Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 33/13

G r ü n d e :

I. Die Antragsgegnerin schrieb am 27.06.2013 nach dem 1. Abschnitt der VOL/A Aufgaben des Pforten- und Kontrolldienstes für zwei Liegenschaften des Bundesamts für … in G. und C. öffentlich aus. Der Auftrag ist in zwei Lose aufgeteilt, wobei Los eins die Liegenschaft in G. und Los zwei die in C. betrifft. In der Bekanntmachung und Besonderen Bewerbungsbedingungen forderte die Antragsgegnerin als Eignungsnachweis von Bietern unter anderem die Vorlage einer Eigenerklärung zum Arbeitszeitgesetz (ArbZG), für das sie das Formblatt 2.1.3. verwendete und nach dem der Bieter erklärt, die Bestimmungen des ArbZG einzuhalten. In der Leistungsbeschreibung führte sie unter Ziffer 8 aus, die Pausen nach dem ArbZG seien zwingend einzuhalten. Zu Änderungen in der Dienstanweisung oder ähnlichen Dienstunterlagen sei der Auftragnehmer nicht berechtigt. Nach § 1 des den Vergabeunterlagen beigefügten Vertragsentwurfs, sollte die Leistungsbeschreibung Vertragsinhalt werden. Der Rüge der Antragstellerin mit Schreiben vom 22.07.2013, Ziffer 8 der Leistungsbeschreibung beschränke sie wegen tarifvertraglicher Sonderreglungen in unzulässiger Weise in ihrer unternehmerischen Gestaltungsfreiheit und sei rechtwidrig, half die Antragsgegnerin nicht ab. Die Antragstellerin gab auf beide Lose ein Angebot ab und reichte einen Nachprüfungsantrag bei der 1. Vergabekammer des Bundes ein.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag für begründet gehalten und der Antragsgegnerin mit dem angefochtenen Beschluss die Erteilung eines Zuschlags untersagt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, Ziffer 8 der Leistungsbeschreibung sei eine nach § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB unzulässige Bedingung zur Auftragsausführung, weil kein sachlicher Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand vorliege. Durch die Forderung der Einhaltung der Ruhezeiten im Sinn von § 4 ArbZG werde nicht berücksichtigt, dass die Pausenzeiten bereits Gegenstand besonderer tarifvertraglicher Regelungen seien. Nach § 7 Abs. 1 Nr. 2 ArbZG i.V.m. § 4, 2. Absatz des Mantelrahmentarifvertrags für Sicherheitsdienstleistungen in der Bundesrepublik Deutschland (MRTV) sei es Arbeitgebern erlaubt, Pausen in Kurzpausen von angemessener Dauer aufzuteilen. Da an diesem Tarifabschluss Gewerkschaften beteiligt gewesen seien, seien die Interessen von Arbeitgebern und Arbeitnehmern angemessen berücksichtigt. Ziffer 8 der Leistungsbeschreibung beeinträchtige Bieter in ihren arbeitsrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten. Dies beeinflusse die Preiskalkulation und verletze Bieterrechte im Sinn von § 97 Abs. 7 GWB.

Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit der sofortigen Beschwerde, mit der sie geltend macht, ein sachlicher Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand ergebe sich aus der Notwendigkeit von Pausen für die Erhaltung von Konzentration und Gesundheit des Wachpersonals. Die ausgeschriebenen Dienstleistungen seien im Wesentlichen in sitzender Haltung zu erbringen, die regelmäßiger und ausreichender Entspannung bedürfe. Pausenzeiten hätten unmittelbaren Einfluss auf die Qualität der Leistungserbringung. Darüber hinaus bedürften Arbeitnehmer in der Bewachungsdienstbranche eines weitergehenden Schutzes, als er nach den gesetzlichen und manteltarifvertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten gewährt werde. Pausenzeiten unterfielen dem Direktionsrecht des Arbeitgebers, dem nach §§ 4, 7 ArbZG, 4 MRTV ein Gestaltungsermessen dahin eingeräumt werde, Kurzpausen von jeweils nur einer Minute anzuordnen. Stichprobenartige Befragungen von Arbeitnehmern hätten ergeben, dass tatsächlich gelegentlich keine Ruhepausen eingehalten würden. Es unterliege der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers, Pausenzeiten zum Schutz der Arbeitnehmer und zur Wahrung der Qualität der Leistung zu fordern.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Beschlusses der 1. Vergabekammer des Bundes vom 03.09.2013 (VK 1 75/13) aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss. Öffentliche Auftraggeber seien an Gesetz und Recht gebunden. Das Bestimmungsrecht dürfe nicht dazu missbraucht werden, geltendes Recht abzuändern. Wegen der Ermächtigungsgrundlage in § 7 Abs. 1 Nr. 2 ArbZG handele es sich bei dem darauf beruhenden Mantelrahmentarifvertrag für Sicherheitsdienstleistungen in der Bundesrepublik Deutschland um geltendes Recht, das Arbeitnehmerinteressen hinreichend und abschließend schütze. Eine willkürliche Änderung dieser Rechtslage durch öffentliche Auftraggeber greife in unzulässiger Weise in die Tarifautonomie sowie die unternehmerische Gestaltungsfreiheit ein.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie die Vergabeakten und die Verfahrensakten der Vergabekammer verwiesen.

II. Das Rechtsmittel ist begründet.

1. Bei den ausgeschriebenen Sicherheitsdienstleistungen handelt es sich um nachrangige Dienstleistungen nach Anhang II Teil B Nr. 23 Richtlinie 2004/18/EG, Anlage I Teil B Nr. 23 VgV, für die der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen nach §§ 107 ff. GWB eröffnet und der 4. Teil des GWB anzuwenden ist (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.07.2010, VII-Verg 19/10; Beschl. v. 28.03.2012, VII-Verg 37/11). Mit einem Auftragswert von 1.302.000,- € ist der Schwellenwert von 200.000,- € nach § 2 Nr. 2 VgV überschritten.

Gegen die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags im Übrigen bestehen keine Bedenken; sie werden mit der Beschwerde auch nicht geltend gemacht.

2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Die Forderung der Antragsgegnerin, Pausen nach dem ArbZG seien zwingend einzuhalten, ist nicht zu beanstanden. Sie verstößt weder als Eignungskriterium noch als Teil der Leistungsbeschreibung gegen Vergaberecht.

a) Sowohl in der Bekanntmachung (Ziffern 9a 1) als auch in den Besonderen Bewerbungsbedingungen (Ziffern 2.1.3) hat die Antragsgegnerin als Nachweis der Eignung von Bietern eine Eigenerklärung zum ArbZG gefordert. Durch Unterzeichnung des dafür verwendeten Formblatts war verbindlich zu erklären, die Bestimmungen des ArbZG einzuhalten. Ein solcher Eignungsnachweis ist zulässig. Die Voraussetzungen von § 6 Abs. 3 Satz 1 und 2 VOL/A liegen vor. Danach dürfen von Bietern zum Nachweis ihrer Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit nur Unterlagen und Angaben gefordert werden, die durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt sind; grundsätzlich sind Eigenerklärungen zu verlangen. Diesen Voraussetzungen entspricht die mit Formblatt 2.1.3 verlangte Eigenerklärung, in dem der Bieter erklärt, gesetzestreu zu handeln und die Bestimmungen des ArbZG einzuhalten.

Zuverlässigkeit und Gesetzestreue betreffen die persönliche Eignung von Bietern und nicht die Leistungsfähigkeit (berufliche Eignung). Die Verpflichtung zur Einhaltung der Ruhezeiten nach dem ArbZG gemäß Formblatt 2.1.3 ist als Erklärung zur Gesetzestreue dahin zu verstehen, dass die gesetzlich festgelegten Ruhepausen auch unter Berücksichtigung der in §§ 7 Abs. 1 Nr. 2 ArbZG, 4 2. Absatz MRTV tarifvertraglich vereinbarten Kurzpausen im Bieterunternehmen eingehalten werden. Ihrem Wortlaut nach bezieht sich diese Erklärung allgemein auf die Bestimmungen des ArbZG, zu denen auch § 7 Abs. 1 Nr. 2 ArbZG gehört. Von der in § 7 Abs. 1 Nr. 2 ArbZG erteilten Erlaubnis abweichender Vereinbarungen haben die Tarifvertragsparteien des Bewachungsgewerbes auf Bundesebene durch § 4 2. Absatz MRTV Gebrauch gemacht und die Möglichkeit der Einteilung von Pausen in Kurzpausen von angemessener Dauer vereinbart. Die in Formblatt 2.1.3 geforderte Erklärung ist ihrem Wortlaut nach weiter gefasst als die unter Ziffer 8 der Leistungsbeschreibung festgesetzte Auftragsbedingung und untersagt ein Abweichen von den Ruhepausen des Arbeitszeitgesetzes durch Dienstanweisungen des Auftragnehmers nach § 4 2. Absatz MRTV nicht.

b) Ziffer 8 der Leistungsbeschreibung verstößt ebenfalls nicht gegen Vergaberecht. Danach sind Pausen nach dem Arbeitszeitgesetz zwingend einzuhalten und ist der Auftragnehmer zu Änderungen in der Dienstanweisung oder ähnlichen Unterlagen nicht berechtigt. Ziffer 8 der Leistungsbeschreibung ist dahin zu verstehen und wird von den Verfahrensbeteiligten auch so verstanden, dass Bieter im Rahmen der Ausführung des Auftrags dem eingesetzten Personal zwingend Ruhepausen nach § 4 ArbZG, d.h. von jeweils mindestens 15 Minuten gewähren müssen. Die arbeitgeberseitige Anweisung von Kurzpausen, d.h. Pausen, die jeweils kürzer als 15 Minuten sind und nach § 4 2. Absatz MRTV gegenüber tarifgebundenen Arbeitnehmern angeordnet werden dürfen, ist für den ausgeschriebenen Auftrag untersagt.

Ziffer 8 der Leistungsbeschreibung lautet wie folgt:

„… Die Pausen nach dem Arbeitszeitgesetz sind zwingend einzuhalten.

Die Auftragnehmerin ist nicht berechtigt, eigenmächtig Änderungen in der Dienstanweisung o. ä. Dienstunterlagen vorzunehmen.“

bb) Die gestellte Anforderung ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

(1) In der Bestimmung des Auftragsgegenstands ist der öffentliche Auftraggeber weitestgehend frei. Die Ausübung der Bestimmungsfreiheit ist dem Vergabeverfahren vorgelagert. Die Entscheidung wird erfahrungsgemäß von zahlreichen Faktoren beeinflusst, unter anderem von technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen oder solchen der (sozialen, ökologischen oder ökonomischen) Nachhaltigkeit. Sie muss zunächst einmal getroffen werden, um eine Nachfrage zu bewirken. Das Vergaberecht regelt demnach nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung. Einer besonderen vergaberechtlichen Ermächtigungsgrundlage bedarf die Bestimmung des Auftragsgegenstands durch den Auftraggeber nicht. Sie ergibt sich aus der Vertragsfreiheit. Die danach im jeweiligen Fall vorgenommene Bestimmung des Beschaffungsgegenstands ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen im Ausgangspunkt nicht zu kontrollieren (überwiegende Rechtsprechung der Vergabesenate der OLG, vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.08.2012, VII-Verg 10/12 – juris Tz. 41 m.w.N.). Ausgehend von diesen Maßstäben hat der Antragsgegnerin freigestanden, soziale Aspekte des Auftrags zu bestimmen. Die Anforderung, den für die Leistungserbringung einzusetzenden Arbeitnehmern Ruhepausen mit einer Dauer von mindestens 15 Minuten zu gewähren, ist ein sozialer Aspekt, weil sie die Arbeitsbedingungen der eingesetzten Arbeitnehmer verbessern und der Gefahr entgegenwirken soll, Arbeitspausen nicht einzuhalten.

(2) Im Interesse einer Öffnung des Beschaffungsmarkts der öffentlichen Hand für den Wettbewerb unterliegt die Bestimmungsfreiheit jedoch vergaberechtlichen Grenzen. Eine solche Grenze ist im Streitfall § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB, nach dem an Auftragnehmer zusätzliche Anforderungen für die Auftragsausführung, die soziale, umweltbezogene und innovative Aspekte betreffen, nur gestellt werden dürfen, wenn sie im sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und sich aus der Leistungsbeschreibung ergeben. Diese Voraussetzungen liegen vor. Bei Ziffer 8 handelt es sich um eine zusätzliche Anforderung für die Auftragsausführung, die einen sozialen Aspekt betrifft, und die Gegenstand der Leistungsbeschreibung ist. Ein sachlicher Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand ist gegeben, weil die Einhaltung bestimmter Ruhepausen den Prozess der Leistungserbringung betrifft (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.01.2014, VII-Verg 28/12, BA 13). Ruhepausen sollen dem Arbeitnehmer ermöglichen, sich unter vielstündiger Arbeit zu erholen. Sie dienen der Erhaltung von Konzentrationsfähigkeit und Gesundheit der Arbeitnehmer und sichern die Qualität der Leistungserbringung.

(3) Durch die Anforderung nach Ziffer 8 der Leistungsbeschreibung verstößt die Antragsgegnerin nicht gegen verfassungsrechtliche und öffentlich-rechtliche Grundsätze.

Auch wenn die Vergabe öffentlicher Aufträge fiskalisches, also privatrechtrechtliches Handeln des Staates ist, bleibt der öffentliche Auftraggeber an verfassungsrechtliche und öffentlich-rechtliche Grundsätze gebunden (Art. 20 Abs. 3 GG). Zu den aufrecht erhaltenen Bindungen gehören in bestimmten Grenzen die Grundrechte ebenso wie die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts, zu denen auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zählt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 11.07.2006, 1 BvL 4/00 – juris Rn. 82; BVerfG, Beschl. v. 26.06.2002, 1 BvR 558/91 und 1428/91 juris Rn. 42 ff.; 13.06.2006, 1 BvR 1160/03 – juris Rn. 59 ff.).

(a) Ob und inwieweit öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe eines öffentlichen Auftrags gemäß Art. 1 Abs. 3 GG an das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) gebunden sind, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Selbst wenn von einer Bindung öffentlicher Auftraggeber an Art 12 Abs. 1 GG ausgegangen wird, greift die von der Antragsgegnerin festgelegte Bedingung zur Einhaltung von Ruhepausen im Sinn von § 4 ArbZG nicht in die Berufsfreiheit der Antragstellerin ein. Art. 12 Abs. 1 GG schützt vor staatlichen Beeinträchtigungen, die auf die berufliche Betätigung bezogen sind. Das Grundrecht sichert die Teilnahme am Wettbewerb im Rahmen der hierfür aufgestellten rechtlichen Regeln. Es gewährleistet den Arbeitgebern das Recht, die Arbeitsbedingungen mit ihren Arbeitnehmern im Rahmen der Gesetze frei auszuhandeln. Staatliche Eingriffe, die die Gestaltung der Arbeitsbeziehungen zwischen einem Unternehmen und seinen Arbeitnehmern, mithin die unternehmerische Vertragsfreiheit betreffen, berühren die Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG.

Anders als die Vergabekammer meint, berührt die von der Antragsgegnerin festgelegte Anforderung jedoch nicht die unternehmerische Vertragsfreiheit der Antragstellerin, weil sie keine Vorgaben enthält, wie die Antragstellerin Ruhezeiten arbeitsvertraglich mit Mitarbeitern zu vereinbaren hat. Die gestellte Anforderung beschränkt sich vielmehr auf die bestimmte Vorgabe, dass der Auftragnehmer für den konkret auszuführenden Auftrag und auf diesen beschränkt von seinem Direktionsrecht (§ 106 GewO) keinen Gebrauch in einer Weise machen darf, die die in § 4 ArbZG vorgeschriebene Mindestdauer von 15 Minuten unterschreitet. Die Vertragsfreiheit der Antragstellerin und ihr Recht, Arbeitsbedingungen mit Arbeitnehmern frei auszuhandeln und arbeitsvertraglich zu regeln, bleibt hiervon unberührt. Es bleibt der Antragstellerin nach wie vor unbenommen, Arbeitsverträge auf der Grundlage des Mantelrahmentarifvertrags für Sicherungsdienstleistungen in der Bundesrepublik Deutschland vom 30.08.2011 auszuführen oder abzuschließen und ihr Direktionsrecht außerhalb des ausgeschriebenen Auftrags in der Form einer Anordnung von Kurzpausen auszuüben. Da die gestellte Anforderung durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte subjektive Rechte der Antragstellerin nicht berührt, kann dahin stehen, ob der Mantelrahmentarifvertrag eine von öffentlichen Auftraggebern zu beachtende Berufsausübungsregelung im Sinn von Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG darstellt. Dies wäre allerdings zu verneinen, weil der Mantelrahmentarifvertrag nicht für allgemein verbindlich erklärt worden und ein allgemein verbindlicher Tarifvertrag für Sicherheitsdienstleistungen in Nordrhein-Westfalen bisher nicht geschlossen worden ist. Für öffentliche Auftraggeber entfaltet der Mantelrahmentarifvertrag keine Bindungswirkung.

(b) Ob und inwieweit öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe eines öffentlichen Auftrags gemäß Art. 1 Abs. 3 GG an das Grundrecht der Koalitionsfreiheit gebunden sind, bedarf hier ebenfalls keiner Entscheidung. Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit schützt die Koalition in ihrem Bestand, ihrer organisatorischen Ausgestaltung und ihren Betätigungen, sofern diese der Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dienen. Der Schutz erstreckt sich auf alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen und umfasst insbesondere auch die Tarifautonomie, die im Zentrum der den Koalitionen eingeräumten Möglichkeiten zur Verfolgung ihrer Zwecke steht. Das Aushandeln von Tarifverträgen ist ein wesentlicher Zweck der Koalitionen. Der Staat enthält sich in diesem Betätigungsfeld einer Einflussnahme und überlässt die erforderlichen Regelungen der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zum großen Teil den Koalitionen, die sie autonom durch Vereinbarungen treffen. Zu den der Regelungsbefugnis der Koalitionen überlassenen Materien gehören auch Arbeitsbedingungen (BVerfG, Beschl. v. 11.07.2006, 1 BvL 4/00 – juris Rn. 68 ff. m.w.N.). Weder die Betätigungsfreiheit noch der Bestand derjenigen Koalitionen, deren Tarifverträge infolge der Beschränkung des Direktionsrechts des erfolgreichen Bieters arbeitsvertraglich in Bezug genommen werden, sind hier aber betroffen.

(c) Die Antragsgegnerin hat auch nicht den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt. Mit der Anforderung gesetzlicher Ruhepausen, die dem Schutz von Arbeitnehmern dienen soll, verfolgt sie einen legitimen, sozialen Zweck. Um das Ziel zu erreichen, ist die Anforderung geeignet und erforderlich. Stichprobenkontrollen in einem der ausgeschriebenen Objekte haben nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin ergeben, dass Ruhepausen nicht mehr eingelegt wurden. Die gestellte Anforderung ist auch verhältnismäßig im engeren Sinn, weil der damit einhergehende Eingriff in das Direktionsrecht des Auftragnehmers auf den Auftrag beschränkt worden ist und nicht außer Verhältnis zu dem mit der Forderung verfolgten Schutzgedanken der Gesundheit der eingesetzten Arbeitnehmer einerseits und der Sicherung der Qualität der Leistungserbringung andererseits steht (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 16.10.2013 – juris Rn. 33).

3. Über das von der Antragsgegnerin angeregte Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH ist nicht zu entscheiden, weil die sofortige Beschwerde begründet ist. Auf Fragen richtlinienkonformer Auslegung von § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB kommt es auch nicht an, weil es sich bei den ausgeschriebenen Sicherheitsdienstleistungen um nachrangige Dienstleistungen handelt, auf die die Richtlinien nur in einem engen und hier nicht maßgeblichen Rahmen Anwendung finden.

III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 128 Abs. 3, Abs. 4 GWB sowie §§ 120 Abs. 2, 78 GWB.

Der Beschwerdewert wird auf bis zu 80.000,- € festgesetzt.