwendig Mehreinnahmen verbunden. Da die Programmveranstalter bei einer Verschlüsselung der Programmsignale jedoch ein Entgelt für deren Nutzung verlangen, wie die verfahrensgegenständlichen Vereinbarungen zeigen, ist bei kaufmännisch vernünftigem Handeln davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerinnen diese Mehrkosten nicht lediglich auf die Endkunden umlegen, sondern die Situation dazu nutzen, Mehreinnahmen zu generieren.

Das wirtschaftliche Interesse der Beschwerdeführerinnen an der Aufhebung der Verpflichtungszusagenentscheidung wird ferner dadurch maßgeblich bestimmt, dass sie für die Dauer von 10 Jahren Netzkapazitäten für die Verbreitung von .. SD-Programmen vorhalten müssen. Da die Beschwerdeführerinnen diese Einwirkung auf ihre Netzkapazität als besonders schwerwiegend und nachhaltig bezeichnet haben, veranschlagt der Senat das wirtschaftliche Interesse, in den nächsten zehn Jahren frei über diese Netzkapazitäten verfügen zu können, mit weiteren 5 Mio. €.

IV.

Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 74 Abs. 2 GWB besteht kein Anlass.

Prof. Dr. K. Dr. M. W.

Rechtsmittelbelehrung:

Die Hauptsacheentscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.