Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 41/13

G r ü n d e :

I. Die Antragsgegnerin schrieb durch unionsweite Bekanntmachung im Jahr 2013 Reinigungsarbeiten in Liegenschaften im Raum Bonn im offenen Verfahren aus. Umstritten sind die Lose 1, 1a und 2, die Unterhaltsreinigungen betreffen. Der Vertrag sollte auf zwei Jahre befristet sein (vom 1. Dezember 2013 an) und konnte sich auf insgesamt vier Jahre verlängern. Der Zuschlag sollte auf das wirtschaftlichste Angebot erfolgen, wobei in den Vergabeunterlagen als Unterkriterien angegeben waren:

- Preis (45 %),

- Übergangskonzept (10 %),

- Qualitätsmanagementkonzept (10 %),

- Umweltschutz (10 %) und

- Dienstleistungskonzept (25 %).

Die Antragstellerin, die Beigeladene und weitere Bieter reichten Angebote ein. Preislich lagen die Angebote der Antragstellerin zu den Losen 1, 1a und 2 jeweils deutlich unterhalb der nächstniedrigen Angebote. Die von der Antragstellerin angesetzten Leistungswerte (unter anderem Reinigungsstunden des Personals pro Tag sowie Reinigungsleistung je Quadratmeter und Stunde) unterschritten die Ansätze der Konkurrenten erheblich.

Am 30. August 2013 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin darüber, hinsichtlich der Lose 1, 1a und 2 der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, was auf die ungünstige Bewertung des Dienstleistungskonzepts der Antragstellerin zurückzuführen sei. Der von ihr geplante Personaleinsatz sei im Vergleich zu anderen Angeboten ungenügend. Dies ließ die Antragstellerin durch Rechtsanwälte rügen. Darauf trat die Antragsgegnerin in eine Einzelprüfung der Angebote der Antragstellerin ein. Sie ließ sich von ihr Auskünfte und Erläuterungen zu den Details und der Kalkulation der Angebote geben, um der Antragstellerin unter dem 4. Oktober 2013 mitzuteilen, dass sie daran festhalte, mit der Ausführung der Lose 1, 1a und 2 die Beigeladene zu beauftragen. Die Antragstellerin habe - im Sinn des § 19 Abs. 6 VOL/A-EG - zu unverhältnismäßig niedrigen Preisen angeboten, die mit Blick auf die angesetzten Leistungswerte (Reinigungsleistung in m²/Std.) keine sorgfältige Reinigung erwarten ließen. Unter anderem deswegen schloss die Antragsgegnerin die Angebote der Antragstellerin von der weiteren Wertung aus. Die Antragstellerin ließ die Vergabeentscheidung durch Anwaltsschreiben vom 7. Oktober 2013 rügen. Eingehend bei der Vergabekammer am 14. Oktober 2013 hat sie einen Nachprüfungsantrag gestellt.

Die Antragstellerin hat die Annahme ungewöhnlich niedriger Preise sowie den Ausschluss ihrer Angebote durch die Antragsgegnerin angegriffen und darauf verwiesen, der Auftrag sei für sie als künftige Referenz von unternehmensstrategischer Bedeutung. Sie hat begehrt, den Ausschluss ihrer Angebote rückgängig zu machen und die Angebotswertung nach näherer Maßgabe zu wiederholen. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene sind dem Nachprüfungsantrag entgegen getreten.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Sie hat den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen eines Missverhältnisses zwischen Preis und Leistung gutgeheißen. Auch habe die Antragstellerin Zweifel, ob mit den angesetzten Leistungswerten eine ordnungsgemäße Auftragsausführung zu erreichen sei, nicht ausgeräumt.

Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde erhoben, mit der sie den erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und vertieft.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren hinsichtlich der Lose 1, 1a und 2 in den Stand vor Angebotswertung zurückzuversetzen und die Wertung unter Einschluss der Angebote der Antragstellerin zu wiederholen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer und macht unter Ergänzung des bisherigen Vorbringens geltend, die Angebote sowie die Auskünfte der Antragstellerin gewährleisteten keine hinreichende Gewähr für ordnungsgemäße, hinreichend sorgfältige Reinigungsleistungen.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt; sie hat sich am Beschwerdeverfahren lediglich durch eine Äußerung ihres Verfahrensbevollmächtigten im Senatstermin beteiligt.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die Vergabeakten Bezug genommen.

II. Die sofortige Beschwerde hat Erfolg.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist begründet.

1. Die Ausschreibung ist, so auch die Vergabekammer, zwar nicht wegen Unbestimmtheit, zu beanstanden, weil die Antragsgegnerin hinsichtlich Raumtypen und Flächenmaßen sowie sog. Leistungswerten (z.B. Reinigungsmaß pro Quadratmeter und Stunde) keine Vorgaben gemacht hat, sondern in der Leistungsbeschreibung lediglich Reinigungsflächen (Teppich oder PVC) und die Anzahl zu reinigender Heizkörper, Türen und Toilettenräume (nebst Einrichtung) ausgewiesen hat. Die Antragstellerin macht nicht geltend, deshalb in einer konkurrenzfähigen Angebotskalkulation behindert oder eingeschränkt worden zu sein. Außerdem hat Gelegenheit zu Ortsbesichtigungen bestanden.

2. Doch sind die Angebote der Antragstellerin mit der gegebenen Begründung nicht wegen eines Missverhältnisses zwischen Preis und Leistung von der Wertung auszunehmen (§ 19 Abs. 6 VOL/A-EG). Die Vergabeentscheidung der Antragsgegnerin weist in diesem Punkt erhebliche Defizite auf. Die Rechtsfrage, ob die Vergabevorschriften, die im Fall eines Missverhältnisses zwischen Preis und Leistung den Ausschluss von Angeboten betreffen, eine drittschützende Wirkung haben, ist im Streitfall dagegen nicht entscheidungserheblich, weil sich allein die betroffene Antragstellerin gegen einen Ausschluss ihrer Angebote wendet.

a) Die Preisprüfung (im offenen Verfahren die sog. dritte Phase der Angebotswertung) erstreckt sich darauf, ob der angebotene Gesamtpreis (Endpreis) im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich oder unangemessen niedrig ist und zur Leistung in einem Missverhältnis steht (vgl. § 19 Abs. 6 VOL/A-EG; § 16 Abs. 6 VOB/A-EG; Art. 55 Abs. 1 Richtlinie 2004/18/EG; Art. 69 Abs. 1 Richtlinie 2014/24/EU) - ungeachtet dessen, dass der öffentliche Auftraggeber bei der Prüfung auch über Einzelpreise aufzuklären hat.

b) Einen zulässigen Ansatz, eine Preisprüfung vorzunehmen, bildet für den Auftraggeber das Erreichen einer sog. Aufgreifschwelle, womit der preisliche Abstand des Angebots (oder, wie hier, deren Mehrheit) des Antragstellers vom nächstniedrigen Preisangebot gemeint ist. Der Interventionsgrad wird von den Vergabesenaten der Oberlandesgerichte unterschiedlich definiert (für das Erfordernis eines 20 %-igen Abstands zum nächstniedrigen Angebot haben sich z.B. ausgesprochen: OLG Jena, Beschluss vom 26. Oktober 1999 - 6 Verg 3/99; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 30. März 2004 - 11 Verg 4/04; OLG Celle, Beschluss vom 17.November 2011 - 13 Verg 6/11; OLG Düsseldorf, z.B. Beschluss vom 23. März 2005 - VII-Verg 77/04; Beschluss vom 25. April 2012 - VII-Verg 61/11; einen zehnprozentigen Preisabstand als Aufgreifschwelle haben unter anderem vertreten: OLG München, VergabeR 2006, 802, 807; OLG Brandenburg, Beschluss vom 19. Oktober 2010 - Verg W 13/10; Beschluss vom 22. März 2011 - Verg W 18/10 - wobei zu verzeichnen ist, dass das OLG München durch Beschluss vom 7. März 2013 - Verg 36/12 - wie das BayObLG wiederum zu einer Aufgreifschwelle von 20 % übergegangen ist). Ohnedies empfiehlt sich, keine allzu niedrige Aufgreifschwelle anzusetzen, die dem geforderten Kontrollmaß (einem Missverhältnis zwischen Preis und Leistung) möglicherweise nicht entspricht. Im Allgemeinen sind Angebote, die das nächstniedrige Angebot um lediglich 10 % unterschreiten, noch nicht ungewöhnlich oder unangemessen niedrig und bringt ein solcher Preisabstand noch nicht ohne Weiteres ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung zum Ausdruck. Dies kann dafür sprechen, den Auftraggeber erst ab einem Preisabstand von zehn bis 20 Prozent oder von 20 % an intervenieren zu lassen. Einer exakten Festlegung bedarf es nicht. Dem Auftraggeber ist für die Intervention, d.h. für das Einleiten eines Prüfungsverfahrens nach § 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG, ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen, dessen Ausübung - praktisch wie eine Ermessensprüfung - von den Vergabenachprüfungsinstanzen lediglich darauf zu kontrollieren ist, ob er einen gemäß den Tatumständen nachvollziehbaren, vertretbaren und nicht willkürlichen Ermittlungsansatz gewählt hat. Die Vergabenachprüfungsinstanzen haben dem öffentlichen Auftraggeber nicht vorzuschreiben, wann und aufgrund welcher Kriterien er in eine Preisprüfung nach § 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG eintreten darf.

Ist die von ihm beanstandungsfrei für maßgebend und angemessen erachtete Interventionsschwelle erreicht, ist der öffentliche Auftraggeber nach § 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG verpflichtet und berechtigt, in einem Zwischenverfahren eine Preisprüfung vorzunehmen, vom betreffenden Bieter Aufklärung über die Preise, und zwar auch über Einzelpreise, zu verlangen und ihm Gelegenheit zu geben, die Seriosität des Angebots darzulegen (vgl. EuGH, Urteil vom 27. November 2001 - C-285/99 und 286/99, Rn. 45 ff., 53). Dabei trifft den Bieter entgegen der Ansicht der Beschwerde eine Mitwirkungsobliegenheit (prozessual eine sog. sekundäre Darlegungslast). Ein schematischer Angebotsausschluss allein wegen Erreichens eines bestimmten Preisabstands ist ausgeschlossen.

Im Streitfall unterschreiten die Preisangebote der Antragstellerin zu den Losen 1, 1a und 2 die nächsthöheren Angebote um mehr als 23 %, um knapp 20 % und um gut 16 %. Dass die Antragsgegnerin dies zum Anlass für eine Preisprüfung genommen hat, ist nicht zu kritisieren. Die Preisprüfung hat sich gleichfalls auf die Auskömmlichkeit der Angebotspreise zu erstrecken, mit anderen Worten darauf, ob diese kostendeckend sind, wobei letztlich der Angebotsendpreis maßgebend ist. Unterkostenangebote führen wiederum zu keinem Per-se-Ausschluss. Der Auftraggeber ist im Prinzip nicht gehindert, auch Unterkostenangebote anzunehmen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Mai 2011 - VII-Verg 45/11). Die vorgeschriebene Prüfung ist von der Antragsgegnerin - jedenfalls in einem formalen Sinn - durchgeführt worden.

c) Bei der Entscheidung der Frage, ob das Angebot ungewöhnlich oder unangemessen niedrig ist und ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung vorliegt, kommt dem öffentlichen Auftraggeber im Rechtssinn kein Beurteilungsspielraum zu (so missverständlich die Vergabekammer, VKB 12 - nur vermeintlich im Anschluss an OLG Brandenburg, Beschluss vom 22. März 2013 - Verg W 18/10, Rn. 53). Die genannten Prüfungskriterien stellen unbestimmte Rechtsbegriffe dar. Unbestimmte Rechtsbegriffe lassen nur eine richtige Deutung zu, unter die der Sachverhalt zu subsumieren ist (insoweit hat das OLG Brandenburg nicht anders entschieden; einen Beurteilungsspielraum hat es dem Auftraggeber mit Recht lediglich bei der Prognoseentscheidung zugesprochen, ob der betreffende Bieter zum angebotenen Preis voraussichtlich zuverlässig und vertragsgerecht leisten kann).

Ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung ist zu verneinen, sofern

- das betreffende Angebot tatsächlich auskömmlich (kein Unterkostenangebot) ist (z.B. aber effektivere Dienstleistungs- oder Produktionsverfahren anwendet, eine geringere Gewinnmarge als andere Angebote oder keinen Gewinn in Ansatz bringt, dies aus welchen Gründen auch immer, z.B. um Zugang zu einem Markt oder zu einem bestimmten Auftraggeber zu erlangen),

- oder das Angebot zwar unauskömmlich (ein Unterkostenangebot) ist, der betreffende Bieter mit der Preisgestaltung aber wettbewerbskonforme Ziele verfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 2001 - 1 StR 586/00; OLG Dresden, Beschluss vom 6. Juni 2002 - WVerg 5/02; dazu zählt zum Beispiel das Bestreben, auf einem bislang nicht zugänglichen Markt oder bei einem bestimmten Auftraggeber mit einem Angebot Fuß zu fassen oder in prekärer Unternehmenslage einen Deckungsbeitrag zu den Gemeinkosten zu erzielen),

und der Bieter trotz Unauskömmlichkeit die Zuverlässigkeit nachweisen kann, den Auftrag (bis zu einer längstmöglichen vertraglichen Befristung) ordnungsgemäß auszuführen. Die Entscheidung darüber - methodisch ein Wiederaufgreifen der Eignungsprüfung wegen nachträglich hervorgetretener Bedenken - hat der Auftraggeber aufgrund gesicherter tatsächlicher Erkenntnisse zu prognostizieren, wobei er einen dem Beurteilungsspielraum rechtsähnlichen Wertungsspielraum hat (so auch OLG Brandenburg a.a.O.). Auf gesicherte Tatsachengrundlagen gegründete Zweifel des Auftraggebers an der Zuverlässigkeit lassen eine Eignung entfallen.

d) Im Streitfall ist die Antragsgegnerin einer von ihr vertretbar angenommenen Prüfungspflicht in Bezug auf die Angebotspreise der Antragstellerin formal nachgekommen. Die Antragstellerin hat insoweit an einer Aufklärung aber ordnungsgemäß mitgewirkt. Die in E-Mails gemäß Anlagen AG 2 und 4 gestellten Fragen der Antragsgegnerin nach der Anzahl der eingesetzten Mitarbeiter pro Tag und Losen, nach Arbeitsorganisation, Angemessenheit der Preise, Leistungsfähigkeit für die gesamte Dauer der Auftragsausführung, Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen hat die Antragstellerin durch die als Anlage AG 5 in Kopie zu den Akten gereichte E-Mail nebst Anlagen beantwortet. Sie hat die Kalkulationsmethode erläutert (unter Verweisung auf Anlagen zu den Angeboten sowie unter Beifügen tabellarischer Erläuterungen zum Leistungsverzeichnis [LV]), sie hat die Anzahl der eingesetzten Mitarbeiter pro Tag und Los sowie tägliche Arbeitszeiten angegeben, wegen der Arbeitsorganisation auf das den Angeboten beigefügte Übergangskonzept Bezug genommen und die Einhaltung der Vorschriften über Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen beschrieben sowie Ausführungen zu den Reinigungsverfahren und zum Einsatz von Hilfsmitteln (einschließlich Maschinen) gemacht und auf das als Anlage mit den Angeboten eingereichte Dienstleistungskonzept hingewiesen.

Ergänzende Fragen und Vorhaltungen der Antragsgegnerin mit E-Mail gemäß Anlage AG 6 bezüglich der Leistung pro Stunde, der Leistungswerte und des Einsatzes von Vorarbeitern sowie der Objektleitung und Kalkulation hat die Antragstellerin durch die E-Mail AG 7 nebst Anlage (schriftliche Stellungnahme des Geschäftsführers der Antragstellerin) ausführlich beantwortet. Daraus ergeben sich angenommene Leistungswerte (Leistungsmaße) pro Reinigungskraft von 395 m²/Std. bei Los 1, 311 m²/Std. bei Los 1a und 340 m²/Std. bei Los 2, deren Zustandekommen die Antragstellerin nachvollziehbar erklärt hat. Die Antragsgegnerin ist ausweislich der E-Mail Anlage AG 6 zu abweichenden Leistungswerten gelangt (460 m²/Std., 420 m²/Std. und 420 m²/Std.). Der Beschwerdeerwiderung (S. 29) zufolge hat sie dabei freilich nicht die Kalkulationsweise der Antragstellerin zugrunde gelegt, die in den Fußnoten der „Erläuterung LV“ (einer Anlage zur E-Mail AG 5) offen gelegt worden ist (die Reinigung von Heizkörpern und Türen ist der Reinigung von Teppich- und PVC-Flächen, die der Waschbecken, Urinale und Toilettensitze einer Reinigung von Toiletten zugerechnet worden). Die von der Antragsgegnerin ermittelten hohen Leistungswerte sind deshalb nicht verwertbar. Ungeachtet dessen hat der Senat zur Kenntnis genommen, dass die Antragsgegnerin auch die von der Antragstellerin angegebenen Leistungswerte als übersetzt betrachtet, weil sich der geplante Personaleinsatz pro Tag und Reinigungsstunde nur zu Lasten der (vorausgesetzten) Reinigungsqualität erreichen lasse.

Aufgrund dessen ist festzustellen: Die Antragstellerin hat der Mitwirkungsobliegenheit bei der Aufklärung nach § 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG entsprochen. Ihren Auskünften ist nicht entgegenzuhalten (so die Vergabekammer, VKB 13), Fragen der Antragsgegnerin lediglich mit allgemeinen, nicht nachprüfbaren Erläuterungen oder Behauptungen beantwortet zu haben. Die Antragstellerin hat konkrete Antworten gegeben. Soweit Antworten allgemeiner Natur gewesen sind, waren es auch die Fragen der Antragsgegnerin. Sind Fragen lediglich allgemein gestellt worden, waren auf sie keine konkreten Antworten zu erwarten. Davon abgesehen sind die Auskünfte der Antragstellerin von der Antragsgegnerin inhaltlich nicht angezweifelt, sondern in der Ausschlussentscheidung vom 4. Oktober 2013 (Anlage AG 8) und im Prozess in einem negativ Sinn herangezogen und bewertet worden.

Was die Leistungswerte in den Angeboten der Antragstellerin anbelangt, bleibt auf die von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 23. Dezember 2013 als Anlage vorgelegte Gegenüberstellung zu deren übrigen Reinigungsobjekten hinzuweisen, die im Senatstermin erörtert worden ist. Überwiegend sind von der Antragstellerin danach allerdings größere Grundflächen mit höheren Leistungswerten (Reinigungswerten oder Leistungsmaßen) als im vorliegenden Fall gereinigt worden oder sie werden von ihr gereinigt - dies im Übrigen, wie außer Streit steht, bei ungekündigten Auftragsverhältnissen. Doch stehen die im Streitfall zugrunde gelegten Leistungswerte dazu in einem Gefüge, dem eine Verhältnismäßigkeit nicht abzusprechen ist, zumal bei größeren Gesamtreinigungsflächen (bei, wie hier: Verwaltungsgebäuden) entgegen der Meinung der Antragsgegnerin nicht ohne Weiteres Reinigungsmaschinen effektiver eingesetzt werden können. Dafür kommt es auf die Beschaffenheit der Reinigungsflächen an.

e) Der entscheidende Rechtsverstoß der Antragsgegnerin besteht indes darin: Sie hat der Ausschlussentscheidung vom 4. Oktober 2013 (Anlage AG 8) keine Preisprüfung im Rechtssinn zugrunde gelegt, die sich nach den vorstehend dargestellten Grundsätzen auf den Gesamtpreis und die Einzelpreise der Angebote, die Auskömmlichkeit der Preise und den Gewinn der Antragstellerin bezogen hat sowie ebenfalls auf die Zuverlässigkeit, die Verträge trotz gegebenenfalls nicht auskömmlicher Preise gleichwohl ordnungsgemäß auszuführen. Damit hat sich die Antragsgegnerin in keiner Weise auseinandergesetzt. Den Ausschluss wegen unverhältnismäßig niedriger Preise hat sie in der Hauptsache vielmehr damit begründet, die Leistungswerte der Angebote (in m²/Std.) ermöglichten keine sorgfältige Reinigungsleistung. Welchen Maßstab die Antragsgegnerin daran angelegt hat, ist unklar und weder vorher noch in der Ausschlussentscheidung mitgeteilt worden. Außerdem hat sie - wie bei der ersten Ausschlussentscheidung - mittelbar einen unzureichenden Personaleinsatz bemängelt, ohne die Anforderungen daran zuvor festgelegt zu haben.

Des Weiteren hat die Antragsgegnerin die Schlüssigkeit der Kalkulation und des Dienstleistungskonzepts der Antragstellerin angezweifelt, dabei jedoch übersehen, dass diese die Preisgestaltung jedenfalls teilweise einer (insoweit zulässigen) Mischkalkulation unterzogen hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9.Februar 2009 - VII-Verg 66/08). Entgegenstehende Kalkulationsvorgaben hat die Antragsgegnerin nicht gemacht. Insbesondere Vorarbeiter sind nach den Vergabebedingungen nicht von Reinigungsleistungen freizustellen gewesen.

Der weitere Ausschlussgrund des § 19 Abs. 3 Buchst. c VOL/A-EG (nicht zweifelsfreie Änderungen des Bieters an seinem Angebot) ist nicht gegeben; er bezieht sich ausschließlich auf Änderungen an den Eintragungen des eingereichten Angebots (§ 16 Abs. 4 Satz 2 VOL/A-EG).

Soweit die Beschwerdeerwiderung weitere angebliche Widersprüche in der Preiskalkulation der Antragstellerin für einen Angebotsausschluss wegen unverhältnismäßig niedriger Preise heranzieht, ist darauf zu hinzuweisen, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin insoweit keine Gelegenheit zur Aufklärung über die Seriosität ihres Angebots erteilt hat. In diesem Punkt ist sie der Aufklärungspflicht nicht nachgekommen, mit der Folge, dass ein Ausschluss des Angebots aus solchen Gründen ausscheidet.

Der Antragsgegnerin ist zwar zuzugeben, dass ein Ansatz überhöhter Reinigungswerte (Leistungswerte in m²/Std.) mittelbar von Einfluss auch auf die Preise ist, weil dann geringere Kosten für den Personaleinsatz anfallen. Personalkosten sind im Reinigungsgewerbe der hauptsächliche Kostentreiber. Die Einhaltung eines bestimmten Reinigungswerts ist jedoch kein zulässiges alleiniges Kriterium der Preisprüfung, sondern kann insoweit lediglich als Indiz unterstützend herangezogen werden. In erster Linie beschreibt der einem Angebot zugrunde liegende Reinigungswert die erwartete Qualität der Leistung.

Im Rechtssinn kann - so betrachtet - der erreichbare oder gewährleistete Reinigungswert (oder ein bestimmter Personaleinsatz) eine technische Spezifikation in der Leistungsbeschreibung (§ 8 VOL/A-EG, Art. 23 Abs. 1 Richtlinie 2004/18), eine Anforderung an die berufliche und/oder technische Leistungsfähigkeit von Bieterunternehmen (vgl. Art. 48 Richtlinie 2004/18; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Januar 2009 - VII-Verg 59/08, BA 9 ff.) oder ein Zuschlagskriterium darstellen (§ 19 Abs. 9 VOL/A-EG, Art. 53 Abs. 1 Buchst. a Richtlinie 2004/18). Auch kann ein bestimmter Reinigungswert vom öffentlichen Auftraggeber als eine an die Ausführung des Auftrags gestellte Bedingung gefordert werden (vgl. § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB, Art. 26 Richtlinie 2004/18).

Jegliche Verwendung von Reinigungswerten (oder von Personaleinsatz) bei der Angebotswertung ist unverzichtbar aber davon abhängig zu machen, dass der Auftraggeber den entsprechenden Wert (oder eine Bandbreite) entweder als Mindestanforderung an die Eignung in der Vergabebekanntmachung angibt (Art. 44 Abs. 2 UA 3 Richtlinie 2004/18) oder sie in der Vergabebekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen benennt (§ 97 Abs. 4 Satz 2 GWB, Art. 23 Abs. 1, Art. 26, Art. 53 Abs. 2 Richtlinie 2004/18). Dasselbe hat zu gelten, sofern der Auftraggeber das Einhalten bestimmter Reinigungswerte im Rahmen der Preisprüfung als Wertungskriterium indiziell zu verwenden gedenkt.

Dies folgt aus den vergaberechtlichen Geboten der Transparenz und der Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB). Bieterunternehmen müssen bei der Vorbereitung der Angebote vom öffentlichen Auftraggeber - aus erster Hand - die (Mindest-)Anforderungen zur Kenntnis gebracht worden sein, an denen die Angebote gemessen werden sollen und bei der Wertung scheitern können. Wenn die Antragsgegnerin das Kriterium des Reinigungswerts (oder des Personaleinsatzes) in irgendeiner Phase der Angebotswertung anzuwenden beabsichtigt hat, hätte sie dieses und den konkreten Wert (oder eine Bandbreite) den Bietern zuvor bekannt geben müssen.

Im Streitfall hat die Antragsgegnerin weder in der Vergabebekanntmachung noch in den Vergabeunterlagen Reinigungswerte oder einen geforderten Personaleinsatz (zumindest einer Größenordnung nach) angegeben, die von den Bietern eingehalten werden sollten. In den Vergabeunterlagen hat sie im Sinn einer funktionalen Ausschreibung lediglich ein Dienstleistungskonzept nachgefragt, dazu bestimmte Kriterien genannt (nicht aber Reinigungswerte oder Personal) und im Übrigen eigene „Konzeptideen“ gefordert. Mit dem Reinigungswert hat die Antragsgegnerin ein intransparentes Kriterium zur Wertung des Angebots der Antragstellerin herangezogen.

3. Da der Ausschluss der Angebote der Antragstellerin zu den Losen 1, 1a und 2 keinen Bestand hat, ist die den Nachprüfungsantrag ablehnende Entscheidung der Vergabekammer aufzuheben (§ 123 Satz 1 GWB) und der Antragsgegnerin ein Zuschlag in Bezug auf jene Lose zu untersagen. Die weitere Gestaltung des Vergabeverfahrens unterliegt der Bestimmungsfreiheit der Antragsgegnerin. Insoweit kann der Senat lediglich folgende Hinweise geben:

Sofern es inhaltlich bei der bisherigen Ausschreibung bleiben soll, ist die Angebotswertung unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin zu wiederholen, ohne dass das Ergebnis einer solchen Wertung durch die Beschwerdeentscheidung präjudiziert ist. Jedoch hat die Antragsgegnerin nach Maßgabe der Vergabeunterlagen und der vorstehenden Ausführungen unter 2.a) bis e) in Bezug auf die Angebote der Antragstellerin gemäß den angegebenen Kriterien eine geregelte Preisprüfung anzustellen.

Soweit sich die Antragstellerin auf eine „strategische Bedeutung“ des Auftrags als Referenz berufen hat und dies entscheidungserheblich werden kann, handelt es sich entgegen der Beschwerdeerwiderung um keine bloße Schutzbehauptung. Die Antragstellerin hat die Besonderheiten der Konkurrenzsituation, in der sie sie steht, mit ihrem Prozessvortrag hinreichend deutlich gemacht.

Wenn in der Gestalt von Reinigungswerten bestimmte Mindestanforderungen an die Qualität der Reinigungsleistungen gestellt werden sollen, wird die Antragsgegnerin zu bedenken haben (siehe oben unter 2.e): (Mindest-)Anforde-rungen an die Eignung sind in der Vergabebekanntmachung anzugeben (dies bedeutete eine Wiederholung der Ausschreibung von Anfang an). Soll die Einhaltung bestimmter Reinigungswerte im Wege einer Änderung an technischen Spezifikationen oder der Zuschlagskriterien oder durch eine Bedingung an die Auftragsausführung neu in die Ausschreibung eingeführt werden, sind die Vergabeunterlagen abzuändern und ist am Auftrag interessierten Unternehmen, welche die Vergabeunterlagen angefordert haben, mindestens aber jenen, die Angebote abgegeben haben, aufgrund geänderter Vergabeunterlagen Gelegenheit zu geben, neue Angebote einzureichen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den § 128 Abs. 3, Abs. 4 und §§ 78, 120 Abs. 2 GWB. Die Beigeladene hat sich am Nachprüfungsverfahren in beiden Instanzen beteiligt; sie ist deswegen ebenfalls zu den Kosten und Aufwendungen heranzuziehen.

Der Streitwert ist gemäß der Regel des § 55 Abs. 2 GKG unter Berücksichtigung von Verlängerungsmöglichkeiten nach einem Bruttowert der Angebote der Antragstellerin von etwa 1.100.000 Euro bemessen worden.

Dicks Brackmann Rubel