Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 39/14

G r ü n d e :

I. Die Vergabestelle, handelnd für das Bundesverteidigungsministerium, schrieb durch Bekanntmachung im Amtsblatt der EU am 13. August 2014 den Auftrag zur Betriebsführung des Feldlagers … in … ab Januar 2015 aus. In dem Lager sind im Rahmen des sog. ISAF-Mandats bis zum 31. Dezember 2014 Truppenteile der Bundeswehr stationiert. Es wird bislang von der Bundeswehr betrieben. Auf der Grundlage eines sog. RSM-Mandats (Resolute Support Mission) sollen die in … stationierten Kräfte der Bundeswehr vom 1. Januar 2015 an erheblich reduziert, aber ebenfalls im Lager … untergebracht werden.

Aufgrund dessen entschied der Auftraggeber, den Betrieb des Feldlagers zu privatisieren und auszuschreiben. Ende Juli 2014 wurden die dafür benötigten Haushaltsmittel freigegeben. Unter dem 8. August 2014 wurde der Bekanntmachungstext abgesandt. Die Vergabe sollte im Verhandlungsverfahren erfolgen, was die Vergabestelle vermerksweise mit der Dringlichkeit der Auftragsvergabe begründete. Im Verfahren betonte sie auf mehreren an interessierte Unternehmen gerichteten „Hinweisblättern“:

Im laufenden Verfahren werden keinerlei Verhandlungen mit den Firmen (Bem.: Bietern) geführt. Die Ausschreibungsunterlagen sind unveränderbar …

Die Ausschreibung war auf acht Lose aufgeteilt. Im Streit stehen die Lose 6, 7 und 8, die Handwerkerarbeiten und Außenanlagen betreffen. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis.

Die Antragstellerin bewarb sich neben anderen Bietern mit Angeboten auf die genannten Lose, sollte gemäß Bieterinformation vom 20. Oktober 2014 jedoch keinen Zuschlag erhalten. Hinsichtlich der Lose 6 und 8 sollten die Angebote der Beigeladenen zu 1, hinsichtlich des Loses 7 sollte das Angebot der Beigeladenen zu 2 bezuschlagt werden.

Vorher, nämlich am 16. Oktober 2014, hatte die Vergabestelle die Aufträge jedoch schon erteilt. Dazu berief sie sich auf § 101a Abs. 2 GWB, wonach in Fällen, in denen das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung wegen besonderer Dringlichkeit gerechtfertigt ist, die vorherige Informationspflicht entfällt.

Die Antragstellerin ließ das Verfahren durch mehrere anwaltliche Schreiben vom 22. Oktober 2014 an rügen und brachte unter dem 24. Oktober 2014 einen Nachprüfungsantrag an, mit dem sie insbesondere die Wahl einer rechtswidrigen Verfahrensart, nämlich des Verhandlungsverfahrens, sowie den Vertragsschluss ohne vorherige Bieterinformation beanstandet und Feststellung der Unwirksamkeit der Vertragsschlüsse begehrt hat.

Die Vergabekammer (2. Vergabekammer des Bundes - VK 2-93/14) hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Sie hat - kurz zusammengefasst - eine Dringlichkeit bejaht und der Vergabestelle bescheinigt, unter den gegebenen Umständen (durch EU-weite Bekanntmachung) einen größtmöglichen Wettbewerb gewährleistet zu haben. Auf die Gründe der Entscheidung wird verwiesen.

Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren weiter verfolgt und eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels erstrebt.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen Bezug genommen.

II. Der Eilantrag der Antragstellerin nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB ist unbegründet.

1. Gemäß der Rechtsprechung des Senats hat für die Entscheidung über die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels der sofortigen Beschwerde zu gelten (vgl. zuletzt OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Februar 2014 - VII-Verg 2/14; Beschluss vom 17. April 2014 - VII-Verg 1/14):

Hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag abgelehnt, kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern (§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB). Die vom Vergaberechtsmodernisierungsgesetz im Jahr 2009 in Richtung auf eine stärkere Betonung der Interessenabwägung angebrachten textlichen Umstelllungen an § 118 Abs. 2 GWB haben nichts daran geändert, dass - so, wie in Absatz 2 Satz 3 der Vorschrift angeordnet ist - bei der Verlängerungsentscheidung nach wie vor die Erfolgsaussichten der Beschwerde ein bestimmendes und nach dem Sinn der Vorschrift sogar das an erster Stelle zu prüfende Tatbestandselement sind. Die Erfolgsaussichten der Beschwerde beeinflussen maßgebend das bei der Interessenabwägung zu berücksichtigende Gewicht der Interessen des Beschwerdeführers, so dass die Abwägungsentscheidung auf keiner zureichend sicheren Grundlage ergeht, wenn das Beschwerdegericht zuvor nicht die Erfolgsaussichten der Beschwerde beurteilt hat.

Dies führt dazu, dass der Verlängerungsantrag zurückzuweisen ist, wenn die sofortige Beschwerde im Zeitpunkt der Entscheidung nach dem Ergebnis der gebotenen summarischen Prüfung voraussichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat. Eine Interessenabwägung ist in einem solchen Fall nicht anzustellen. Eine Abwägung der Interessen ist nach § 118 Abs. 2 GWB zum Beispiel aber erforderlich, wenn die Beschwerde wahrscheinlich (mit möglichen Abstufungen) oder nur möglicherweise erfolgreich ist (vgl. auch OLG Dresden, Beschluss vom 7. Mai 2010 - WVerg 6/10, VergabeR 2010, 555, 667, 669; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. Januar 2010 - VII-Verg 1/10 und Beschluss vom 23. März 2010 - VII-Verg 61/09, VergabeR 2010, 1012, 1014; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 4. Juni 2010 - 11 Verg 4/10; OLG Naumburg, Beschluss vom 8. Oktober 2009 - 1 Verg 9/09, VergabeR 2010, 219, 220 f.; Jaeger in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 3. Aufl., § 118 GWB Rn. 22).

2. Davon ausgehend ist festzustellen:

Die Beschwerde hat bei der gebotenen summarischen Prüfung nach gegenwärtigem Stand der Dinge voraussichtlich allerdings Erfolg. Der Nachprüfungsantrag ist wahrscheinlich begründet.

Dringliche zwingende Gründe, die der Auftraggeber nicht hat voraussehen können und die nach § 3 Abs. 4 Buchst. d VOL/A-EG die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne einen vorherigen Teilnahmewettbewerb erlauben, oder eine besondere Dringlichkeit im Sinn der Absätze 4 und 5 des § 12 VOL/A-EG, die eine Abkürzung der Angebotsfrist rechtfertigt oder nach § 101a Abs. 2 GWB die Informationspflicht entfallen lassen kann, haben nach dem bisherigen Vortrag der insoweit darlegungsbelasteten Antragsgegnerin im Streitfall nicht vorgelegen. Wegen des Gefahrenpotentials für Wettbewerb, Gleichbehandlung der Bieter und Transparenz in Vergabeverfahren stellen das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb, das Verkürzen unter anderem der Angebotsfrist und ein Absehen von der Bieterinformation eng zu begrenzende Ausnahmefälle dar. Zwar ist dem öffentlichen Auftraggeber bei der Feststellung der Eilbedürftigkeit der Beschaffung ein Beurteilungsspielraum zuzuerkennen, dessen Ausübung nach allgemeinen Grundsätzen von den Vergabenachprüfungsinstanzen lediglich darauf zu überprüfen ist, ob er die Entscheidung auf der Grundlage eines zutreffend ermittelten Sachverhalts getroffen und diese nicht mit sachfremden Erwägungen, sondern willkürfrei sowie in Übereinstimmung mit hergebrachten Beurteilungsgrundsätzen begründet hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Juli 2002 - Verg 30/02, Beschlussabdruck S. 14 f.; Horn in Müller-Wrede, VOL/A, 4. Aufl., § 12 EG Rn. 32). Doch müssen die für eine Dringlichkeit herangezogenen Gründe objektiv nachvollziehbar gegeben und dürfen sie für den Auftraggeber weder vorhersehbar noch seiner organisatorischen Sphäre zuzurechnen und deshalb von ihm zu verantworten sein (so auch Kaelble/Müller-Wrede in Müller-Wrede, VOL/A, 4. Aufl., § 3 EG Rn. 156, 159; Horn, ebenda, § 12 EG Rn. 32). Zudem muss zwischen dringlichen Gründen und der Unmöglichkeit, vorgeschriebene Fristen einzuhalten, ein Ursachenzusammenhang bestehen (vgl. EuGH, Urteil vom 15. Oktober 2009 - C-275/08, Kommission/Deutschland, Rn. 69).

Im Streitfall ist vom Auftraggeber sowie von der Vergabekammer unter anderem die späte Freigabe der Haushaltsmittel Ende Juli 2014 für Dringlichkeit herangezogen worden. Dass zur Herstellung von Vergabereife auch die Finanzierung gesichert sein muss (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. November 2013 - VII-Verg 20/13, Beschlussabdruck S. 9), ist selbstverständlich, aber vorhersehbar gewesen. Dafür, dass Haushaltsmittel vor Beginn des Vergabeverfahrens rechtzeitig bereit gestellt werden, ist der Auftraggeber verantwortlich. Dahingehende Anträge oder Abrufe sind von ihm im Vorfeld der Ausschreibung rechtzeitig anzubringen.

Der bisherige Vortrag der Antragsgegnerin verhält sich indes nicht zu der Frage, ob die notwendigen Haushaltsmittel durch rechtzeitiges Tätigwerden der Vergabestelle nicht bereits zu einem früheren Zeitpunkt hätten bereit gestellt werden können, mit der Folge, dass unter anderem eine für die Angebotserstellung erforderliche und angemessene Frist (mit nicht ausschließbarer Relevanz für die Kalkulation und den Inhalt der Angebote) nicht hätten gekürzt werden müssen. Keinesfalls angängig ist, wenn der Auftraggeber bei der Vorbereitung des Vergabeverfahrens zu lange Zeit vergehen und das Beschaffungsbedürfnis sich zuspitzen lässt, um am Ende - vorhersehbar - festzustellen, dass die Beschaffung dringlich geworden ist (so auch Kaelble/Müller-Wrede, a.a.O., § 3 EG Rn. 156).

Die Präsidentenwahl in ... sowie das Ergebnis und der Abschluss eines NATO-Stationierungsabkommens für die Zeit ab dem 1. Januar 2015 mit der neuen ... Regierung haben sich auf den Beginn des Vergabeverfahrens im Übrigen nicht ursächlich ausgewirkt. Diese Ereignisse haben sich erst im September 2014, also nach Einleitung des Vergabeverfahrens, zugetragen. Sie können für eine Dringlichkeit der im August 2014 begonnenen Beschaffung entgegen der Auffassung der Vergabekammer (VKB 18) nicht verwertet werden.

3. Eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels bleibt der Antragstellerin dennoch versagt. Der entsprechende Antrag ist nach § 118 Abs. 2 GWB abzulehnen, weil unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Dazu ist festzustellen:

Zur Erfüllung der Aufgaben der Bundeswehr im Rahmen des RSM-Mandats ist der (auch rechtlich) gesicherte Betrieb des Feldlagers in ...ab dem 1. Januar 2015 unerlässlich. Zuvor wird eine Übergabe und der Erfahrung nach auch eine Einweisung in die vorhandenen Anlagen und Einrichtungen des Lagers stattzufinden haben. Das Interesse des Mitgliedsstaats Deutschland der NATO und der Bundeswehr an einer gesicherten Funktion des Feldlagers ist von starkem Gewicht. Nicht zuletzt und genauso sind es die Bedürfnisse und Interessen der nach ... abgeordneten Soldaten. Diese Belange dulden mit Rücksicht auf die Bündnisverpflichtungen sowie auf die besonderen Lebensumstände und die kriegsähnlichen Verhältnisse, auf welche die Soldaten in ... treffen werden, keine irgendwie geartete Nachgiebigkeit. Am 1. Januar 2015 muss ohne Wenn und Aber ein von einem privaten Betreiber unterhaltenes und funktionierendes Feldlager in ...zur Verfügung stehen, was einschließt, dass das Lager aufgrund der im Oktober 2015 abgeschlossenen Verträge betrieben werden kann und die Verträge nicht davon bedroht sind, für unwirksam erklärt zu werden.

Dagegen steht das Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin, dem auch nach der Neufassung des § 118 Abs. 2 GWB im Jahr 2009 im Rahmen der Abwägung ein hoher, für gewöhnlich sogar ein höherer Rang als den Gegeninteressen des Auftraggebers zuzuerkennen ist (ebenso Jaeger in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, § 118 GWB Rn. 25 m.w.N.). In diesem Kontext ist freilich zu notieren, dass die Vergabestelle das Verhandlungsverfahren im Interesse eines möglichst breiten Wettbewerbs mit einer EU-weiten Bekanntmachung eingeleitet hat. Die nach gegenwärtigem Sach- und Streitstand als vergaberechtsfehlerhaft zu bewertende Wahl des Verhandlungsverfahrens (ausgehend von einer nach derzeitigem Sachstand ebenso fehlerhaft beurteilten besonderen Dringlichkeit) unterscheidet sich insoweit von den typischerweise und ansonsten anzutreffenden Fällen und ist deshalb weniger gravierend. Zu berücksichtigen ist ebenfalls, dass die übrigen, von der Antragstellerin am Vergabeverfahren geltend gemachten Beanstandungen voraussichtlich unbegründet sind.

Bedenken hinsichtlich der Vergabereife der Ausschreibung bestehen eher nicht, zumal transparent und für Bieter zu erkennen gewesen ist, dass die Ausschreibung unter dem Vorbehalt der Unterzeichnung eines NATO-Stationierungs-abkommens durch eine nach der Präsidentenwahl neu gebildete ... Regierung und der Erteilung des RSM-Mandats durch den Deutschen Bundestag gestanden hat. Davon abgesehen ist der Abschluss eines Stationierungsabkommens politisch zu erwarten gewesen. Ebenso wenig macht die Beschwerde politische Hindernisse bei der Erteilung des RSM-Mandats durch den Deutschen Bundestag geltend.

Das als solches aufgrund der Bekanntmachung klar auszumachende Zuschlagskriterium des niedrigsten Preises ist nach Art. 53 Abs. 1 Buchst. b der bis zum 17. April weiter geltenden Richtlinie 2004/18/EG zugelassen. Art. 67 Abs. 2 der neuen Richtlinie 2014/24/EU ist im Wege einer Vorwirkung zur Auslegung nicht heranzuziehen, weil Absatz 2, UA 3 der Vorschrift den Mitgliedstaaten einen Umsetzungsfreiraum belässt (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 1998 - I ZR 211/05, Testpreis-Angebot; von Danwitz, Europäisches Verwaltungsrecht, 2008, S. 190 ff.).

Aufgrund der in den Vergabeunterlagen mehrfach wiederholten Angabe,

Im laufenden Verfahren werden keinerlei Verhandlungen mit den Firmen (Bem.: Bietern) geführt. Die Ausschreibungsunterlagen sind unveränderbar …,

hat die Vergabestelle deutlich gemacht, sie behalte sich einen Zuschlag auf die eingereichten Erstangebote vor. Sofern der Auftraggeber dabei - wie im Streitfall - das Gebot der Transparenz wahrt, muss nach der Rechtsprechung des Senats auch in Verhandlungsverfahren nicht mindestens eine Verhandlungsrunde durchgeführt werden. Ein solcher Vorbehalt ist für den Auftraggeber im Übrigen das Mittel der Wahl, sich vor verhandelbaren Preisnachlässen, die bereits in das Erstangebot „eingearbeitet“ worden sind, zu schützen.

Bei diesem Befund überwiegt das Interesse der Antragsgegnerin an einer gesicherten Auftragserteilung über den Betrieb des Feldlagers in ... und ist der Eilantrag der Antragstellerin abzulehnen.

Über die Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB ist einheitlich mit der Beschwerdeentscheidung zu befinden.