Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 93/13 (V)

G r ü n d e

Die Beschwerdeführerin ist die Projektentwicklungsgesellschaft des geplanten Offshore-Windparks „A.“. Die weitere Beteiligte ist Betreiberin eines Übertragungsnetzes, das unter anderem die Fläche der Bundesländer B. und C. umfasst.

Der Offshore-Windpark „A.“ soll … in der ausschließlichen Wirtschaftszone der Bundesrepublik Deutschland entstehen. Das Bundesamt für Seeschifffahrt und für Hydrographie genehmigte den Windpark mit Bescheid vom x, geändert durch Bescheide vom x und x. Der Windpark soll nach den Planungen der Beschwerdeführerin aus x Windenergieanlagen mit einer Nennleistung von je x MW bestehen, was einer installierten Gesamtleistung von x MW entsprechen würde.

Die Beschwerdeführerin wies zum 1. September 2012 die Kriterien 1-4 nach dem Positionspapier zur Netzanbindungsverpflichtung gemäß § 17 Abs. 2a EnWG der Bundesnetzagentur vom Oktober 2009 und dem Annex zum Positionspapier vom Januar 2011 nach. Die weitere Beteiligte erteilte daraufhin mit Schreiben vom 12. November 2012 eine unbedingte Netzanbindungszusage über x MW. Da von der Kapazität des bereits im Bau befindlichen Netzanbindungssystems D. nur noch x MW nicht für andere Windparks reserviert waren und das Projekt „E.“ die Kriterien nach dem Positionspapier ebenfalls erfüllte, teilte die weitere Beteiligte die freie Kapazität von D. unter Berufung auf den Annex zum Positionspapier nach gleichen Teilen auf und startete die Ausschreibung für das Netzanbindungssystem G.. Die weitere Beteiligte wies in der unbedingten Netzanbindungszusage auf die beabsichtigte und bereits im fortgeschrittenen Gesetzgebungsverfahren befindliche Änderung des § 17 Abs. 2a EnWG hin. Die Netzanbindungszusage enthielt ferner den Hinweis, dass das Projekt der Beschwerdeführerin die Voraussetzung der Vertrauensschutzregelung des Gesetzentwurfs nicht erfülle. Die weitere Beteiligte brachte ausdrücklich ihre Zweifel an der Fortsetzung der im Positionspapier beschriebenen Praxis zum Ausdruck und stellte die unbedingte Netzanbindungszusage unter den Vorbehalt der Bestätigung der in ihr getroffenen Aussagen durch die gesetzliche Neuregelung unter Übereinstimmung mit dem auf Basis der gesetzlichen Neuregelung zu erarbeitenden Offshore-Netzentwicklungsplan. Die weitere Beteiligte behielt sich vor, die unbedingte Netzanbindungszusage und die in diesem Zusammenhang ergriffenen Maßnahmen und Schritte nach Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung wieder zurückzunehmen oder die in ihr getroffenen Aussagen an den jeweils gültigen Netzentwicklungsplan anzupassen.

Mit Schreiben vom 11. Dezember 2012 erteilte die weitere Beteiligte eine geänderte unbedingte Netzanbindungszusage über xMW auf dem Anbindungssystem G.. Die Netzanbindungszusage enthielt denselben Vorbehalt wie die Netzanbindungszusage vom 12. November 2012.

Nachdem am 28. Dezember 2012 das Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftlicher Vorschriften in Kraft getreten war, teilte der Vorsitzende der zuständigen Beschlusskammer der Bundesnetzagentur der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 4. Februar 2013 mit, dass der Offshore-Windpark „A.“ die Voraussetzungen der Übergangsvorschrift des § 118 Abs. 12 EnWG nicht erfülle und die Netzanbindungszusage der weiteren Beteiligten daher gegenstandslos sei. Mit Schreiben vom 14. Februar 2013 bestätigte die weitere Beteiligte gegenüber der Beschwerdeführerin den Wegfall der unbedingten Nutzungszusage.

Die streitgegenständliche Beschwerde vom 10. September 2013 richtet sich gegen das Schreiben der Bundesnetzagentur vom 4. Februar 2013. Daneben hat die Beschwerdeführerin bei der Bundesnetzagentur mit Schreiben vom 5. Dezember 2013 einen Antrag auf Durchführung eines besonderen Missbrauchsverfahrens gestellt mit dem Ziel, die weitere Beteiligte zu der Rücknahme ihrer mit Schreiben vom 14. Februar erklärten Rücknahme der Netzanbindungszusage und der Einleitung des Ausschreibungsverfahrens für die Netzanbindung des von der Beschwerdeführerin geplanten Offshore-Windparks zu verpflichten. Diesen Antrag hat die Bundesnetzagentur durch Beschluss vom 28. April 2014 abgelehnt, wogegen die Beschwerdeführerin Beschwerde eingelegt hat. Das Verfahren ist derzeit beim Senat anhängig (Az. VI-3 Kart 114/14 (V)).

Im Rahmen ihrer Beschwerde vom 10. September 2013 vertritt die Beschwerdeführerin die Ansicht, die Beschwerde sei zulässig, da es sich bei dem angegriffenen Schreiben um eine Entscheidung der Regulierungsbehörde im Sinne des § 75 Abs. 1 S. 1 EnWG handele. Sie sei als Adressatin dieser belastenden Entscheidung sowohl formell als auch materiell betroffen, da ihr durch die Gegenstandsloserklärung im Schreiben vom 4. Februar 2013 die durch die unbedingte Netzanbindungszusage der weiteren Beteiligten vermittelte Rechtsposition ersatzlos entzogen worden sei. Entgegen der Auffassung der weiteren Beteiligten ergebe sich aus § 17 Abs. 2a EnWG a. F. ein Anspruch auf die Netzanbindungszusage. Auch sei die Netzanbindungszusage nicht bereits kraft Gesetzes gegenstandslos geworden. Dies finde in der EnWG-Novelle keine Stütze. Der Gesetzesgeber habe in der Übergangsregelung des § 118 Abs. 12 EnWG nach dem Stichtag erteilte Netzanbindungszusagen nicht aufgehoben oder für erledigt erklärt. Die Bundesnetzagentur habe mit ihrer Entscheidung vom 4. Februar 2013 nicht nur ihre Sicht der Rechtslage dargestellt, vielmehr habe sie durch einen privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt verbindlich festgestellt, dass ein individueller Anbindungsanspruch der Beschwerdeführerin nicht mehr bestehe und die Netzanbindungszusage damit gegenstandslos geworden sei. Es könne kein Zweifel daran bestehen, dass die Beschwerdeführerin die Entscheidung vom 4. Februar 2013, die ihr per Einschreiben/Rückschein zugestellt worden und mit einem in Fettdruck hervorgehobenen Tenor versehen sei, nicht etwa als freundlichen unverbindlichen Hinweis auf die Rechtsauffassung der Bundesnetzagentur, sondern als definitive Entscheidung über den Verlust ihrer Netzanbindungszusage habe verstehen müssen. Für den Fall, dass der Senat nicht davon ausgehe, dass es bei dem angefochtenen Schreiben um einen Verwaltungsakt gehe, habe die Bundesnetzagentur das Schreiben zumindest zurückzunehmen.

Die Beschwerde sei auch begründet. Der Bescheid vom 4. Februar 2013 sei bereits wegen absoluter Unzuständigkeit der Bundesnetzagentur nichtig. Es gebe für die von der Beschlusskammer gewählte Vorgehensweise keine Ermächtigungsgrundlage. Insbesondere könne sich die Bundesnetzagentur nicht auf § 65 EnWG stützen, da gerade keine Anordnung gegenüber dem Netzbetreiber ergangen sei. Vielmehr habe die Bundesnetzagentur in das bestehende Netzanbindungsverhältnis nach § 17 Abs. 2a EnWG a. F. mit Wirkung zu Lasten der Beschwerdeführerin und zu Gunsten der weiteren Beteiligten eingegriffen. Im Übrigen sei der Bescheid vom 4. Februar 2013 wegen Verfahrensmängeln formell rechtswidrig. Eine Anhörung sei nicht erfolgt, zudem sei die Begründung nur unvollständig, insbesondere sei die Rechtsgrundlage der Entscheidung unklar. Schließlich sei der angefochtene Bescheid verfassungswidrig und daher auch materiell rechtswidrig. Zwar habe die Beschlusskammer mit ihrer Feststellung, das Projekt „A.“ erfülle die Voraussetzungen des § 118 Abs. 12 EnWG nicht, diesen wortlautgetreu angewendet. Sie habe dabei jedoch verfassungswidrig gehandelt, weil sie die Vorschrift nicht verfassungskonform ausgelegt und angewendet habe. § 118 Abs. 12 EnWG sei im Hinblick auf Offshoreanlagen, die zum 1. September 2012 zwar die Voraussetzungen für eine unbedingte Netzanbindungszusage erfüllten, aber vor dem Stichtag (29. August 2012) keine bedingte Netzanbindungszusage erhalten hätten, verfassungswidrig. Die Verfassungswidrigkeit ergebe sich aus der Verletzung der Art. 14 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3. Bei Festhalten am Wortlaut des § 118 Abs. 12 EnWG ergebe sich eine unzulässige Rückwirkung. Die Beschwerdeführerin habe geplant, alle 4 Anwendungskriterien zum 1. September 2012 zu erfüllen und somit unmittelbar eine unbedingte Netzanbindungszusage (ohne Umweg über die bedingte Netzanbindungszusage) zu erhalten, als der Entwurf der EnWG-Novelle 2012 noch nicht absehbar gewesen sei. Daher habe sie ein schutzwürdiges Vertrauen auf den Bestand der Rechtslage gehabt. Die Beschlusskammer habe die offensichtliche Verfassungswidrigkeit einer wortlautgetreuen Anwendung des § 118 Abs. 12 EnWG im Hinblick auf vergleichbare Fälle erkennen und die auf die Vorschrift gestützte Gegenstandsloserklärung der unbedingten Netzanbindungszusage unterlassen müssen. Die Beschlusskammer sei nach dem Rechtsstaatsprinzip verpflichtet, einen Verstoß gegen das Grundgesetz durch verfassungskonforme Auslegung zu vermeiden. Sehe man hier tatsächlich die Grenzen einer verfassungskonformen Auslegung als überschritten an, sei § 118 Abs. 12 EnWG dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen.

Sie beantragt,

die Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 4. Februar 2013 aufzuheben.

Hilfsweise beantragt sie,

die Bundesnetzagentur zu verpflichten, ihr Schreiben vom 4. Februar 2013 zurückzunehmen.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht die Beschwerde sei unzulässig. Der Anfechtungsantrag der Beschwerdeführerin sei nicht statthaft. Bei dem von der Beschwerdeführerin angegriffenen Schreiben handele es sich mangels Regelungswirkung und Regelungswillens nicht um eine Entscheidung gemäß § 75 Abs. 1 S. 1 EnWG.

Das Schreiben sei außerhalb eines konkreten Verwaltungsverfahrens erfolgt und habe lediglich die nach Ansicht der Bundesnetzagentur eindeutige Rechtslage für das streitgegenständliche Offshore-Projekt aufzeigen sollen. Es sei keine Regelung im Sinne eines diese Rechtslage gegenüber der Beschwerdeführerin verbindlich feststellenden Verwaltungsakts hiermit verbunden gewesen. Hierfür sprächen die äußerliche Gestaltung und sonstige Umstände, wie u.a. das Fehlen von Verfahrenseinleitung, Anhörungsverfahren, Rubrum, Tenorierung und Rechtsbehelfsbelehrung. Auch sei keine Abgrenzung von Tatbestand und rechtlicher Würdigung vorgenommen worden. Es fehlten Ausführungen zur Verfahrensgeschichte, zur Rechtsgrundlage und zur formellen Rechtmäßigkeit. Unterzeichnet habe nur der Vorsitzende. Verfahren und äußerliche Gestaltung wichen daher deutlich von der normalen, branchenbekannten Vorgehensweise der Beschlusskammer bei förmlichen Entscheidungen ab.

Die weitere Beteiligte beantragt ebenfalls,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, die Beschwerde sei unstatthaft und auch im Übrigen unzulässig. Das angefochtene Schreiben habe bereits deswegen keine Regelungswirkung entfalten können, weil seitens der Beschwerdeführerin keine aufhebbare Rechtsposition bestanden habe. Auf Grundlage des § 17 Abs. 2a EnWG a. F. habe nämlich weder ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Netzanbindung noch auf Erteilung einer unbedingten Netzanbindungszusage bestanden. Folglich habe es sich bei der Gegenstandsloserklärung um eine bloße Mitteilung der Bundesnetzagentur ohne jegliche Regelungswirkung gehandelt. Ein Regelungswille der Bundesnetzagentur könne auch deshalb nicht angenommen werden, weil das streitgegenständliche Schreiben bereits rein äußerlich nicht dem klassischen Aufbau eines Bescheids folge. Mangels Entziehung einer Rechtsposition sei die Beschwerdeführerin durch das Schreiben auch nicht beschwert.

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin sei der Bescheid der Bundesnetzagentur auch nicht wegen absoluter Unzuständigkeit der Bundesnetzagentur nichtig. Eine Ermächtigungsgrundlage für das Schreiben finde sich in § 65 Abs. 1 S. 1 EnWG. Schließlich sei das Schreiben der Bundesnetzagentur auch materiell rechtmäßig, da die Bundesnetzagentur die Rechtswirkung des § 118 Abs. 12 EnWG i.V.m. § 17 Abs. 2a EnWG a. F. ordnungsgemäß bewertet habe, als sie erklärt habe, die unbedingte Netzanbindungszusage für den Offshore-Windpark „A.“ sei gegenstandslos. Die Regelung des § 118 Abs. 12 EnWG sei verfassungskonform. Selbst wenn Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 118 Abs. 12 EnWG beständen, seien diese jedenfalls nicht offensichtlich. Daher sei die Bundesnetzagentur nicht zu einer verfassungskonformen Auslegung der Übergangsvorschrift verpflichtet gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, die beigezogene Unterlagensammlung der Regulierungsbehörde und das Protokoll der Senatssitzung vom 4. Juni 2014 Bezug genommen.

Die Beschwerde ist sowohl mit ihrem Haupt- als auch mit dem Hilfsantrag unzulässig.

1. Die mit dem Hauptantrag erhobene Anfechtungsbeschwerde ist nicht statthaft, weil es sich bei den Ausführungen des Vorsitzenden der Beschlusskammer 6 im angefochtenen Schreiben nicht um eine Entscheidung der Regulierungsbehörde handelt.

Eine Entscheidung im Sinne der §§ 75 Abs. 1, 73 Abs. 1 EnWG liegt dann vor, wenn es sich um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 VwVfG handelt (BGH, Beschluss vom 19.06.2007, KVR 17/06, bei juris unter Rn. 22; Hanebeck in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Auflage, § 73 Rn. 6). Ein Verwaltungsakt ist nach § 35 S. 1 VwVfG jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist.

Das Schreiben des Vorsitzenden der Beschlusskammer vom 4. Februar 2013 erfüllt diese Voraussetzungen mangels Regelungswirkung nicht. Soweit die Beschwerdeführerin die Ansicht vertritt, das Schreiben regele das Gegenstandsloswerden der unbedingten Netzanbindungszusage der weiteren Beteiligten, ist dem nicht zu folgen. Das Schreiben legt vielmehr in seinem ersten Absatz die Auffassung der Beschlusskammer zur Rechtslage bezüglich der unbedingten Netzanbindungszusage vom 11. Dezember 2012 für den von der Beschwerdeführerin geplanten Offshore-Windpark dar. Dabei wird deutlich, dass sich die Beschwerdeführerin nach Auffassung der Beschlusskammer nach der Übergangsregelung des § 118 Abs. 12 EnWG nicht auf die bis zum 28. Dezember 2012 und damit zum Zeitpunkt der Erteilung der Netzanbindungszusage geltende Rechtslage berufen kann. Ebenfalls ohne Regelungswirkung ist die von der Beschlusskammer im weiteren Verlauf des Schreibens hieraus gezogene Schlussfolgerung, die von der weiteren Beteiligten am 11. Dezember 2012 erteilte Netzanbindungszusage sei gegenstandslos.

Das Netzanschlussverhältnis nach § 17 Abs. 2a EnWG in der bis zum 27. Dezember 2012 gültigen Fassung (im Folgenden: a. F.) kommt nicht kraft Gesetzes zustande, sondern durch Abschluss eines Netzanschlussvertrags (vgl. hierzu Bournwieg in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Auflage, § 17 Rn. 7 ff. und 47a). § 17 Abs. 1 EnWG a.F. setzt zur Begründung des Netzanschlussverhältnisses den Abschluss eines Netzanschlussvertrags zwischen Anschlussnehmer und Netzbetreiber voraus. Dies gilt auch für den Anschluss von Offshore-Windparks nach § 17 Abs. 2 a EnWG a.F., wobei für den Streitfall unerheblich ist, ob die Vorschrift einen gesetzlichen Anspruch des Windparkbetreibers im Sinne eines Kontrahierungszwangs für den Netzbetreiber einräumt oder ob kein gesetzlicher Anspruch des Windparkbetreibers auf Anschluss begründet wird. Jedenfalls stellt das Netzanschlussverhältnis ein vertragliches Schuldverhältnis zwischen Anschlussnehmer und Netzbetreiber dar, auf dessen Zustandekommen und weitere Ausgestaltung die Bundesnetzagentur keinen unmittelbaren Einfluss hat.

Soweit die Beschwerdeführerin annimmt, die Bundesnetzagentur habe durch das angefochtene Schreiben gestaltend in dieses Privatrechtsverhältnis eingegriffen oder eingreifen wollen (sog. privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt), ist dem nicht zu folgen. Ob und wie weit eine verbindliche Regelung getroffen werden soll, entscheidet allein die Behörde. Maßgeblich ist jedoch der objektive Erklärungswert, d.h. der am objektiven Inhalt zu messende Bindungswille. Entsprechend § 133 BGB ist im Wege der Auslegung daher zu ermitteln, wie ihn der durch die Erklärung Betroffene einschließlich eines Drittbetroffenen bei verständiger Würdigung verstehen durfte (vgl. Senat, Beschluss vom 23.09.2009, VI-3 Kart 25/08 (V) m.w.N.). Unklarheiten bezüglich der Frage, ob die Behörde die Verwaltungsaktform gewählt hat, gehen jedenfalls zu Lasten der Verwaltung(Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Auflage, § 35 Rn. 73a).

Im Streitfall spricht nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont der Umstand, dass die Beschwerdeführerin die Adressatin des angefochtenen Schreibens ist, entscheidend gegen die Annahme eines privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakts. Die von der Beschwerdeführerin angenommene Gestaltungswirkung des Schreibens soll sich auf die durch die weitere Beteiligte erteilte Netzanbindungszusage beziehen. Ein etwaiger Widerruf bzw. eine Gegenstandsloserklärung dieser Netzanbindungszusage könnte also nur dann wirksam werden, wenn er zumindest auch gegenüber der weiteren Beteiligten erfolgt wäre, die ursprünglich die Erklärung abgegeben hat. Das angefochtene Schreiben ist ausweislich der von der Bundesnetzagentur vorgelegten Unterlagensammlung zu BK6-12/253 an die weitere Beteiligte aber lediglich „Nachrichtlich“ zur Kenntnisnahme übersandt worden. Diese im angefochtenen Schreiben ausdrücklich gewählte – und damit auch für die Beschwerdeführerin erkennbare – Form der rein nachrichtlichen Information der weiteren Beteiligten macht deutlich, dass die Beschlusskammer keine der weiteren Beteiligten gegenüber verbindliche Regelung treffen wollte. Dies war auch für die Beschwerdeführerin, die bereits zu diesem Zeitpunkt anwaltlich beraten war, ohne Weiteres ersichtlich.

Das Schreiben der weiteren Beteiligten an die Beschwerdeführerin vom 14. Februar 2013, mit dem die weitere Beteiligte den Wegfall der unbedingten Netzanbindungszusage bestätigte, kann zu keiner anderen rechtlichen Einordnung führen. Dies gilt bereits deshalb, weil es von der weiteren Beteiligten erst nach dem streitgegenständlichen Schreiben verfasst wurde. Nachträglich eintretende Umstände können jedoch nicht zur Auslegung dafür herangezogen werden, ob eine bestimmte Äußerung mit Regelungswillen erfolgt ist. Zudem ist dem Schreiben der weiteren Beteiligten auch nicht eindeutig zu entnehmen, dass diese von einer Regelung der Beschlusskammer durch das angefochtene Schreiben ausging. Zwar heißt es dort, die streitgegenständliche Netzanbindungszusage sei durch die Bundesnetzagentur für gegenstandslos erklärt worden. Im Weiteren wird jedoch dargelegt, es erscheine aufgrund des Umstands, dass die weitere Beteiligte die Netzanbindungszusage erteilt habe, geboten, diesen Wegfall zu bestätigen. Letzteres spricht dafür, dass auch die weitere Beteiligte der Ansicht war, die Gegenstandsloserklärung der Bundesnetzagentur genüge nicht zur Herbeiführung einer rechtlichen Wirkung, und aus diesem Grund ihre Erklärung selbst widerrufen hat.

Gegen die Annahme eines Gestaltungswillens spricht auch die in dem Schreiben der Bundesnetzagentur gewählte Formulierung, die Netzanbindungszusage der weiteren Beteiligten sei (aufgrund der zuvor dargestellten Rechtslage) gegenstandslos. Hiermit soll ersichtlich keine Rechtsfolge herbeigeführt, sondern eine nach Auffassung der Beschlusskammer bestehende Rechtslage dargestellt werden.

Entgegen der von der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung vom 4. Juni 2014 geäußerten Ansicht beinhaltet das angefochtene Schreiben auch keinen feststellenden Verwaltungsakt.

Durch feststellende Verwaltungsakte wird die materielle Rechtslage für einen Einzelfall verbindlich festgestellt, ohne dass ihre Änderung beabsichtigt ist.Der Verfügungssatz eines feststellenden Verwaltungsakts beschränkt sich somit darauf, das Ergebnis eines behördlichen Subsumtionsvorgangs festzuschreiben, ohne selbst hieran Rechtsfolgen etwa in Form von (vollstreckungsfähigen) Ge- oder Verboten, Genehmigungen oder Leistungsgewährungen zu knüpfen Soweit erforderlich bleibt dies – ggf. von einer anderen Behörde zu treffenden – Folgemaßnahmen vorbehalten. Feststellende Verwaltungsakte in diesem Sinne sind z. B. Ablehnungsbescheide (als Feststellung des Nichtbestehens eines Anspruchs), Beitragsgrundlagenbescheide, Vorbescheide, die Feststellung, dass sich ein Verwaltungsakt erledigt hat oder nichtig ist und die Festsetzung des Besoldungsdienstalters. Feststellende Verwaltungsakte begründen unmittelbar weder Ge- noch Verbote, können aber (nach Eintritt der Bestandskraft) Grundlage für die Auferlegung von Ge- oder Verboten oder die Gewährung von Leistungen durch andere Verwaltungsakte sein (vgl. ausführlich zu feststellenden Verwaltungsakten Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Auflage, § 35 Rn. 219).

Ausgehend von dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont beinhaltet das angefochtene Schreiben jedoch keinen feststellenden Verwaltungsakt. Denn die streitgegenständliche Gegenstandsloserklärung der Beschlusskammer bezieht sich auf die im Rahmen eines privatvertraglichen Schuldverhältnisses zwischen Anschlussnehmer und Netzbetreiber erteilte Netzanbindungszusage. Feststellende Verwaltungsakte dienen aber – wie die aufgeführten Beispiele zeigen – regelmäßig dazu, die materielle Rechtslage im Verhältnis zwischen Verwaltung und Bürger festzustellen. Besondere Anhaltspunkte dafür, dass die Beschlusskammer im Streitfall regelnd in das privatvertragliche Schuldverhältnis zwischen Anschlussnehmer und Netzbetreiber eingreifen wollte, liegen nicht vor. Insbesondere spricht auch insoweit der Umstand, dass Adressatin des Schreibens allein die Beschwerdeführerin war, während die weitere Beteiligte das Schreiben lediglich zur Kenntnisnahme erhielt, gegen einen Regelungswillen der Beschlusskammer. Hätte die Beschlusskammer eine verbindliche Regelung treffen wollen, hätte es nahe gelegen, das angefochtene Schreiben unmittelbar an beide an der Netzanbindungszusage beteiligte Parteien zu richten.

Des Weiteren sprechen auch die übrigen Umstände, wie die fehlende Anhörung im Vorfeld und der Aufbau des Schreibens gegen einen Regelungswillen der Beschlusskammer. So folgt das Schreiben vom 4. Februar 2013 bereits rein äußerlich nicht dem klassischen Aufbau eines Bescheids. Es enthält im Unterschied zu sonstigen Bescheiden keinen dem Fließtext vorangesetzten Tenor, keine Angaben zur Ermächtigungsgrundlage und keine Rechtsmittelbelehrung. Demgegenüber fallen die Umstände, die nach Auffassung der Beschwerdeführerin für die Annahme eines Regelungswillens sprechen, wie der Fettdruck des streitgegenständlichen Teils des Schreibens, sowie die Zustellung des Schreibens per Einschreiben/Rückschein nicht ins Gewicht.

2. Die mit dem Hilfsantrag erhobene Leistungsbeschwerde mit dem Ziel der „Rücknahme“ des angefochtenen Schreibens durch die Bundesnetzagentur ist ebenfalls unzulässig, da insoweit kein Rechtsschutzbedürfnis der Beschwerdeführerin vorliegt.

Gesetzlich sind im EnWG - ebenso wie im GWB, an dessen Regelungen es sich anlehnt - nur die Anfechtungs- und Verpflichtungsbeschwerde sowie die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde geregelt. Mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG ist indessen anerkannt, dass der Beschwerdeführer nicht nur gegen den Erlass oder die Unterlassung von Entscheidungen Rechtsschutz erlangen kann, sondern daneben weitere Beschwerdearten anerkannt werden müssen. Anerkannt ist insoweit die allgemeine Leistungsbeschwerde, mit der in den Fällen Rechtsschutz erlangt werden kann, in denen wegen des Fehlens eines Verwaltungsakts Anfechtungs- oder Verpflichtungsbeschwerde ausscheiden. So kann gegen "schlichtes Verwaltungshandeln" etwa im Wege der Folgen- oder Störungsbeseitigung in engen Grenzen Rechtsschutz erlangt werden, wenn und soweit konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die eine unmittelbare Rechtsverletzung erkennen lassen, und es an einer anderweitigen Rechtsschutzmöglichkeit fehlt (vgl. BGH, Beschluss vom 19.06.2007, KVR 35/06 Rn. 4 bei juris; Senat, Beschluss vom 23.09.2009, VI-3 Kart 25/08, Rn. 38 f. bei juris und Beschluss vom 02.10.2009, VI-3 Kart 21/08, Rn. 54 f. bei juris, jeweils mit weiteren Nachweisen). Dies ist aber weder ersichtlich noch aufgezeigt.

Rechtsschutzziel der Beschwerdeführerin ist die erneute Erteilung der unbedingten Netzanbindungszusage durch die weitere Beteiligte. Hierzu steht der Beschwerdeführerin der Weg über das besondere Missbrauchsverfahren nach § 31 EnWG offen, den die Beschwerdeführerin parallel zu diesem Verfahren auch bereits beschreitet. Gegenstand des allgemeinen Missbrauchsverfahrens ist die Überprüfung der Rücknahme der Netzanbindungszusage durch die weitere Beteiligte auf ihre Übereinstimmung mit den Vorgaben des EnWG. Es gilt ein objektiver Prüfungsmaßstab, auf ein Verschulden kommt es bereits nach dem Wortlaut des § 31 EnWG nicht an. Diesem Prüfungsmaßstab unterliegen sowohl die Bundesnetzagentur wie auch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens das Beschwerdegericht. Im Rahmen der im Missbrauchsverfahren durchzuführenden Prüfung entfaltet eine zuvor von der Bundesnetzagentur geäußerte Rechtsansicht keine Bindungswirkung. Die Beschwerdeführerin hat also unabhängig von dem Inhalt des angefochtenen Schreibens die Möglichkeit, ihr Rechtsschutzziel im Wege des Missbrauchsverfahrens vollumfänglich zu erreichen. Für eine Zurücknahme des angefochtenen Schreibens besteht kein Bedürfnis.

I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 2 EnWG. Da die Beschwerde ohne Erfolg ist, hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen und der Bundesnetzagentur die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

Es entspricht auch der Billigkeit (§ 90 S. 1 EnWG), die notwendigen Auslagen der weiteren Beteiligten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.

Im Rahmen der Billigkeitserwägungen ist grundsätzlich auf alle Umstände des jeweiligen Einzelfalls einschließlich des Verfahrensausgangs abzustellen. Neben dem Verfahrensausgang ist konkret maßgebend, ob der Verfahrensbeteiligte am Verfahrensausgang in besonderer Weise interessiert war und sich aktiv an dem Verfahren beteiligt hat, indem er dieses durch seinen schriftsätzlichen oder mündlichen Vortrag wesentlich gefördert hat (BGH, Beschluss vom 14.03.1990, KVR 4/88, WuW/E BGH 2627, 2643 - Sportübertragungen, Stockmann in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Auflage, § 78 GWB Rn. 10 jeweils zu § 78 GWB; Hölscher in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Auflage, § 90 Rn. 16; Salje, EnWG, § 90 Rn. 8). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze erscheint es angemessen, die notwendigen Auslagen der weiteren Beteiligten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Hierfür sprechen sowohl der Verfahrensausgang wie auch das persönliche Interesse der weiteren Beteiligten. Diese hat den Verfahrensgang durch ihre schriftlichen Stellungnahmen und ihren Vortrag in der mündlichen Verhandlung gefördert.

II. Den Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren hat der Senat entsprechend den unwidersprochenen Angaben der Beschwerdeführerin nach § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO auf x Euro festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht gemäß § 86 Abs. 1 EnWG zuzulassen. Die aufgeworfenen Rechtsfragen haben weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Zulassung zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen einem Monat zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.