Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 180/09 (V)

G r ü n d e:

Die Betroffene betreibt ein Stromverteilernetz in …, an das mehr als … Kunden unmittelbar oder mittelbar angeschlossen sind.

Mit Beschluss vom 22.02.2007 (BK8 - 05/076) hatte die Bundesnetzagentur Höchstnetzentgelte für den Zeitraum vom 01.03.2007 bis zum 31.12.2007 bewilligt. Nach erneuter Kostenprüfung erteilte sie mit Beschluss vom 05.05.2008 auf Basis der Daten des Geschäftsjahres 2006 eine weitere, bis zum 31.12.2008 befristete Netzentgeltgenehmigung. Im Entgeltgenehmigungsverfahren hatte die Bundesnetz-agentur bei der Ermittlung der Tagesneuwerte gemäß § 6 Abs. 3 StromNEV die in der Anlage 1 zu ihrer Festlegung vom 17.10.2007 im Einzelnen aufgeführten Preisindizes zur Anwendung gebracht. Gegen diese Festlegung hat die Betroffene Beschwerde erhoben (VI-3 Kart 406/07). Der erkennende Senat hat auf die Beschwerden weiterer Netzbetreiber in mehreren parallelen Verfahren die Festlegung mit Beschluss vom 06.06.2012 aufgehoben. Mit Beschluss vom 12.11.2013 (EnVR 33/12) hat der Bundesgerichtshof zudem die Rechtsbeschwerde gegen eine in gleicher Weise vom erkennenden Senat getroffene Entscheidung zu den Preisindizes Gas zurückgewiesen. Eine von der Bundesnetzagentur verfolgte Rechtsbeschwerde in Sachen Preisindizes Strom ist zwischenzeitlich zurückgenommen worden.

Im Jahr 2008 leitete die Bundesnetzagentur von Amts wegen gegen die Betroffene ein Verfahren zur Bestimmung der Erlösobergrenzen ein. Mit Blick darauf hatte die Betroffene bereits am 28.03.2008 die Einbeziehung eines pauschalierten, kumulierten Investitionszuschlages sowie mit Schreiben vom 27.06.2008 die Berück-sichtigung eines Erweiterungsfaktors beantragt. Im Rahmen des Verwaltungsver-fahrens übermittelte sie erforderliche Daten und Informationen; des Weiteren hatte sie Gelegenheit, sich zu der beabsichtigten Erlösobergrenzenfestsetzung zu äußern. Mit ihrer Stellungnahme vom 18.11.2008 machte sie u.a. Besonderheiten ihrer Versorgungsaufgabe mit dem Ziel einer Bereinigung des Effizienzwerts gem. § 15 Abs. 1 ARegV geltend. Mit Schreiben vom 24.11.2008 stellte sie einen Antrag auf Anpassung der festzulegenden Erlösobergrenzen aufgrund erheblich gestiegener Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie.

Mit dem angegriffenen Bescheid vom 03.02.2009 hat die Bundesnetzagentur unter Zugrundelegung eines Effizienzwerts von … % die Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode festgelegt. Den pauschalierten Investitionszuschlag hat sie in Höhe von 1 % pro Kalenderjahr der ersten Regulierungsperiode anerkannt und den weitergehenden Antrag wie auch die Anträge auf Anpassung der Erlösobergrenzen durch einen Erweiterungsfaktor und auf Bereinigung des Effizienzwerts wegen Besonderheiten der Versorgungsaufgabe nach § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV abgelehnt.

Die Erlösobergrenzen hat sie wie folgt festgelegt:

2009 … €

2010 … €

2011 … €

2012 … €

2013 … €

Die gegen diesen Bescheid gerichtete, form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde hat die Betroffene im Laufe des Verfahrens auf die nunmehr noch streitigen Punkte beschränkt. In der mündlichen Verhandlung vom 23.06.2010 hat sie erklärt, den Beschwerdepunkt „Auflagenvorbehalt Mehrerlösabschöpfung“ nicht weiterzu-verfolgen und die Beschwerde insoweit zurückzunehmen. Im Januar 2012 haben die Parteien hinsichtlich der Beschwerdepunkte „Anpassung des Ausgangsniveaus“, „Härtefallantrag Verlustenergiekosten“, „Einbeziehung eines pauschalierten Investitionszuschlags“, „Ansatz eines generellen Produktivitätsfaktors“ und „Erweiterungsfaktor“ eine außergerichtliche Einigung erzielt. Die ursprünglich auch dagegen gerichtete Beschwerde hat die Betroffene entsprechend der mit der Bundesnetzagentur getroffenen Vereinbarung mit Schriftsatz vom 30.05.2014 zurückgenommen. Zugleich hat die Beschwerdeführerin auch im Hinblick auf die ursprünglich verfolgten Beschwerdepunkte „Rechtmäßigkeit des Effizienzvergleichs/Antrag auf Akteneinsicht“ die Rücknahme der Beschwerde erklärt.

Soweit die Beschwerdeführerin eine Bereinigung des von der Beschlusskammer angesetzten Effizienzwerts begehrt, stützt sie sich nur noch auf das Verhältnis der Zähl- zu den Anschlusspunkten und nicht mehr auf die von ihr ursprünglich als Besonderheiten der Versorgungsaufgabe herangezogenen weiteren Gesichtspunkte.

Mit der Beschwerde macht sie weiterhin geltend, die Zahl der kostenerhöhenden Zählpunkte sei im Verhältnis zu den Anschlusspunkten überdurchschnittlich hoch. Das Verhältnis betrage in ihrem Netz … und liege damit deutlich sowohl über dem vom erkennenden Senat in dem Beschluss vom 22.01.2014 (VI-3 Kart 181/09) anerkannten Durchschnittswert i.H.v. 2,8 Zählpunkten als auch über dem von der Bundesnetzagentur angegebenen Durchschnittswert von 2,85 Punkten. Durch das gegenüber dem Durchschnitt der Netzbetreiber erhöhte Verhältnis hätten sich die nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ARegV ermittelten Kosten um … EUR und damit um mehr als 3 % erhöht.

Zudem rügt sie, dass das Ausgangsniveau zur Festlegung der Erlösobergrenzen auch insoweit fehlerhaft bestimmt worden sei, als die Bundesnetzagentur nicht sachgerechte Indexreihen verwandt habe. Das Ergebnis der Kostenprüfung der Genehmigung vom 05.05.2008 beruhe auf den Indexreihen für die Ermittlung der Tagesneuwerte, die die Beschwerdegegnerin in ihrer Festlegung vom 17.10.2007 (BK8-07-272) vorgegeben habe. Die Rechtswidrigkeit dieser Indexreihen sei rechtskräftig festgestellt worden. Ihr Begehren, die Bundesnetzagentur zu einer Anpassung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen unter Anwendung rechtsfehlerfrei ermittelter Preisindizes zu verpflichten, sei auch nicht verspätet.

Darüber hinaus habe sie einen Anspruch auf Anpassung bzw. Erhöhung der kalkulatorischen Gewerbesteuer. Die Verweigerung der Anpassung der kalkulatorischen Gewerbesteuer durch die Bundesnetzagentur trotz der Erhöhung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung im streitgegenständlichen Beschluss verstoße gegen § 8 StromNEV und sei rechtswidrig.

Die Betroffene beantragt,

den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 03.02.2009 (BK8-08/1893-11) aufzuheben und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, einen Festlegungsbeschluss mit Wirkung zum 01.01.2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu erlassen.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt den angegriffenen Beschluss unter Wiederholung und Vertiefung seiner Gründe. Entgegen der Auffassung der Betroffenen sei eine Bereinigung des Effizienzwertes nicht vorzunehmen. Das Verhältnis von Zählpunkten zu Anschlusspunkten sei im Effizienzvergleich hinreichend erfasst, so dass insoweit bereits keine Besonderheit der Versorgungsaufgabe vorliegen könne. Darüber hinaus habe die Beschwerdeführerin nicht nachgewiesen, dass ein tatsächlicher Mehraufwand aufgrund des überdurchschnittlichen Verhältnisses von Anschlusspunkten zu Zählpunkten bestehe und welche Kosten daraus resultierten.

Der Beschwerde sei der Erfolg schließlich auch im Hinblick auf den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Anspruch auf Anpassung des Ausgangsniveaus zu versagen. Die erstmals mit Schriftsatz vom 30.05.2014 erhobene Rüge, das Ausgangsniveau sei infolge der Verwendung rechtswidriger Preisindizes fehlerhaft ermittelt worden, sei als verspätet zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur sowie das Protokoll der Senatssitzung vom 5. November 2014 Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde der Betroffenen hat in dem noch streitgegenständlichen Umfang Erfolg.

Soweit die Betroffene die Bereinigung ihres Effizienzwertes und die Erhöhung der kalkulatorischen Gewerbesteuer begehrt sowie ihren Einwand weiterverfolgt, die Bundesnetzagentur habe das Ausgangsniveau auf der Basis rechtswidrig gebildeter Preisindizes fehlerhaft ermittelt, ist die Beschwerde aus den mit den Verfahrensbeteiligten in der mündlichen Verhandlung vom 05.11.2014 im Einzelnen erörterten Gründen begründet.

Die begehrte Bereinigung des Effizienzwertes stützt die Betroffene nur noch auf das außergewöhnlich hohe Verhältnis von Zähl- zu Anschlusspunkten. Hierbei handelt es sich um eine Besonderheit der Versorgungsaufgabe, die zu einer Bereinigung des Effizienzwerts zugunsten der Betroffenen gemäß § 15 Abs. 1 ARegV führen muss.

1. Gemäß § 15 Abs. 1 ARegV in der Fassung vom 29.10.2007, die auf die im Streitfall in Rede stehende erste Regulierungsperiode Anwendung findet, hat die Regulierungsbehörde einen Aufschlag auf den Effizienzwert anzusetzen, wenn der Netzbetreiber nachweist, dass Besonderheiten seiner Versorgungsaufgabe bestehen, die im Effizienzvergleich durch die Auswahl der Parameter nicht hinreichend berücksichtigt wurden und dies die Kosten um mindestens 3 % erhöht.

Mit dieser Regelung hat der Verordnungsgeber 2007 sicherstellen wollen, dass strukturelle oder sonstige Besonderheiten des Versorgungsgebiets oder der Versorgungsaufgabe des jeweiligen Netzbetreibers, die im Effizienzvergleich nicht hinreichend berücksichtigt wurden, Eingang in die Bestimmung seines bereinigten Effizienzwerts und damit seiner Ineffizienzen finden, so dass die Erreichbarkeit und Übertreffbarkeit der auf der Grundlage der Effizienzwerte zu bestimmenden Effizienzvorgaben gewährleistet wird. Verursachen derartige individuelle Besonderheiten Kosten in erheblichem Ausmaß, sollen sie im Wege einer individuellen Betrachtung bewertet und ein angemessener Aufschlag auf den Effizienzwert festgesetzt werden. Mit dem Schwellenwert von 3 % soll gewährleistet werden, dass die Prüfung struktureller Besonderheiten grundsätzlich nur in wirtschaftlich bedeutsamen Einzelfällen den allgemeinen Effizienzvergleich ergänzt (BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 59 f.).

Zur Versorgungsaufgabe gehören alle Anforderungen, die an den Netzbetreiber von außen herangetragen werden und denen er sich nicht oder nur mit unzumutbarem Aufwand entziehen kann. Dies sind nicht nur die in § 10 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 bis 3 ARegV ausdrücklich aufgeführten Parameter, sondern auch alle anderen Rahmenbedingungen, mit denen sich der Netzbetreiber beim Betrieb des Netzes konfrontiert sieht und auf die er keinen unmittelbaren Einfluss hat (vgl. BGH, Beschl. v. 09.12.2012, EnVR 88/10, Rdn. 59).

2. Die überdurchschnittlich hohe Anzahl von … Zählpunkten pro Anschlusspunkt im Netz der Betroffenen ist eine Besonderheit im Sinne des § 15 Abs. 1 S. 1 ARegV. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass eine über dem Durchschnitt der Netzbetreiber liegende Zahl von Zählpunkten eine nach § 15 Abs. 1 S. 1 ARegV relevante Besonderheit darstellt (vgl. BGH, Beschl. v. 09.10.2012, EnVR 88/10, Rdn. 73). Die Ausführungen im Beschluss des Bundesrates vom 05.07.2013 zu der dort vorgeschlagenen Änderung des § 15 Abs. 1 S. 1 ARegV (BR-Drs. 447/13, Bl. 28) geben keinen Anlass zu einer abweichenden Bewertung der Rechtslage. Soweit in der Begründung zu dem Änderungsvorschlag darauf abgestellt wird, dass die Auslegung der jetzigen Fassung des § 15 Abs. 1 S. 1 ARegV durch den Bundes-gerichtshof dem Charakter der Norm als grundsätzlich eng auszulegende Aus-nahmeregelung entgegen stehe und Änderungen der Regelung des § 15 Abs. 1 S. 1 ARegV geboten seien, um dessen sachlichen Anwendungsbereich, wie ursprünglich vom Verordnungsgeber beabsichtigt gewesen sei, auf außergewöhnliche strukturelle Unterschiede zu beschränken, ist diese nachgeschobene Rechtsauffassung im Rahmen der genetischen Auslegung zur Ermittlung des vom Verordnungsgeber 2007 Gewollten nicht maßgebend. Die in dem Beschluss des Bundesrats dargestellten Auslegungsgrundsätze können allenfalls in der zweiten Regulierungsperiode relevant werden (vgl. Senat, Beschl. v. 22.01.2014 (VI-3 Kart 181/09) und 17.07.2013 (VI-3 Kart 101/09).

Es steht fest, dass die Anzahl der Zählpunkte pro Anschlusspunkt im Netz der Betroffenen überdurchschnittlich hoch ist. Der dem Mittelwert für alle Unternehmen entsprechende Durchschnittswert beträgt nach dem nunmehr unstreitigen Vorbringen der Beteiligten 2,85. Die Betroffene, die ursprünglich einen Wert von 2,8 zugrunde gelegt hatte, hat den von der Bundesnetzagentur mit 2,85 angegebenen Wert nicht bestritten, sondern ihn ihren Mehrkostenberechnungen zugrunde gelegt.

3. Die Betroffene hat auch dargetan, dass sich die nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ARegV ermittelten Kosten infolge dieser Besonderheit um mehr als 3 % erhöhen. Ausweislich der Gründe der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 09.10.2012 (EnVR 88/10) hat der Netzbetreiber im Hinblick auf die erhöhte Anzahl von Zählpunkten im Verhältnis zu Anschlusspunkten darzulegen, in welchem Umfang die Kosten für die Zählpunkte gerade dadurch angestiegen sind, dass pro Anschlusspunkt mehr Zählpunkte vorhanden sind, als dies dem Durchschnitt entspricht. Der Ansatz der durchschnittlichen Kosten eines Zählpunktes – gegebenenfalls basierend auf den genehmigten Preisen – genügt für sich genommen nicht, da sich daraus nicht ergibt, ob die Kosten eines Zählpunktes an einem Anschlusspunkt, dem weitere Zählpunkte zugeordnet sind, den durchschnittlichen Kosten entsprechen oder ob sie gegebenenfalls sogar geringer sind – z.B. wegen der räumlichen Nähe der Zählpunkte. Erforderlich ist danach ein Nachweis der Mehrkosten, die gerade dadurch entstehen, dass die Anzahl der Zählpunkte pro Anschlusspunkt über dem Durchschnitt liegt (vgl. BGH, a.a.O., Rdn. 77).

Diese Vorgaben hat die Betroffene durch die ihr bisheriges Vorbringen ergänzenden Ausführungen in ihrem Schriftsatz vom 30.05.2014, deren Berücksichtigung im Beschwerdeverfahren zulässig ist (vgl. BGH, Beschl. v. 09.10.2012, EnVR 86/10, Rdn. 30) methodisch korrekt sowie rechnerisch plausibel umgesetzt und über der Erheblichkeitsschwelle in Höhe von unstreitig … Euro liegende Mehrkosten nachgewiesen.

Um diejenigen Kosten zu identifizieren, die gerade dadurch entstehen, dass die Anzahl der Zählpunkte pro Anschlusspunkt überdurchschnittlich hoch ist, hat die Betroffene in einem ersten Schritt korrekt ermittelt, dass in ihrem Netz bei einem durchschnittlichen Verhältnis von 2,85 lediglich … - statt … - Zählpunkte vorhanden wären. Den Anteil der Mehrzähler beziffert sie auf gerundet … %, wobei der Anteil rechnerisch exakt nur bei … % liegt.

Sodann hat die Beschwerdeführerin mengenabhängige (variable) und mengenunabhängige (fixe) Kosten unterschieden und zu diesem Zweck diejenigen Kostenpositionen ermittelt, die abhängig von der Anzahl der Zählpunkte sind. In einem weiteren Schritt hat die Beschwerdeführerin diese Kostenpositionen darauf hin geprüft, welcher Teil mengenabhängig ist und ob eine Abhängigkeit der Kostenposition zum Verhältnis der Zählpunkte zu den Anschlusspunkten tatsächlich besteht. Die Mehrkosten hat die Betroffene ausschließlich auf der Basis der mengenabhängigen Kosten unter Zugrundelegung des von ihr mit … % bezifferten Anteils der Mehrzähler berechnet. Zwar ergeben sich infolge der Verwendung des gerundeten prozentualen Anteils Ungenauigkeiten in der Berechnung der Beschwerdeführerin. Dies steht jedoch im Ergebnis dem erfolgreichen Mehrkostennachweis nicht entgegen. Auch nach der vom Senat zur Kontrolle durchgeführten Berechnung auf der Grundlage des präzisen Mengengerüstes liegen die sich so errechnenden Mehrkosten oberhalb des Schwellenwertes. Durch die Isolierung der mengenabhängigen Kosten und die Kalkulation der Mehrkosten ausschließlich auf der Grundlage dieses Kostenanteils genügt die Berechnung methodisch den an den Mehrkostennachweis anzulegenden Voraussetzungen. Die von der Betroffenen angewandte Methode ermöglicht den konkreten Vergleich der Kosten, die bei einer durchschnittlichen Anzahl von Zählpunkten pro Anschlusspunkt entstünden mit denjenigen, die sich bei einer Erhöhung der Anzahl der Zählpunkte ergeben.

Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur war die Betroffene nicht gehalten, die Kosten anschlusspunktbezogen zu ermitteln und diejenigen Anschlusspunkte für den Mehrkostennachweis außer Betracht zu lassen, an denen keine überdurchschnittliche Anzahl von Zählpunkten vorhanden ist. Auch die Forderung der Bundesnetzagentur, die Mehrkosten zählpunktescharf zu ermitteln, musste die Betroffene nicht erfüllen, um den Mehrkostennachweis den höchstrichterlichen Vorgaben entsprechend zu führen. Die Anforderungen der Bundesnetzagentur sind übersetzt. Angesichts der Anzahl der Zählpunkte der Betroffenen würde es den Nachweis unzumutbar erschweren, wenn die Betroffene ihre Mehrkosten nur durch eine zähl- bzw. anschlusspunktscharfe Berechnung für jeden ihrer … Zähl- und ihrer … Anschlusspunkte belegen könnte.

Zwar ist die Betroffene der Annahme der Bundesnetzagentur, wonach eine Mehrzahl von Zählpunkten pro Anschlusspunkt zu Synergieeffekten pro die durchschnittliche Anzahl übersteigendem Zählpunkt führe, hinsichtlich des für die Zählerablesung vor Ort anfallenden Personalmehraufwands nicht hinreichend konkret entgegengetreten. Sie hat nicht schlüssig dargelegt, dass in ihrem Netzgebiet auch bei den Kosten für die Ablesung keine derartigen Synergieeffekte bestehen. Jedoch folgt daraus nicht, dass nur eine anlagenscharfe Betrachtung den Vorgaben des Bundesgerichtshofs gerecht wird. Nicht auszuschließende Synergieeffekten können dadurch bereinigt werden, dass die entsprechenden Kostenpositionen ganz oder teilweise den fixen und nicht den mengenabhängigen Kosten zugeordnet werden. Verbleiben für die Mehrkostenberechnung ausschließlich diejenigen Kosten, hinsichtlich derer messbare, relevante Synergieeffekte ausscheiden und bei denen die steigende Anzahl von Zählpunkten pro Anschlusspunkt kein Absinken der Kosten pro Punkt zur Folge hat, wird den höchstrichterlichen Vorgaben hinreichend Rechnung getragen. Im Streitfall übersteigen die verbleibenden Mehrkosten selbst bei vollständiger Außerachtlasssung derjenigen Kostenpositionen, bei denen die Betroffene Synergieeffekte nicht ausschließen konnte, den Schwellenwert. Im Ergebnis ist es somit unschädlich, dass die Betroffene nicht hinsichtlich sämtlicher geltend gemachter Mehrkosten Synergieeffekte auszuschließen vermochte.

Die Beschwerdeführerin hat die Kostenarten, bei denen eine erhöhte Anzahl von Zählpunkten zu Mehrkosten führen kann, im Ansatz zutreffend bei dem Aufwand für Messungen und Abrechnung in der Niederspannung identifiziert und zu Recht sämtliche Verwaltungsgemeinkosten für den Mehrkostennachweis außer Betracht gelassen. Zutreffend ist ihr Vorgehen auch, soweit sie die Mehrkosten ausschließlich aus den Kosten für die Zähler von Haus- und Kleingewerbekosten und nicht aus den Kosten der Zähler für leistungsgemessene bzw. Großkunden abgeleitet hat.

a. Bei der Kostenstelle Messung Niederspannung hat die Betroffene den Mehraufwand bei den anfallenden Materialkosten der Sache nach richtig ermittelt. Ihr Vorbringen, die aus dem Ein- und Ausbau sowie der Reparatur und Stichprobenprüfung resultierenden Kosten für Fremdleistungen seien vollständig abhängig von der Anzahl der Zähler, ist nachvollziehbar und wird von der Bundesnetzagentur auch nicht angegriffen. Von den genehmigten Kosten in Höhe von … € entfallen auf der Grundlage des vom Senat zugrunde gelegten konkreten Mengengerüstes Kosten in Höhe von … € auf die Mehrzähler (Kosten pro tatsächlichem Zählpunkt: …; Kostenerhöhung bei … Mehrzählern: … €). Auch den insgesamt entstandenen Materialaufwand in Höhe von … € hat die Betroffene schlüssig dargelegt. Der darauf entfallende Mehrkostenanteil liegt unter Anwendung der vorstehend beschriebenen konkreten Berechnungsmethode bei … €, so dass sich insgesamt Mehrkosten in Höhe von … € ergeben.

Zu Recht hat die Beschwerdeführerin bei den in Eigenleistung erbrachten Montagearbeiten nur den auf die mengenabhängigen reinen Montageleistungen entfallenden Kostenaufwand und nicht die Kosten für die nicht mengenabhängige Arbeitsvorbereitung in Ansatz gebracht. Die variablen Personalkosten betragen ausweislich der nachvollziehbaren und von der Bundesnetzagentur auch nicht angegriffenen Einzelstundenachweise … €.

Soweit die Beschwerdeführerin dagegen auf den Kleinkundenbereich geschlüsselte Personalkosten für … Vollzeitmitarbeiter in Höhe von … € (… € Aufwand für … Vollzeitmitarbeiter) für die Zählerablesung vor Ort, die Eingabe der Ableseergebnisse, Kontrollablesungen und die Pflege von Zählerstammdaten/Zähler-wechselbelegen berücksichtigt, können nicht sämtliche dieser Kosten als mengenabhängig bewertet werden. Im Hinblick auf die Zählerablesung vor Ort hat sie nicht schlüssig dargetan, dass die Personalkosten proportional abhängig von der Anzahl der Zählpunkte sind.

Entgegen der Auffassung der Betroffenen scheidet die Anerkennung einer Berücksichtigung von Synergieeffekten nach der Rechtsprechung des Senats nicht prinzipiell aus. Vielmehr hat der Senat in seinen Entscheidungen vom 22.01.2014 (VI-3 Kart 181/09) und 17.07.2013 (VI-3 Kart 101/09) darauf abgestellt, dass eine Vermutung des Inhalts, wonach Synergie-Effekte bei den Kosten für Messung und Ablesung zwingend auftreten, nicht bestehe und es insbesondere abgelehnt, derartige Synergieeffekte pauschal auf die Annahme zu stützen, dass die Zählerablesung in Sammelterminen geschehe. Danach kann sich die Bundesnetzagentur nicht auf pauschale Vermutungen beschränken, sondern muss der mit der Beschwerde konkret vorgebrachten Behauptung, derartige Synergie-effekte bestünden nicht oder seien jedenfalls nicht messbar, substantiiert entgegentreten.

Im Streitfall entspricht das Vorbringen der Bundesnetzagentur diesen Anforderungen. Die Bundesnetzagentur zeigt die Entstehung und das potentielle Ausmaß derartiger Effekte im Hinblick auf die von der Beschwerdeführerin in Ansatz gebrachten Personalmehrkosten auf, indem sie geltend macht, dass im Umfang der Selbstablesung im Versorgungsgebiet der Beschwerdeführerin erhebliche Synergie-Effekte einträten, die mit dem pauschal vorgenommenen Abzug eines Betrages von … EUR nicht erschöpfend erfasst werden könnten.

Da die Beschwerdeführerin im Rahmen der Mehrkostenermittlung Personalkosten ausdrücklich für die manuelle Zählerablesung vor Ort in Ansatz bringt, kann - anders als in den zuvor vom Senat entschiedenen Verfahren - gerade nicht angenommen werden, dass die Ablesung im wesentlichen im Wege des Selbstleseverfahrens geschieht. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, es werde überwiegend vom Selbstleseverfahren Gebrauch gemacht, hat die Bundesnetzagentur ausdrücklich und konkret in Abrede gestellt. Zudem ergibt sich aus dem Vorbringen der Betroffenen, dass jedenfalls auch Kosten für die manuelle Ablesung der Zähler vor Ort anfallen. Da schon auf der Grundlage ihres eigenen Sachvortrags nicht angenommen werden kann, dass das Selbstleseverfahren überwiegend und die manuelle Ablesung nur in einem kostenmäßig nicht relevanten Umfang praktiziert wird, wäre es Sache der Beschwerdeführerin gewesen, das Ausmaß der manuellen Ablesung und der darauf entfallenden Personalkosten aufzuzeigen.

Das Ausmaß des Selbstleseverfahrens ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nach der Rechtsprechung des Senats auch nicht unerheblich. Soweit der Senat in seinen Entscheidungen vom 22.01.2014 (VI-3 Kart 181/09) und 17.07.2013 (VI-3 Kart 101/09) ausgeführt hat, eine Ablesung durch „Sammeltermine“ entspreche nicht den üblichen tatsächlichen Verhältnissen entspreche, folgt daraus nicht, dass derartige Sammeltermine nicht im Einzelfall durchgeführt werden und zu Kostensenkungen führen können. Jedoch ist der pauschale Hinweis auf die Üblichkeit von Sammelterminen nicht geeignet, die konkrete Behauptung, eine detaillierte Kostenanalyse habe keine Synergie-Effekte aufgezeigt, zu erschüttern.

Im Streitfall hat die Bundesnetzagentur unter Hinweis darauf, dass es unstreitig zu Zählerablesungen vor Ort gekommen ist, vorgetragen, es liege nahe, dass in den 10- und 11-geschossigen Wohnhäusern unmittelbar nacheinander stattfindende Ablesetermine durchgeführt würden und sich der personelle Aufwand pro Zählpunkt im Vergleich zu der Ablesung in Ein- oder Zweifamilienhäusern verringere. Damit ist sie dem Vorbringen der Beschwerdeführerin substantiiert entgegen getreten und hat die Entstehung sowie das Ausmaß potentieller Synergieeffekte dargelegt. Angesichts dieses konkreten, die spezifischen Strukturmerkmale des Versorgungsgebiets aufgreifenden Vorbringens der Bundesnetzagentur wäre es Sache der Beschwerdeführerin gewesen, den Umfang der Selbstablesung sowie die dort praktizierte Vorgehensweise – Einzel- oder Sammeltermine – zu spezifizieren. Dieser Darlegungslast ist die Beschwerdeführerin nicht nachgekommen.

Dagegen sind die weiteren, zum Personalaufwand zählenden Kosten für die Eingabe der Ableseergebnisse, Kontrollablesungen sowie die Daten/Belegpflege von der Menge der Zählpunkte abhängig. Allerdings ist weder anhand der von der Beschwerdeführerin vorgelegten Einzelnachweise noch auf der Grundlage ihres Vorbringens in der mündlichen Verhandlung eine präzise Zuordnung der Kosten zu den genannten Bereichen möglich. Da aber auch bei Außerachtlassung der gesamten auf diesen Bereich entfallenden Personalkosten in Höhe von … € die Mehrkostenschwelle überschritten ist, ist es im Ergebnis unerheblich, dass Synergieeffekte im Hinblick auf die hier geltend gemachten Mehrkosten nicht auszuschließen sind. Bleiben die Personalkosten insoweit unberücksichtigt, ergeben sich nach der vorstehend dargestellten Berechnungsmethode bei dem allein in Ansatz zu bringenden Personalaufwand für die Montage in Höhe von … € Mehrkosten in Höhe von … €. Die rechnerische Differenz zur Mehrkostenermittlung der Beschwerdeführerin beträgt … €. Auch der Abzug dieses Betrags von der Summe der Mehrkosten führt nicht zu einem Unterschreiten des Schwellenwertes.

Die weiteren als Mehraufwand geltend gemachten sonstigen betrieblichen Kosten für „Verluste aus dem Abgang von Anlagevermögen“ sind erkennbar abhängig von der Menge der Zähler und damit vollständig variabel. Bei den durch Einzelnachweis belegten und von der Bundesnetzagentur nicht angegriffenen Kosten in Höhe von … € ergeben sich Mehrkosten in Höhe von … €.

Zu Recht hat die Betroffene ferner für die Bewertung der Mehrkosten bei den kalkulatorischen Abschreibungen, der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung und der kalkulatorischen Gewerbesteuer die stückbezogenen Zähler und Messeinrichtungen einbezogen und nur die Kapitalkosten der Kleinkundenzähler in den Mehrkostennachweis einfließen lassen. In rechnerischer Hinsicht leidet die Mehrkostenermittlung dagegen wiederum an der sich durch die Verwendung des prozentualen Anteils ergebenden Ungenauigkeit. Anstelle der von der Beschwerdeführerin ermittelten Beträge ergeben sich Mehrkosten bei den kalkulatorischen Abschreibungen in Höhe von … €, bei der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung in Höhe von … € und bei der kalkulatorischen Gewerbesteuer in Höhe von … €

Auch die Berücksichtigung der kostenmindernden Erlöse ist inhaltlich nicht zu beanstanden. Rechnerisch ergibt sich wiederum ein von der Ermittlung der Beschwerdeführerin abweichender Wert in Höhe von … €.

b. Den Mehraufwand für die Kostenstelle Abrechnung Niederspannung hat die Betroffenen dem Grunde nach zutreffend ermittelt. Das Vorbringen, die aus der betrieblichen Kostenstelle „Verbrauchsabrechnung“ separierten Personalkosten für die Erstellung, Korrektur und Prüfung von Rechnungen bzw. Zwischenrechnungen sowie die Bearbeitung des Belastungsausgleichs KWK, der Abgaben und Steuern verhielten sich vollständig variabel zur Anzahl der Zählpunkte, ist plausibel und wird von der Bundesnetzagentur nicht angegriffen. Dies gilt auch im Hinblick auf die der betrieblichen Kostenstelle „Zählerwesen/Außendienst“ entnommenen und in die Mehrkostenermittlung einbezogenen Kosten für die Verarbeitung der Messwerte und Plausibilitätsprüfungen von Rechnungsinhalten. Auch die auf der betrieblichen Kostenstelle „Kundenservice“ gebuchten Personalkosten für die Verwaltung der Kundenstammdaten, die Durchführung des Lieferantenwechsels sowie die Erbringung von Beratungsdienstleistungen sind mengenabhängig. Die Schlüsselung der Kosten auf den Kleinkundenbereich ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Zu Recht sind darüber hinaus kostenmindernde Erlöse berücksichtigt worden. Bei rechnerischer Korrektur der von der Beschwerdeführerin ermittelten Ergebnisse ergeben sich Mehrkosten in Höhe von … € für die Personalkosten sowie kostenmindernde Erlöse in Höhe von … €.

Danach beträgt die Summe der Mehrkosten für die Kostenstelle Messung Niederspannung … €, für die Kostenstelle Abrechnung Niederspannung … €. Der sich ergebende Gesamtbetrag in Höhe von … € übersteigt den Schwellenwert in Höhe von unstreitig … €.

II.

Soweit die Betroffene geltend macht, die Bundesnetzagentur habe die Tagesneuwerte der Altanlagen, die für die Ermittlung der Abschreibungen und der Eigenkapitalverzinsung maßgeblich sind, auf der Grundlage rechtswidriger Preisindizes ermittelt, hat die Beschwerde ebenfalls Erfolg.

1. Auf die Beschwerden weiterer Netzbetreiber gegen die Festlegungen der Beschlusskammer 8 und 9 der gegnerischen Bundesnetzagentur vom 17.10.2007, die bestimmen, welche Preisindizes von den Netzbetreibern bei der Ermittlung der Tagesneuwerte nach § 6 Abs. 3 StromNEV in Anwendung zu bringen sind, hat der erkennende Senat in insgesamt 19 Musterverfahren die angegriffenen Festlegungen mit Beschlüssen vom 06.06.2012 (u.a. VI-3 Kart 269/07 (Gas) und VI-3 Kart 391/07 (Strom)) für rechtswidrig erklärt und aufgehoben. In den Gründen, auf die vollumfänglich Bezug genommen wird, hat der Senat darauf erkannt, dass die Beschwerdeführerinnen sich zu Recht inhaltlich gegen die von der Beschlusskammer gebildeten Mischindizes wendeten. Mit diesen sei eine sachgerechte Ermittlung von Tagesneuwerten schon deshalb nicht gewährleistet, weil weder die Einbindungs- und Montageleistungen der Anlagen und Anlagenteile mit Lohnindizes des Wirtschaftszweigs „Produzierendes Gewerbe“ der Fachserie 16 noch dabei erzielte Produktivitätsfortschritte durch einen in diesem Wirtschaftszweig verzeichneten Produktivitätsfortschritt repräsentativ abgebildet würden. Unabhängig davon habe die Beschlusskammer es auch rechtsfehlerhaft unterlassen, die ermittelten Mischindizes auf ihre Plausibilität zu überprüfen. Mit Beschluss vom 12.11.2013 (EnVR 33/12) hat der Bundesgerichtshof die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur gegen die vom erkennenden Senat getroffene Entscheidung zu den Preisindizes Gas (VI-3 Kart 269/07) zurückgewiesen. Die weiteren Rechtsbeschwerden, auch in Sachen Preisindizes Strom, hat die Bundesnetzagentur daraufhin zurückgenommen.

Auf die Beschwerde der Betroffenen gegen die Festlegung der Beschlusskammer 8 (BK 8-07/272) hat der erkennende Senat die Festlegung in dem Verfahren VI-3 Kart 406/07 durch Beschluss vom 03.12.2014 aufgehoben.

2. Die von der Beschwerdeführerin erstmals mit Schriftsatz vom 30.05.2014 und damit nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist erhobene Rüge, das Ausgangsniveau sei wegen der seitens der Bundesnetzagentur verwendeten Preisindizes fehlerhaft ermittelt, war entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur nicht als verspätet zurückzuweisen. Der allgemeine Grundsatz des Verwaltungsprozessrechts, wonach das Gericht nur an das Ziel einer Klage oder eines Rechtsmittels, nicht aber an die rechtliche Begründung gebunden ist, gilt auch für das Beschwerdeverfahren nach §§ 75 ff. EnWG (BGH, Beschl. v. 06.11.2012, EnVR 101/10). Zwar ist das Beschwerdegericht nicht gehalten, Feststellungen der Regulierungsbehörde, die im Beschwerdeverfahren nicht angegriffen worden sind, von Amts wegen zu überprüfen (vgl. BGH, Beschl. v. 06.11.2012, EnVR 101/10; v. 21.07.2009, EnVR 12/08; v. 28.06.2005, KVR 27/04). Daraus folgt jedoch nicht, dass der Gegenstand des Beschwerdeverfahrens auf einzelne Feststellungen beschränkt ist, die der angefochtenen Entscheidung der Regulierungsbehörde zugrunde liegen. Streitgegenstand ist vielmehr der prozessuale Anspruch, gekennzeichnet zum einen durch die begehrte Rechtsfolge, wie sie in dem Antrag zum Ausdruck gebracht wird, sowie zum anderen durch den Sachverhalt, aus dem sich die Rechtsfolge ergeben soll (vgl. BVerwG, Urteil v. 31.08.2011, 8 C 15/10, mwN).

Der Streitgegenstand der vorliegenden Beschwerde gegen die Festlegung der Erlösobergrenzen für die 1. Regulierungsperiode ist gekennzeichnet durch das Begehren der Beschwerdeführerin, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und eine ihr günstigere Festsetzung zu veranlassen sowie durch die von der Bundesnetzagentur herangezogenen, den angefochtenen Bescheid tragenden Erwägungen. Einzelne Elemente dieses Sachverhalts bilden demgegenüber grundsätzlich keinen selbständigen Streitgegenstand. Demnach wird der Streitgegenstand entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur insbesondere nicht durch die Einwendungen gegen die Bestimmung des Ausgangsniveaus festgelegt. Vielmehr sind grundsätzlich auch solche Elemente des dem Beschwerdebegehren zugrundeliegenden Sachverhalts zu berücksichtigen, auf die sich der Beschwerdeführer erst nach Ablauf der Frist zur Begründung des Rechtsmittels gestützt hat. Aus der Bestimmung des § 78 Abs. 4 Nr. 2 EnWG, wonach der Beschwerdeführer innerhalb der Begründungsfrist die Tatsachen und Beweismittel angeben muss, auf die sich die Beschwerde stützt, folgt nichts anderes. Zweck dieser Vorschrift ist zum einen die Festlegung des Streitgegenstands; zum anderen ist ihr zu entnehmen, dass das Gericht nicht gehalten ist, nicht angegriffene Feststellungen der Regulierungsbehörde von Amts wegen zu überprüfen. Eine Präklusionswirkung des Inhalts, dass der Beschwerdeführer gehindert wäre, nach Ablauf der Begründungsfrist weitere Tatsachen und Beweismittel anzuführen, kann hingegen weder aus dem Wortlaut der Vorschrift noch aus deren Sinn und Zweck oder aus sonstigen für die Auslegung relevanten Umständen abgeleitet werden (BGH, Beschl. v. 06.11.2012, EnVR 101/10 mwN).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 09.10.2012 (EnVR 88/10). Eine Anpassung des Ergebnisses der letzten Kostenprüfung setzt danach voraus, dass der Netzbetreiber im Ent-geltgenehmigungsverfahren diejenigen Kostenpositionen geltend gemacht hat, deren Anerkennung die Regulierungsbehörde zu Unrecht abgelehnt hat. Dieses ist nach dem von der Bundesetzagentur nicht angegriffenen Vorbringen der Beschwerdeführerin der Fall. Zudem hat sie gegen die entsprechende Festlegung Beschwerde eingelegt.

Die Beschwerdeführerin ist schließlich auch nicht durch den am 21.12.2011 mit der Bundesnetzagentur geschlossenen Vergleichsvertrag daran gehindert, ihre Beschwerde auch auf den Gesichtspunkt „Preisindizes“ zu stützen, denn in § 6 haben die Beteiligten diesen Einwand ausdrücklich für weiter verfolgbar erklärt.

III.

Soweit die Beschwerdeführerin eine Anpassung der kalkulatorischen Gewerbesteuer begehrt, hat die Beschwerde ebenfalls Erfolg. Die Anpassung ist zum einen im Hinblick auf die von der Bundesnetzagentur vorgenommenen Änderungen bei der Eigenkapitalverzinsung wegen der Neufestlegung der Zinssätze vom 7. Juli 2008 erforderlich. Zum anderen hätte die Bundesnetzagentur die der Bestimmung des Ausgangsniveaus zugrunde liegende kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung unter Anwendung rechtsfehlerfrei bestimmter Preisindizes zur Ermittlung der Tagesneuwerte berechnen und angesichts der sich daraus ergebenden Veränderung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsungsbasis die kalkulatorische Gewerbesteuer anpassen müssen. Aus der in § 8 StromNEV vorgeschriebenen Anbindung der kalkulatorischen Gewerbesteuer an die Bemessungsgrundlage der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung folgt, dass bei einer Veränderung der Bemessungsgrundlage auch die Gewerbesteuer anzupassen ist (BGH, Beschl. v. 09.10.2012, EnVR 86 und 88/10) Insoweit ist unerheblich, ob die Betroffene eine entsprechende Anpassung bereits im - vor der Neufestlegung der Zinssätze und der Aufhebung der Festlegung zu den Preisindizes abgeschlossenen – Entgeltgenehmigungsverfahren beantragt hat. Die Anpassung der kalkulatorischen Gewerbesteuer stellt sich als rechnerische Folge aus der Änderung der Bemessungsgrundlage dar und bedarf keines zusätzlichen tatsächlichen Vorbringens seitens des Netzbetreibers (BGH, a.a.O.).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG. Angesichts der Rücknahme einzelner sowie des Erfolgs der Antragstellerin hinsichtlich der noch rechtshängigen Beschwerdepunkte entspricht es der Billigkeit, die Kosten im Verhältnis des wechselseitigen Obsiegens und Unterliegens zu verteilen. Dabei waren entsprechend der Vereinbarung der Parteien die Kosten, soweit sie auf den zurückgenommenen Teil der von dem Vergleich erfassten Beschwerdepunkte entfielen, gegeneinander aufzuheben. Zudem war zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin auch hinsichtlich des mittels der Beschwerde verfolgten Rechtsschutzziels, eine Bereinigung des Effizienzwertes zu erreichen, den ursprünglichen Beschwerdeumfang reduziert hat.

II.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf

§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen setzt der Senat unter Zugrundelegung der übereinstimmenden Angaben der Betroffenen und der Bundesnetzagentur wie folgt fest:

bis zum 23.06.2010 auf bis zu … Euro,

bis zum 20.01.2012 auf bis zu … Euro,

bis zum 30.05.2014 auf bis zu … Euro

bis zum 10.09.2014 auf bis zu … Euro

sodann auf bis zu … Euro

Der ursprüngliche Beschwerdewert reduzierte sich infolge der Teilrücknahmen auf den Wert der zwischen den Parteien noch streitigen Beschwerdepunkte.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG).