Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-2 U (Kart) 1/13

G r ü n d e :

I. Die Klägerin, Rechtsnachfolgerin der M. GmbH (im Folgenden nur noch: Klägerin), fordert mit der Klage Erstattung angeblich zuviel gezahlter Stromnetznutzungsentgelte für den Monat Januar 2008. Sie verkauft unter anderem Elektrizität an Endverbraucher, während die Beklagte in Westfalen ein Verteilnetz betreibt, das sie der Klägerin zur Durchleitung von Strom zur Verfügung stellte. Nach den Vertragsunterlagen steht der Beklagten hinsichtlich der Netznutzungsentgelte ein einseitiges Preisbestimmungsrecht zu (vgl. Lieferanten-Rahmenvertrag Anlage K 2 unter Nr. 9 sowie Anlagen dazu). Die Klägerin ermächtigte die Beklagte schriftlich, Netznutzungsentgelte von ihren Bankkonten einzuziehen und erklärte dazu (Anlage K 4):

„… erteilen wir die Einzugsermächtigung ausdrücklich, ohne die Zulässigkeit der Erhebung der Beträge für Netznutzung, Abrechnung und Zählung anzuerkennen. Wir weisen nochmals darauf hin, dass sämtliche diesbezüglichen Zahlungen von uns unter dem Vorbehalt der Rückforderung für den Fall der Unzulässigkeit der angeforderten Beträge erfolgen.“

Die Beklagte berechnete der Klägerin für den Monat Januar 2008 Netznutzungsentgelte aufgrund des damals gültigen Preisblatts (Anlage K 3), das dem in der sog. ersten Genehmigungsrunde ergangenen und bestandskräftigen Beschluss der Bundesnetzagentur von 29. August 2006 entsprach (BK 8-05/065, Anlage K 15, K 31 - befristet für den Zeitraum vom 1. September 2006 bis zum 31. Dezember 2007).

Die Klägerin hat mit der Klage geltend gemacht, für den Monat Januar 2008 durch Bankeinzug Netznutzungsentgelte im Betrag von 237.864,01 Euro an die Beklagte entrichtet zu haben. Die Beklagte habe diese trotz Genehmigung durch die Bundesnetzagentur, gemessen an § 315 BGB, unbillig überhöht berechnet. Dies zeige sich auch an dem in der zweiten Genehmigungsrunde ergangenen, ebenfalls bestandskräftigen Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. Januar 2008 (BK 8-07/189, Anlage K 25 - für den Zeitraum vom 1. Februar bis zum 31. Dezember 2008 ergangen), womit die Netznutzungsentgelte der Beklagten nochmals herabgesetzt worden seien. Tatsächlich seien diese auch wegen weiterer, von der Bundesnetzagentur nicht oder nicht zureichend geprüfter Berechnungsansätze, zu denen die Klägerin näher ausgeführt hat, zusätzlich unbillig überhöht gewesen.

Ihre Forderung hat die Klägerin außerdem hilfsweise auch auf Verstöße gegen kartellrechtliche Normen und auf diesbezügliche Schadensersatzansprüche gestützt.

Sie hat eine Bestimmung des billigen Netznutzungsentgelts (einschließlich von Mess- und Verrechnungsentgelten) durch das Gericht sowie eine Verurteilung der Beklagten zur Erstattung überzahlter Entgelte begehrt, hilfsweise eine Verurteilung zu kartellrechtlichem Schadensersatz. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und hat dem Vorbringen der Klägerin widersprochen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat die für Januar 2008 berechneten Netznutzungsentgelte mangels substantiierter Darlegung durch die Klägerin nach Maßgabe des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 15. Mai 2012 (EnZR 105/10, Stromnetznutzungsentgelt V) für nicht unbillig überhöht gehalten. Wegen der tatsächlichen Feststellungen und der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil des Landgerichts verwiesen.

Dagegen hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie die Klageziele weiterverfolgt. Sie hält die vom Landgericht an die Darlegung durch den Netznutzer gestellten Anforderungen für übersetzt und trägt dazu sowie zur Unrichtigkeit des im ersten Genehmigungsverfahren ergangenen Bescheids der Bundesnetzagentur von 29. August 2006 (BK 8-05/065, Anlage K 15, K 31) ergänzend vor. Ihrer Meinung nach hat das Landgericht vorgetragenen Bedenken nachgehen und die Beklagte zu einer Offenlegung ihrer Kalkulation und zur Vorlage der („ungeschwärzten“) Genehmigungsunterlagen auffordern müssen. Sie verweist insoweit auf dahingehende Zwischenentscheidungen mehrerer Landgerichte (Anlagen BK 2 bis BK 9).

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils,

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1. das Gericht möge das billige Netznutzungsentgelt einschließlich der Mess- und Verrechnungsentgelte für die Nutzung des Stromversorgungsnetzes der Beklagten durch die Klägerin zur Stromversorgung ihrer Kunden, die sie im Januar 2008 im Netzgebiet der Beklagten angemeldet und versorgt hat, einschließlich der Nutzung der vorgelagerten Netze bestimmen sowie die Beklagte verurteilen, die Differenz zwischen den ausweislich der Auflistung Anlage K 1 tatsächlich gezahlten Entgelten für die Netznutzung im Januar 2008 in Gesamthöhe von 237.864,01 Euro und dem vom Gericht bestimmten billigen Entgelt für den Monat Januar 2008 für die Netznutzung zuzüglich Umsatzsteuer nebst Rechtshängigkeitszinsen an sie, die Klägerin, zu zahlen,

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2. hilfsweise für den Fall, dass der Antrag zu 1. abgewiesen wird, die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin, Schadensersatz in Höhe der Differenz zwischen dem für Januar 2008 gezahlten Netznutzungsentgelt in Höhe von 237.864,01 Euro (netto) und dem vom Gericht nach § 287 ZPO festgestellten kartellrechtlich zulässigen Entgelt nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie tritt dem Berufungsvorbringen entgegen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf das Protokoll über den Senatstermin Bezug genommen.

II. Die Berufung ist unbegründet. Die Klägerin hat wegen der für den Monat Januar 2008 entrichteten Netznutzungsentgelte keine Erstattungs- oder Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte. Das Urteil des Landgerichts ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

1. Der Bemessung der Netznutzungsentgelte ist die im ersten Genehmigungsverfahren ergangene bestandskräftige Genehmigung der Bundesnetzagentur vom 29. August 2006 (BK 8-05/065, Anlage K 15) zugrunde zu legen. Die Genehmigung war zwar bis zum 31. Dezember 2007 befristet, wohingegen es im Streitfall um die für den Monat Januar 2008 berechneten Entgelte geht. Die sog. zweite Genehmigungsrunde ist in Bezug auf die Beklagte indes erst mit dem Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. Januar 2008 beendet worden (BK 8-07/189, Anlage K 25), der vom 1. Februar 2008 an anzuwenden gewesen ist. Hinsichtlich des Monats Januar 2008 hat eine Genehmigungslücke bestanden, die von der Beklagten seinerzeit faktisch nur dadurch hat geschlossen werden können, indem sie der Bemessung der Netznutzungsentgelte weiterhin die bis zum 31. Dezember 2007 befristete erste Genehmigung zugrunde gelegt hat. Dies ist nicht zu kritisieren, zumal die Beklagte den zweiten Genehmigungsbescheid bei der Berechnung und Einziehung der fraglichen Netznutzungsentgelte nicht gekannt hat. Er kann bei der Bestimmung des Entgelts allenfalls, soweit erforderlich, ergänzend verwertet werden.

Der erste Genehmigungsbeschluss der Bundesnetzagentur vom 29. August 2006 kann bei der Kontrolle des Netznutzungsentgelts für den Monat Januar 2008 materiell herangezogen werden. Ihm liegen zwar die Unternehmensdaten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres zugrunde. Doch sind diese jedenfalls auch noch für den Monat Januar 2008 aussagekräftig, weil der Streitfall allein den ersten, nach Ablauf der Genehmigung folgenden Monat betrifft. Die Verwendung der Ergebnisse der nach Inkrafttreten des EnWG 2005 durchgeführten Entgeltgenehmigungsverfahren sind vom Bundesgerichtshof gebilligt und die Kürzungen der Regulierungsbehörde im Rahmen der Entgeltgenehmigungsverfahren sind vom ihm als taugliche Vergleichsparameter angesehen worden (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2011 - EnZR 32/10, Rn. 25; Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, Stromnetznutzungsentgelt IV, Rn. 41 ff.). Damit stimmt die Ansicht der Klägerin überein, wonach sich bei dem in Rede stehenden Gegenstand die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen so rasch nicht änderten (GA 570).

Für sich betrachtet ist ebenso die Tatsache, dass die Bundesnetzagentur im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens eine Entgeltprüfung aufgrund eines bestimmten Prüfungsrasters vorgenommen und mit Blick auf besonders kostenintensive Bereiche Prüfungsschwerpunkte gebildet hat (vgl. den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 29. August 2006 - 8 BK-05/065, Anlage K 15, insbesondere S. 3, 53 ff.), nach der Entscheidung Stromnetznutzungsentgelt V des Bundesgerichtshofs kein Grund, die Ergebnisse nur eingeschränkt oder gar nicht zu verwerten (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10, Stromnetznutzungsentgelt V, Rn. 36, unter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, Stromnetznutzungsentgelt IV, Rn. 41 ff., und BGH, Urteil vom 8. November 2011 - EnZR 32/10, Rn. 25). Dem Kartellsenat des Bundesgerichtshofs ist bei der Entscheidung Stromnetznutzungsentgelt V bekannt gewesen, dass die Bundesnetzagentur in der zur Verfügung stehenden Zeit im Detail ein lediglich beschränktes Prüfungsprogramm hat bewältigen können und Prüfungsschwerpunkte hat setzen müssen. Dies ist so auch aus der ergangenen Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur hervorgegangen.

2. In rechtlicher Hinsicht sind der Billigkeitsprüfung nach § 315 Abs. 1, Abs. 3 BGB die der Klägerin bekannten Rechtssätze des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 15. Mai 2012 (EnZR 105/10, Stromnetznutzungsentgelt V) zugrunde zu legen. Danach kommt es für die Beurteilung, ob die Entgeltfestsetzung des Netzbetreibers im Sinne von § 315 BGB billig und angemessen ist, darauf an, inwiefern das geforderte oder eingezogene Netznutzungsentgelt der Deckung der Kosten des Netzbetriebs und der Erzielung eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns dient. Vor dem Inkrafttreten des EnWG 2005 hat auf vorgetragene Zweifel dabei dem Netzbetreiber oblegen, im Einzelnen vorzutragen und notfalls zu beweisen, welche allgemeinen und besonderen Kosten abzudecken gewesen sind und welche Einnahmen er unter anderem zur Bildung von Rücklagen, zur Finanzierung von Investitionen oder zur Verzinsung des Eigenkapitals mit dem berechneten Entgelt hat erzielen wollen (BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 - EnZR105/10, Stromnetznutzungsentgelt V, Rn. 35; Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, Stromnetznutzungsentgelt IV, Rn. 33 m.w.N.).

Nach dem Inkrafttreten des EnWG 2005 kann sich der Netzbetreiber - in einem ersten Schritt - zur Darlegung der Billigkeit der von ihm verlangten Netznutzungsentgelte mit Erfolg auf die Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur berufen. Diese bildet - der die Entgeltkontrolle regelnden Rechtsvorschriften und ihrer Anwendung durch die Bundesnetzagentur wegen - ein gewichtiges Indiz für die Billigkeit und Angemessenheit der genehmigten Entgelte (BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10, Stromnetznutzungsentgelt V, Rn. 36, 34 m.w.N.; Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, Stromnetznutzungsentgelt IV, Rn. 41 ff.; Urteil vom 8. November 2011 - EnZR 32/10. Rn. 25). Auf dieser Grundlage obliegt dem Netznutzer, der Erstattung angeblich überhöht berechneter und gezahlter Netznutzungsentgelte beansprucht, im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen die genehmigten Entgelte überhöht sein sollen, dies zu dem Zweck, die indizielle Wirkung der Entgeltgenehmigung zu erschüttern. Gelingt ihm das, hat der Netzbetreiber - wie früher auch - seine Kostenkalkulation vorzulegen und diese im Einzelnen, in sich geschlossen und nachvollziehbar zu erläutern (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10, Stromnetznutzungsentgelt V, Rn. 36; Urteil vom 8. November 2011 - EnZR 32/10, Rn. 20).

Mit der Forderung einer Erschütterungsdarlegung durch den Netznutzer knüpft der Bundesgerichtshof an die Rechtsregeln beim Anscheinsbeweis und bei sog. tatsächlichen Vermutungen an (vgl. dazu Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., vor § 284 ZPO, Rn. 29 m.w.N.). Danach hat der Netznutzer im Rahmen einer Erschütterungsdarlegung - so richtigerweise auch das Landgericht (UA 9) - einen abweichenden Sachverhalt darzutun (und diesen streitigenfalls nachzuweisen), bei dessen Vorliegen die Indizwirkung möglicherweise nicht mehr „funktioniert“, mit anderen Worten, bei dem die ernsthafte Möglichkeit eines unbilligen und unangemessenen Netznutzungsentgelts gegeben ist (vgl. BGHZ 6, 169, 170; BGH NJW 1991, 230, 231).

Dabei - wie das Landgericht (UA 8) - generell von „hohen Hürden“ für eine Erschütterungsdarlegung zu sprechen, ist jedoch zu unscharf, um daraus bestimmte Anforderungen an die Darlegung abzuleiten. Der Netznutzer kann zur Erschütterung des Ergebnisses der Entgeltprüfung durch die Regulierungsbehörden zum Beispiel dartun, die Entgeltgenehmigung beruhe auf (im Genehmigungsverfahren unaufgedeckten) unrichtigen Tatsachenangaben des Netzbetreibers (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10, Stromnetzungsentgelt V, Rn. 23). Auch kann er vortragen, die erhobenen Netznutzungsentgelte überstiegen die tatsächlichen Kosten des Netzbetriebs und führten zu einem unternehmensbedingt nicht mehr zu rechtfertigenden Gewinn (vgl. BGH a.a.O, Rn. 35). Genauso kann ein Verstoß der Regulierungsbehörde gegen konkrete bei der Entgeltgenehmigung zu beachtende Rechtsvorschriften zur Erschütterung des Prüfergebnisses herangezogen werden (vgl. BGH a.a.O., Rn. 34 m.w.N.). Eine abschließende Aufzählung ist dies nicht. Stets muss die Darlegung indes einen Bezug zu dem konkreten Genehmigungsverfahren aufweisen.

Auch hat der Netznutzer mit der Erschütterungsdarlegung die daraus folgenden Auswirkungen auf das genehmigte Netznutzungsentgelt konkret und nachvollziehbar darzulegen, sofern diese nicht offensichtlich sind. Dagegen schließt der bloße Angriff gegen einzelne Positionen der Entgeltgenehmigung nicht aus, dass mit Rücksicht auf den dem Netzbetreiber bei der Entgeltbestimmung gemäß § 315 Abs. 3 BGB zustehenden Entscheidungsspielraum oder Kostenkompensationen - trotz gewisser bestehender Mängel - die Entgeltfestsetzung im Ergebnis dennoch gutzuheißen, d.h. nicht unbillig oder unangemessen überhöht, ist. Werden die preislichen Auswirkungen nicht nachvollziehbar vorgetragen, kann entgegen der Berufung ebenso wenig überprüft werden, ob die ernsthafte Möglichkeit einer unbilligen Überhöhung der Netznutzungsentgelt besteht. Netznutzer, welche die vorgenannten Darlegungsanforderungen nicht erfüllen, stützen die Rückforderungsklage hinsichtlich gezahlter Netznutzungsentgelte auf lediglich vermutete Annahmen, die als Entscheidungsgrundlage ausscheiden.

Soweit der Bundesgerichtshof in diesem Zusammenhang auf die Möglichkeit der Tatsachengerichte verwiesen hat, nach ihrem Ermessen gemäß § 142 ZPO die Vorlage der Genehmigungsunterlagen anzuordnen (womit vor allem die in Prozessen zu großen Teilen unkenntlich gemachten, „geschwärzten“ Genehmigungsbescheide, aber auch andere Unterlagen, wie zum Beispiel der Bericht des Netzbetreibers nach § 28 Abs. 1 StromNEV, gemeint sind; vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10, Stromnetnutzungsentgelt V, Rn. 36), ist daran zu erinnern: Die Anordnung der Urkundenvorlegung nach § 142 ZPO erlaubt prozessual keine Ausforschung des beklagten Netzbetreibers. Sie befreit den Netznutzer, der die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung zu erschüttern hat, nicht von der insoweit ihn treffenden Darlegungslast. Urkundenvorlegungen dürfen nicht allein zu dem Zweck, Informationen zu gewinnen, angeordnet werden, sondern nur bei Vorliegen schlüssigen und auf konkrete Tatsachen bezogenen Parteivortrags (BGH, Urteil vom 26. Juli 2007 - XI ZR 277/05, Rn. 20).

Der im tatbestandlichen Teil des Urteils wiedergegebene Zahlungsvorbehalt der Klägerin lässt im vorliegenden Rückforderungsprozess im Übrigen eine Erstattungsforderung zu (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10, Stromnetznutzungsentgelt V, Rn. 33 m.w.N.; Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, Stromnetznutzungsentgelt IV, Rn. 26 ff.; Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, Stromnetznutzungsentgelt I, Rn. 19).

3. Am vorstehend dargestellten Verständnis gemessen hat die Klägerin die Indizwirkung des Genehmigungsbeschlusses der Bundesnetzagentur vom 29. August 2006 nicht durch einen konkreten und schlüssigen Tatsachenvortrag erschüttert. Demgemäß hat der Senat von einer nach § 142 ZPO an die Beklagte zu richtenden Anordnung, die („ungeschwärzten“) Genehmigungsunterlagen vorzulegen, abgesehen. Es hat folglich bei der indiziellen Wirkung der Genehmigung zu verbleiben, wonach die der Genehmigung entsprechend eingezogenen Netznutzungsentgelte nicht als unbillig anzusehen sind.

a) Ob der von der Berufung kritisierten Annahme des Landgerichts beizupflichten ist, der Bundesnetzagentur sei im Entgeltprüfungsverfahren nach § 23a EnWG 2005 generell ein Beurteilungsspielraum einzuräumen (UA 9), kann auf sich beruhen. Jedenfalls hat der zur einseitigen Leistungsbestimmung Berechtigte, hier die Beklagte als Netzbetreiber, nach § 315 Abs. 3 BGB einen Entscheidungsspielraum bei der Bemessung der Netznutzungsentgelte. Seine Entscheidung ist, sofern sie sich, so im Streitfall, innerhalb einer hinzunehmenden Bandbreite bewegt, zu akzeptieren (so auch Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 315 BGB Rn. 10). Die Indizwirkung der Preisgenehmigung durch die Bundesnetzagentur wirkt sich demnach in der Weise auf die Preisbestimmung nach § 315 BGB aus, als sie mittelbar auch den Gestaltungsspielraum des Netzbetreibers bei der Festlegung der Netznutzungsentgelte umschreibt.

b) Im Einzelnen (und entsprechend dem Aufbau der Berufungsbegründung unter II.3., GA 550 f., 565 ff.):

aa) Eine mit dem Höchstsatz von 40 % (§ 6 Abs. 2 Satz 4 Strom NEV) anzusetzende kalkulatorische Eigenkapitalquote ist in den beiden ersten Genehmigungsverfahren nicht beanstandet worden (vgl. Anlage K 15, K 31 S. 19 f.; Anlage K 25 S. 23 ff.). Daraus leitet die Klägerin zu Unrecht pauschal ab, die Eigenkapitalquote der Beklagten sei von der Regulierungsbehörde in keiner Weise geprüft worden. Dies ist den Genehmigungsbescheiden so jedoch nicht zu entnehmen. Die Begründung der Genehmigungsbescheide ist bei verständiger Auslegung vielmehr so zu deuten, die Eigenkapitalquote sei mit dem Ergebnis überprüft worden, dass die Behörde eine solche von 40 % für vertretbar erachtet hat. Wie im Verfahren Stromnetznutungsentgelt V mangelt es dem Vortrag der Klägerin folglich weiterhin an einer konkreten Darlegung, ob und inwieweit die Regulierungsbehörde (Bundesnetzagentur) die angesetzte Eigenkapitalquote nicht auf ihre sachliche Richtigkeit und Angemessenheit überprüft hat (vgl. insoweit bereits BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10, Rn. 38).

Sofern man den Vortrag der Klägerin, eine kalkulatorische Eigenkapitalquote von mehr als 20% sei jedenfalls unbillig und unangemessen, als widerspruchsfrei ansieht, fehlt es darüber hinaus an der erforderlichen schlüssigen Erschütterungsdarlegung. So hat die Klägerin Vergleiche zu angeblichen bilanziellen Eigenkapitalquoten der vier großen Stromkonzerne gezogen und behauptet, deren Eigenkapitalquoten hätten 2007 durchschnittlich bei lediglich etwa 28 %, beim RWE-Konzern in den Jahren 2007 bis 2009 sogar nur zwischen 15 und 18 % gelegen. Bei mittelständischen Unternehmen hat die Klägerin im Jahr 2007 eine durchschnittliche bilanzielle Eigenkapitalquote von geschätzt etwa 24 % ausgemacht. Dass sich bilanzielle und kalkulatorische Eigenkapitalquoten möglicherweise nicht ohne Weiteres eignen, zum Vergleich unmittelbar gegenübergestellt zu werden, hat die Klägerin oberflächlich mit der Behauptung zu entkräften gesucht, die kalkulatorische Eigenkapitalquote bewege sich der Höhe nach in einer Spannbreite des 1,25 bis 1,5-Fachen der bilanziellen Eigenkapitalquote. Schwerer wiegt, dass sie Eigenkapitalquoten durchschnittlicher und in verschiedenen Wirtschaftsbranchen tätiger Unternehmen mit der Kapitalquote eines Stromverteilnetzbetreibers, der die Beklagte ist, verglichen sehen will. Der Betrieb von Stromnetzen, die für gewöhnlich großenteils im Eigentum der Netzbetreiber stehen, bringt im Allgemeinen einen hohen Eigenkapitalanteil mit sich, der den Kapitaleinsatz durchschnittlicher Unternehmen übersteigt (so auch OLG Naumburg, Urteil vom 9. November 2010 - 1 U 40/10, ZNER 2011, 73, 75; vom Bundesgerichtshof, Urteil vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10, Stromnetznutzungsentgelt V, Rn. 38, mittelbar bestätigt), mit der Folge, dass deren kalkulatorische Eigenkapitalquote im Prinzip nicht vergleichbar ist oder dies nur unter Vornahme näher begründeter Zu- und/oder Abschläge werden kann, welche die Klägerin indes nicht dargelegt hat.

Zwar hat die Klägerin in tabellarischer Form das Ergebnis einer sog. Sensivitäts-Analyse vorgetragen, wonach sich bei Absenken der kalkulatorischen Eigenkapitalquote von 40 % auf 20 % die Netzkosten um 13 % ermäßigten (GA 81 f.). Daraus hat sie gefolgert, das Netznutzungsentgelt sei allein wegen der Position Eigenkapitalquote um 13 % überhöht. Dem ist jedoch entgegenzuhalten: Sinkende Netzkosten (prinzipiell bestehend aus kalkulatorischen Kosten und aufwandsgleichen Kosten, abzüglich kostenmindernder Erlöse und Erträge) schlagen sich keineswegs zwingend in gleichem Maß auf die Netznutzungsentgelte nieder, sondern können in der Gesamtrechnung durch andere Kostenfaktoren mindestens teilweise aufgewogen werden. Dies hätte einer eingehenden und plausiblen Darlegung bedurft.

Zusammenfassend hätten die im vorstehenden Zusammenhang angebrachten Darlegungen der Klägerin - gemessen an den vor dem Inkrafttreten des EnWG 2005 geltenden rechtlichen Maßstäben - die Beklagte möglicherweise dazu zwingen können, die Kalkulation der Netznutzungsentgelte substantiiert offenzulegen. Den Anforderungen an die Darlegung einer zumindest ernsthaften Möglichkeit, dass die genehmigten Entgelte unbillig überhöht gewesen sind, mithin an eine Erschütterungsdarlegung, genügen sie jedoch nicht. Sie bleiben im Abstrakten stehen und lassen demnach zwar generell die Annahme zu, dass die Netznutzungsentgelte der Beklagten überhöht gewesen sein können, doch hat die Klägerin dies im Sinn einer ernsthaft bestehenden Möglichkeit weder konkret noch nachvollziehbar dargetan. Um zum Beispiel von bilanziellen Eigenkapitalquoten großer Stromkonzerne oder durchschnittlicher mittelständischer Unternehmen zu einer angemessenen kalkulatorischen Eigenkapitalquote eines Verteilnetzbetreibers oder über eine Absenkung der Netzkosten zu entsprechend angemessenen Netznutzungsentgelten zu gelangen, sind technische, wirtschaftliche und rechnerische Zwischenüberlegungen in einem Ausmaß vonnöten, das die behauptete Folgerung der Klägerin, mithin sei das Netznutzungsentgelt um einen bestimmten Prozentsatz überhöht, in den Bereich der Vermutung verweist. Die behauptete Überhöhung ist willkürlich gegriffen, weil sich die Klägerin nicht dazu verstanden hat, die rechnerischen Auswirkungen auf das Netznutzungsentgelt konkret sowie in technischer und/oder wirtschaftlicher Hinsicht nachvollziehbar darzustellen. Die Klägerin hat lediglich grob gehaltene Durchschnittsbetrachtungen und -erwägungen angestellt. Da die Auswirkungen auf das Netznutzungsentgelt keineswegs offensichtlich sind, reichen diese nicht aus, die Indizwirkung des Entgeltgenehmigungsbescheids zu erschüttern. Die Erschütterungsdarlegung muss überdies konkret auf den Genehmigungsvorgang bezogen sein.

bb) Auf erhebliche Zusatzgewinne der Beklagten infolge einer überhöhten Eigenkapitalquote kommt es wegen der Entgeltgenehmigung vom 29. August 2006 sowie deshalb nicht an, weil die Klägerin die davon ausgehende Indizwirkung mit Blick auf die Eigenkapitalquote nicht erschüttert hat (siehe vorstehend).

cc) Die Kosten des Netzbetriebs (§ 4 Abs. 1 StromNEV) sollen mit Rücksicht auf Erforderlichkeit sowie infolge „unangemessener“ Kostenzuordnung von der Beklagten überhöht angesetzt worden sein. Hinsichtlich des Gegenstands und der Größenordnung fehlerhafter Kostenzuordnungen ist das Vorbringen der Klägerin jedoch ohne jede Substanz und darum prozessual unbeachtlich. Es beruht auf bloßen Vermutungen, geht ins Blaue und ist nicht auf objektive, das Genehmigungsverfahren betreffende tatsächliche Anhaltspunkte gestützt (vgl. insoweit z.B. BGH, Urteil vom 19. September 1985 - IX ZR 138/84, NJW 1986, 246, 247; BGH, Urteil vom 25. April 1995 - VI ZR 178/94, NJW 1995, 2111).

Die Klägerin hat sich insoweit zu ihrer Tatsachenunkenntnis bekannt. Sie möchte deshalb Einsicht in „ungeschwärzte“ Genehmigungsunterlagen erlangen (insbesondere in den Bericht der Beklagten nach § 28 Abs. 1 StromNEV). Die Anordnung einer Vorlage nach § 142 ZPO scheidet indessen aus (siehe oben unter 2. a.E. und unter 3.). Davon abgesehen liegen ebenso wenig die Voraussetzungen einer Vorlagepflicht der Beklagten gemäß §§ 422, 423 ZPO vor, weil es an einem Vorlegungsanspruch der Klägerin fehlt. Die Beklagte hat sich zur Beweisführung im Prozess nicht auf die von der Klägerin genannten Unterlagen bezogen (§ 423 ZPO). Ebenso wenig ist sie der Klägerin materiell-rechtlich zu einer Herausgabe jener Unterlagen verpflichtet (§ 422 ZPO), wozu diese im Übrigen ebenso wenig vorgetragen hat.

dd) Soweit die Klägerin geltend macht, Aufwendungen für die Beschaffung von Verlustenergie (vgl. Anlage K 15 S. 26 f.) seien lediglich bezüglich des Preises, nicht aber hinsichtlich des Mengengerüsts von der Regulierungsbehörde überprüft worden, womit eine Indizwirkung der Entgeltgenehmigung in Bezug auf diesen Faktor der Netzkosten in Gänze zu verneinen sei, ist dies in der Sache unsubstantiiert und in der Schlussfolgerung nicht tragfähig. Zunächst gibt die Entgeltgenehmigung aus dem Jahr 2006 nichts für die Behauptung her, die beschafften Verlustmengen seien von der Bundesnetzagentur nicht überprüft worden (vgl. Anlage K 15 S. 3, 26 f., 53 ff.). Aus einem bloßen Vergleich der ersten mit der zweiten Entgeltgenehmigung lässt sich dies nicht folgern. Außerdem ist der ersten Genehmigung nicht jede Indizwirkung abzusprechen, selbst wenn die Regulierungsbehörde die Beschaffungsmengen ungeprüft übernommen haben sollte. Auch hier hat im Übrigen die bereits vorstehend unter aa) angebrachte Entgegenhaltung zu gelten: Sofern Verlustenergiebeschaffungskosten im ersten Genehmigungsverfahren von der Bundesnetzagentur tatsächlich unzureichend geprüft worden sein sollten, bilden sie neben anderen Kosten lediglich einen Bestandteil der Netzkosten (nach eigener Darstellung der Klägerin im Übrigen weniger als 5 % der gesamten Netzkosten). Wie sich auf das Netznutzungsentgelt auswirkt, wenn sie unberücksichtigt blieben, hat die Klägerin in keiner Weise dargelegt.

Dass, so die Berufung, die Beklagte zu Verlustenergiebeschaffungskosten des Jahres 2005 im ersten Entgeltgenehmigungsverfahren unzutreffende Angaben gemacht habe (vgl. dazu Anlage K 15, S. 26 unten), ist nicht schlüssig vorgetragen worden und im Übrigen unbewiesen. Die Beklagte mag, wie von der Klägerin geltend gemacht, in einem Parallelverfahren vor dem Landgericht Dortmund (13 O 180/08 [Kart]) zwar um rund zwei Mio Euro geringere Beschaffungskosten als im Genehmigungsverfahren vorgetragen haben, doch ergibt sich in Ermangelung jeglichen näheren Vortrags der Klägerin daraus nicht, dass die in jenem Prozess vor dem Landgericht Dortmund vorgetragenen Kosten richtig sind und allein darauf, nicht aber auf die im Genehmigungsverfahren gemachten Angaben abzustellen ist.

ee) Zur Behauptung, die Aufwendungen an Betreiber vorgelagerter Netze seien von der Regulierungsbehörde in übersetzter Höhe gebilligt worden (vgl. dazu auch Anlage K 15, S. 24 f.): Unter anderem durch Beschluss vom 31. Januar 2012 (EnVR 31/10, Stadtwerke Freudenstadt, Rn. 46) hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass die Kosten vorgelagerter Netzbetreiber nicht der Überprüfung im Rahmen der Entgeltgenehmigung unterliegen, sondern den Netzkunden ungeprüft in Rechnung gestellt werden dürfen.

Unabhängig davon hat die Klägerin lediglich einfach behauptet, eine Überhöhung habe die Netzkosten um mindestens 7,9 % verteuert. Was am diesbezüglichen Erschütterungsvortrag fehlt, sind jegliche Ausführungen der Klägerin dazu, wie sich die geltend gemachte Überteuerung bei den Netzkosten auf die Berechnung des Netznutzungsentgelts ausgewirkt hätte (siehe dazu auch oben unter 3.b)aa).

ff) Mit der vorstehenden Überlegung ist ebenso der Behauptung der Klägerin zu begegnen, sonstige betriebliche Kosten seien von der Regulierungsbehörde überhöht anerkannt worden.

gg) Dasselbe hat hinsichtlich sog. aufwandsgleicher Kosten zu gelten.

hh) Fremdkapitalzinsen sind von der Regulierungsbehörde nicht feststellbar überhöht zuerkannt worden. Die Behauptung der Klägerin, die Beklagte nehme insoweit generell an einem sog. Cash-Pooling innerhalb des RWE-Konzerns teil, mit der Folge, dass sie lediglich einen Fremdkapitalzins von 2,15 % zu zahlen habe (nicht hingegen von der Bundesnetzagentur anerkannte 3,5 %), ist der Entscheidung nicht zugrunde zu legen. Der Gegenerklärung der Beklagten im Senatstermin zufolge steht das sog. Cash-Pooling nur für kurzfristige Zwischenfinanzierungen zur Verfügung. Demgegenüber ist das Vorbringen der Klägerin beweislos. Ungeachtet dessen hat die Klägerin auch die Auswirkungen einer Ermäßigung von Fremdkapitalzinsen auf das erhobene Netznutzungsentgelt rechnerisch nicht dargelegt.

ii) Soweit, wie die Klägerin geltend macht, die Beklagte hinsichtlich der überlassenen Netzinfrastruktur einen Verpächterbogen nicht vollständig ausgefüllt haben soll, beeinflusst dies die Entscheidung des Prozesses nicht. Die Auswirkungen auf das erhobene Netznutzungsentgelt sind von der Klägerin nicht dargetan worden. Ungeachtet dessen steht das - bestrittene - Vorbringen der Klägerin nicht unter Beweis.

jj) Dass kalkulatorische Abschreibungen für mehr als das betriebsnotwendige Sachanlagevermögen angesetzt worden sind, hat die Klägerin im Sinn der an eine Erschütterungsdarlegung zu stellenden Anforderungen nicht nachvollziehbar vorgetragen. Nach ihrem Vorbringen sind letztlich auch die Auswirkungen auf die Höhe des Netznutzungsentgelts nicht bestimmbar. Die Klägerin hat lediglich zu angeblichen Folgen für die Netzkosten vorgetragen, denen - wie vorstehend gesagt - keineswegs ein gleichermaßen verringertes Netznutzungsentgelt entsprechen muss. Einen Anspruch auf Vorlage „ungeschwärzter“ Genehmigungsunterlagen, dies, um näheren Sachvortrag zu einer Auswirkung auf das Netznutzungsentgelt und die Größenordnung zu ermöglichen, trägt der Sachvortrag der Klägerin im Übrigen nicht (vgl. oben unter 2. und 3.b) cc).

kk) Denselben Bedenken wie vorstehend dargestellt begegnet der Vortrag der Klägerin zu

- aufwandsgleichen Kosten,

- Messung und Abrechnung,

- kostenmindernden Erträgen,

- kalkulatorischen Kosten, insbesondere für Gewerbesteuer sowie zu

- Kosten der Messung und Abrechnung.

Dass, so die Klägerin, die Bundesnetzagentur Ineffizienzen bei der Netzbetriebsführung der Beklagten vermutet habe, ist unzutreffend (vgl. den Bescheid vom 29. August 2006 - BK 8-05/065, Anlage K 15, S. 53 f.). In dem hinsichtlich der Auswirkungen auf die Höhe des Netznutzungsentgelts besonders problematischen Bereich der Effizienzbetrachtung genügt der Vortrag der Klägerin außerdem in keiner Hinsicht, die Indizwirkung des Genehmigungsbescheids zu erschüttern und die Folgen für die Entgelthöhe darzulegen.

ll) Die von der Klägerin geltend gemachten Überteuerungen sind nicht so zu bewerten, dass sie jedenfalls in ihrer Gesamtheit das Verdikt eines unbillig überhöhten Netznutzungsentgelts gebieten. Mangels substantiierten Sachvortrags der Klägerin kann der Senat diesbezüglich notwendige Berechnungen nicht selbst anstellen und dementsprechend kann er insoweit ebenso wenig die im Sinn des Klagebegehrens nötigen Feststellungen treffen.

Sofern der Klägerin die nicht erstmals vom Senat, sondern zuvor bereits auch vom Bundesgerichtshof (vgl. das Urteil vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10, Stromnetznutzungsentgelt V einschließlich der Verweisungen) an eine Erschütterungsdarlegung gerichteten Anforderungen erst aufgrund der Erörterung im Senatstermin klar geworden sein sollten, hätte sie nach § 139 Abs. 5 ZPO die Bestimmung einer Frist beantragen können, in der sie bislang unterbliebene Erklärungen hätte nachbringen können. Ungeachtet dessen, dass einem solchen Antrag möglicherweise stattzugeben gewesen wäre, hat die Klägerin einen solchen Antrag jedoch nicht gestellt.

4. Die Klage ist deswegen unbegründet. Kartellrechtliche Schadensersatzansprüche (§ 33 Abs. 3 Satz 1 GWB in Verbindung mit Art. 82 Satz 2 Buchst. a EG [nunmehr Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV]) sind ebenfalls zu verneinen. Auch gegenüber Schadensersatzansprüchen kann sich die Beklagte mit Erfolg auf die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG berufen. Dagegen fehlt es aus den vorstehend dargestellten Gründen an der substantiierten Darlegung eines missbräuchlichen Verhaltens der Beklagten, zu der nach Art 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 1/2003 die Klägerin als Anspruchstellerin verpflichtet ist (BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10, Stromnetznutzungsentgelt V, Rn. 41).

Die Revision wird für die Klägerin gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren: bis 95.000 Euro

Dies entspricht den unbestrittenen Angaben der Klägerin (GA 3, 5 f.) und der Festsetzung durch das Landgericht (GA 460).