Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 30/14

G r ü n d e :

I. Durch Bekanntmachung vom April 2014 (berichtigt im Juli 2014) schrieb die Antragsgegnerin in vier Fachlosen einen Abschluss von Rabattvereinbarungen nach § 130 Abs. 8 SGB V im offenen Verfahren aus. Das Fachlos 1 betrifft den Wirkstoff Interferon beta 1-b; Verträge sollen mit bis zu drei Unternehmen geschlossen werden. Die Fachlose 2 bis 4 betreffen andere Arzneimittel-Wirkstoffe; dabei soll jeweils mit nur einem pharmazeutischen Unternehmen abgeschlossen werden. Die Antragstellerin, die Arzneimittelimporteur ist, hat sich an der Ausschreibung nicht beteiligt.

In dem auf erfolglose Rügen von der Antragstellerin angestrengten Vergabenachprüfungsverfahren haben die Verfahrensbeteiligten darüber gestritten, ob die Antragsgegnerin mit Blick auf Arzneimittelimporteure statthafte Eignungsanforderungen an die Lieferfähigkeit gestellt sowie dafür zumutbare Nachweise gefordert hat und ob sie neben einem Rabatt (Preiskriterium) gemäß dem angegebenen Zuschlagskriterium des wirtschaftlichsten Angebots als Unterkriterium „Qualität“ zulässigerweise das Angebot eines Patienten- oder Begleitprogramms (kostenfreie Applikationshilfen, kostenfreie Patienten-Compliance und kostenlose Zusatzleistungen vor allem für Ärzte) bewerten darf. Die Antragstellerin hat beantragt, der Antragsgegnerin eine Verwendung geforderter Eignungsnachweise sowie des Unterkriteriums „Qualität“ zu untersagen.

Die angerufene Vergabekammer des Bundes hat den Angriff gegen die Eignungsanforderungen und die beizubringenden Nachweise abschlägig beschieden, die Beanstandung des Qualitätskriteriums „Patientenprogramm“ durch Beschluss vom 10. September 2014 (VK 1-66/14) jedoch für begründet erachtet. Auf die Entscheidungsgründe wird verwiesen.

Dagegen richten sich die Beschwerde der Antragsgegnerin, die den Nachprüfungsantrag insgesamt abgelehnt sehen will, und die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin, die den abgelehnten Teil des Nachprüfungsantrags weiter verfolgt.

Die Antragsgegnerin beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses den Nachprüfungsantrag und die Anschlussbeschwerde zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

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1. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen
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2. und im Wege der Anschlussbeschwerde,

unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der Antragsgegnerin zu untersagen, die Eignung der Bieter von einer „Eigenerklärung zu Drittunternehmen und Lieferkapazitäten für die angebotenen Arzneimittel“, einer „Vorlage entsprechender Verpflichtungserklärungen der Drittunternehmen“ oder einer „Vorlage von Kopien der Verträge zwischen dem Bieter und dem Drittunternehmen“ unter Benutzung der Anlagen 5 und 6 der Bewerbungsbedingungen abhängig zu machen.

Die Verfahrensbeteiligten halten an ihren erstinstanzlich eingenommenen Rechtsstandpunkten fest und vertiefen dies.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.

II. Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist begründet. Die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Der Nachprüfungsantrag hat insgesamt keinen Erfolg.

1. Zur Beschwerde der Antragsgegnerin

Die Vergabekammer hat das Qualitätsunterkriterium „Patienten- oder Begleitprogramm“ (so kurz zusammengefasst) mit der Begründung verworfen, Qualitätskriterien bei Lieferaufträgen (wie auch bei sog. Rabattverträgen, vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. Juni 2014 - VII-Verg 38/13 m.w.N.) hätten im Sinn des § 19 Abs. 9 VOL/A-EG - gemessen am Auftragsgegenstand - gerechtfertigt zu sein. Sie müssten sich unmittelbar aus dem Leistungsgegenstand ableiten lassen, wozu mehr gehöre als ein bloßer Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand. Da das Qualitätsunterkriterium „Patientenprogramm“ keine solche Rechtfertigung durch den Auftragsgegenstand aufweise, sei das Vergabeverfahren, sofern auf dieses Zuschlagskriterium nicht verzichtet werde, in einen vorherigen Stand zurückzuversetzen.

Dazu ist auszuführen: Rabattvertragsangebote dürfen vom Auftraggeber einer qualitativen Bewertung unterzogen werden. Rabattverträge sind Lieferaufträge (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. Juni 2014 - VII-Verg 38/13 m.w.N.). Die Ausschreibung und die Wertung der Angebote unterliegen im Vergleich zu einem Abschluss von gewöhnlichen Lieferaufträgen keinen Einschränkungen.

Die Auslegung der Vergabekammer, wie die Vorgabe in § 19 Abs. 9 VOL/A-EG, wonach Zuschlagskriterien durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sein müssen, zu verstehen sei, ist jedoch zu eng gefasst. Nach Art. 53 Abs. 1 der bis zum 18. April 2016 fortgeltenden Richtlinie 2004/18/EG hat der öffentliche Auftraggeber beim Zuschlagskriterium des wirtschaftlichsten Angebots - so hier - mit dem Auftragsgegenstand „zusammenhängende“ (Unter-)Kriterien zu verwenden. Gemäß Art. 67 Abs. 2 Satz 1 Richtlinie 2014/24/EU, der seiner bestimmten und unbedingten (vorbehaltlosen) Regelungen wegen (unter Einschränkung der den Mitgliedstaaten freistehenden Umsetzungsformen und -mittel) für die Gerichte und für nationale Stellen, wie die Vergabekammern, bereits bestimmte Vorwirkungen entfaltet (vgl. zu den Vorwirkungen neuer EU-Richtlinien und zu einer richtlinienbezogenen Auslegung BGH, Urteil vom 5. Februar 1998 - I ZR 211/95, NJW 1998, 2208, 2211 sowie v. Danwitz, Europäisches Verwaltungsrecht, S. 190 ff.), müssen Qualitätskriterien mit dem Auftragsgegenstand „in Verbindung stehen“. Die unionsrechtlichen Vorschriften sind offener für eine Bestimmung mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängender Qualitätskriterien als das Verständnis der Vergabekammer. In Ermangelung dementsprechender Beweggründe oder sonstiger Anhaltspunkte ist ebenso wenig anzunehmen, der zuständige Vergabe- und Vertragsauschuss habe mit der Bestimmung in § 19 Abs. 9 VOL/A-EG, Zuschlagskriterien müssten durch den Auftragsgegenstand „gerechtfertigt“ sein, unionsrechtliche Vorschriften, denen zufolge mit dem Auftragsgegenstand „zusammenhängende“ oder „in Verbindung stehende“ Qualitätskriterien als Qualitätskriterien benannt werden dürfen, einschränken oder verschärfen wollen. Demnach ist auch die Forderung der Vergabekammer, Qualitätskriterien müssten sich unmittelbar aus dem Leistungsgegenstand ergeben, zu eng.

Einem derartigen Verständnis widersprechen überdies die in Erwägungsgrund 93 der Richtlinie 2014/24 mitgeteilten Motive des Unionsgesetzgebers. Danach sollen unter Qualitätsgesichtspunkten auch ökologische und soziale sowie Kundendienstaspekte und die offerierten Liefer- und Zahlungsbedingungen bei der Angebotswertung berücksichtigt werden können - allesamt Gesichtspunkte, welche den von der Vergabekammer geforderten unmittelbaren Zusammenhang mit der ausgeschriebenen Leistung nicht aufweisen, sondern mittelbare und teils sogar sekundäre Ziele der Ausschreibung sind.

Qualitätskriterien müssen sich demnach auf die ausgeschriebene Leistung lediglich beziehen (so auch Wiedemann in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 3. Aufl., § 19 VOL/A-EG, Rn. 281). Der notwendige Auftragsbezug ist zum Beispiel nicht zu verneinen, wenn eine Leistung von den Bietern fakultativ angeboten werden kann (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. März 2012 - VII-Verg 82/11, Krankentransportleistungen; ebenso Wiedemann, a.a.O., § 16 VOL/A, Rn. 246). So verhält es sich - wie die Vergabekammer zutreffend festgestellt hat - auch im Streitfall. Im Rahmen eines „Patientenprogramms“ sollten nicht bestimmte Leistungen von den Bietern gefordert werden (mit der Rechtsfolge eines Angebotsausschlusses, falls Bieter dergleichen nicht anboten), sondern sollte ihnen ermöglicht werden, mit dem fakultativen Angebot eines „Patientenprogramms“ gegebenenfalls einen Wertungsvorsprung zu erzielen oder Preisnachteile auszugleichen. Ein Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand ist beim Qualitätskriterium „Patientenprogramm“ nicht zu verneinen, weil es sich auf die Verordnung und Anwendung des Arzneimittels bezieht. Das OLG Karlsruhe hat sich im Beschluss vom 20. Dezember 2013 (15 Verg 6, 7 und 8/13) nicht gegen dessen Zulässigkeit ausgesprochen. Um eine Bedarfsausschreibung - wie die Vergabekammer möglicherweise meint - handelte es sich dabei nicht.

Das Zuschlagskriterium „Patienten- oder Begleitprogramm“ ist unter dem Gesichtspunkt der Transparenz nicht zu beanstanden. Das vorstehend dargestellte und auch von der Vergabekammer geteilte Verständnis des Qualitätskriteriums war für die Bieter offenkundig.

Das Qualitätskriterium „Patientenprogramm“ wirkt für pharmazeutische Unternehmen wie Arzneimittelimporteure ebenso wenig diskriminierend. Zwar verfügen pharmazeutische Hersteller derzeit bereits über die Mittel für derartige Begleitprogramme. Doch ist die Ausschreibung deswegen nicht auf pharmazeutische Hersteller zugeschnitten. Vielmehr sind im Prozess keine Anhaltspunkte dafür hervorgetreten, dass nicht auch Arzneimittelimporteure wie die Antragstellerin solche Programme durch Nachunternehmer anbieten oder selbst entwickeln (lassen) können (so auch OLG Karlsruhe a.a.O.) - wobei dies in geeigneter Weise vorzubereiten und einzuleiten mit Rücksicht auf die bereits seit mehreren Jahren andauernden Vergaberechtsstreitigkeiten zum Thema der Lieferfähigkeit von Arzneimittelimporteuren sowie zu statthaften Eignungsanforderungen und -nachweisen seit ebenso langer Zeit für die Antragstellerin hinreichender Anlass bestanden hat. Auf die geschäftspolitische Entscheidung der Antragstellerin, dahingehendes bislang nicht unternommen zu haben, muss die Antragsgegnerin bei Ausschreibungen keine Rücksicht nehmen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.Juni 2012 - VII-Verg 7/12, Fertigspritzen, BA 7).

2. Zur Anschlussbeschwerde der Antragstellerin

Die vom Senat hinsichtlich der Zulässigkeitsfrist in ständiger Rechtsprechung analog § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO (vgl. § 73 Nr. 2, § 120 Abs. 2 GWB) behandelte Anschlussbeschwerde ist unbegründet. Die Antragsgegnerin hat keine unstatthaften Eignungsanforderungen gestellt oder unzulässige Eignungsnachweise für die Lieferfähigkeit der Bieter und ihrer Vorlieferanten (in der Ausschreibung „Drittunternehmen“ genannt) gefordert, sondern in Übereinstimmung mit den in der Entscheidung des Senats vom 25. Juni 2014 (VII-Verg 38/13) für eine Beteiligung von Arzneimittelimporteuren an einer Ausschreibung von Rabattverträgen entwickelten Regeln gehandelt. Der Entscheidung der Vergabekammer ist insoweit vorbehaltlos zuzustimmen.

Die Antragsgegnerin hat in der Bekanntmachung die Mindestanforderung der Lieferfähigkeit gestellt. Dies ist im Interesse der Versorgungssicherheit für die Versicherten und der Wirtschaftlichkeit der Beschaffung nicht zu beanstanden. Der dagegen gerichtete Angriff der Anschlussbeschwerde ist unbegründet. Der Senat hält an seiner im Beschluss vom 11. Dezember 2013 (VII-Verg 25/13) dargestellten Auffassung fest. Auf bei Leistungsstörungen rechtlich mögliche Ansprüche muss sich der Auftraggeber nicht verweisen lassen.

Unter der Rubrik „wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit“ hat die Antragsgegnerin in der Bekanntmachung gleichfalls angekündigt, sich hinsichtlich des Fachloses 1 von den nach vorläufiger Wertung auf den ersten vier Plätzen liegenden und hinsichtlich der Fachlose 2 bis 4 von den jeweils beiden besten Bietern folgende Eignungsnachweise in Bezug auf die Lieferfähigkeit vorlegen zu lassen:

a) Es soll eine Eigenerklärung über Lieferkapazitäten und Vorlieferanten (nach näherem Muster in den Bewerbungsbedingungen, Anlage 5) abgegeben werden.

b) Solche Bieter, die, wie Arzneimittelimporteure, Arzneimittel von Vorlieferanten beziehen, sollen zusätzlich folgende Verfügbarkeitsnachweise beibringen:

aa) entweder eine Eigenerklärung des Vorlieferanten (nach Maßgabe der Bewerbungsbedingungen, Anlage 6) über Abgabemengen an den Bieter;

bb) oder Fotokopien von Lieferverträgen mit Vorlieferanten.

Aus den vorgelegten Erklärungen oder Unterlagen muss sich, so die Bekanntmachung, „zumindest die grundsätzliche Zusage“ des Vorlieferanten ergeben, dem Bieter zur Vertragsausführung diejenigen Mittel zur Verfügung zu stellen, hinsichtlich derer sich der Bieter auf den Lieferanten beruft, sowie die verbindliche Erklärung des Lieferanten darüber, ob und gegebenenfalls welche Arzneimittelmengen und sonstigen Mittel er dem Bieter im Zuschlagsfall über die Vertragslaufzeit hinweg gesichert zur Verfügung stellen wird. Die Vorlage eines Auszugs aus einem Liefervertrag genügt, soweit sich daraus der genannte Inhalt ergibt.

Sofern aus den vorgelegten Erklärungen oder Unterlagen nicht hervorgeht, dass die erforderlichen Arzneimittelmengen von Lieferanten gesichert zur Verfügung gestellt werden, hat der Bieter nach näherer Maßgabe der Vergabeunterlagen darzulegen, auf Basis welcher Tatsachen gleichwohl die Annahme seiner Liefer- und Leistungsfähigkeit gerechtfertigt sei. Dazu kann beispielsweise eine schriftliche Darstellung der Lieferbeziehungen und der Verläufe einschließlich der Bezugsmengen und Dosiereinheiten im Einzelnen für den Zeitraum vom 1.März 2013 bis 28. Februar 2014 in Betracht kommen.

Der Anforderung von Eignungsnachweisen haben Bieter innerhalb einer Frist von vier Wochen nach Zugang der Aufforderung nachzukommen.

In einer Interessenteninformation vom 8. August 2014 erläuterte die Antragsgegnerin, die Formulierung „Sicherstellung der Lieferfähigkeit während der gesamten Vertragslaufzeit“ in Anlage 5 der Bewerbungsbedingungen (Muster einer Erklärung zu Lieferkapazitäten und Vorlieferanten) sei nicht so zu verstehen, dass nur Lieferkapazitäten genannt werden dürften, welche vom Bieter über den gesamten Zeitraum der Vertragslaufzeit eingesetzt werden (sollen). Vielmehr sei damit gemeint, dass sämtliche Lieferkapazitäten und Vorlieferanten anzugeben seien, welche der Bieter in der Vertragslaufzeit einzusetzen vorhabe - unabhängig davon, ob die jeweilige Lieferkapazität oder der jeweilige Vorlieferant seine Leistungen über den gesamten Zeitraum hinweg oder nur über einen Teilzeitraum zur Verfügung stellen werde. Dementsprechend könnten Drittunternehmen in der ihnen obliegenden Erklärung gemäß Anlage 6 der Bewerbungsbedingungen die dem Bieter zur Verfügung zu stellende Leistung auch für einen Zeitraum, der kürzer als sie Vertragslaufzeit sei, angeben.

Zu den wiedergegebenen Vorgaben merkt die Antragstellerin allerdings zutreffend an, dass sie unter dem Gesichtspunkt „wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit“ in der Vergabebekanntmachung fehlerhaft rubriziert worden sind. Die geforderten Eignungsnachweise betreffen in der Sache die technische und/oder berufliche Leistungsfähigkeit. Als solche haben sie nach Art. 48 Abs. 2 Buchst. a), Unterbuchstaben ii) und Abs. 3 Richtlinie 2004/18 jedoch verlangt werden dürfen, so dass trotz rechtlich fehlerhafter Einordnung (so auch die Antragstellerin) eine Rechtsverletzung nicht gegeben ist.

Die Antragstellerin kann die Antragsgegnerin unter Verweis auf mögliche vertragliche Ansprüche bei Leistungsstörungen und durch ihre eigene Bewertung der Vertragsrisiken aber nicht daran hindern, im Rahmen der anzustellenden Prognose diejenigen Eignungsnachweise zu fordern, die sie zur Sicherstellung ihres Erfüllungsinteresses für erforderlich hält, die mit den gesetzlichen Bestimmungen (Art. 48 Abs. 2 Buchst. a), Unterbuchstaben ii) und Abs. 3 Richtlinie 2004/18) im Einklang stehen und die nicht unverhältnismäßig, nicht unangemessen und für Bieter nicht unzumutbar sind. Die Regularien der Ausschreibung unterliegen ansonsten der Bestimmungsautonomie des Auftraggebers. Darum hat die Anschlussbeschwerde keinen Erfolg damit, der Antragsgegnerin von ihr, der Antragstellerin, für angemessen erachtete Eignungsnachweise zu diktieren.

Die Vorstellung, dass die Antragstellerin mehr als 20 verschiedene Lieferanten aus dem EU-Raum einschalten muss, um die Anforderungen der Antragsgegnerin in Eignungsnachweisen zu erfüllen, hat auch der Senatsentscheidung vom 25. Juni 2014 (VII-Verg 38/13) zugrunde gelegen. Sie stellt keinen Grund dar, die forderbaren Eignungsnachweise, auch in Ansehung der festgelegten Frist, als unzumutbar abzuschwächen.

Die Anforderung, dass Bieter hinsichtlich der Fachlose 2 bis 4 eine Lieferkapazität in Höhe von 100 % der Mindestmengen nachzuweisen haben, ist ebenso wenig zu beanstanden. Dazu ist auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses zu verweisen, die vom Senat geteilt werden (VKB 20). Die Antragsgegnerin hat insofern ihr hohes Interesse an der Erfüllung der Verträge zur Geltung gebracht. Mit Rücksicht auf die Versorgung der Versicherten und die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung ist dies jedoch weder unangemessen noch unverhältnismäßig.

Verbindliche Erklärungen zur Lieferfähigkeit von Vorlieferanten hat die Antragsgegnerin von Bietern im Übrigen nicht verlangt. Eine schriftliche Darstellung der Lieferbeziehungen und der Verläufe einschließlich der Bezugsmengen und Dosiereinheiten in dem bestimmten Zeitraum kann vielmehr ausreichen (von der Antragstellerin „Öffnungsklausel“ genannt). Die dagegen von der Anschlussbeschwerde angebrachten Bedenken hinsichtlich der Transparenz sind ungerechtfertigt. Die Vorgaben der Antragsgegnerin entsprechen den im Senatsbeschluss vom 25. Juni 2014 (VII-Verg 38/13) gestellten Anforderungen. Darüber hinaus hatte die Antragsgegnerin entgegen der Anschlussbeschwerde zur Sicherstellung von Transparenz an eine schriftliche Darstellung der Lieferbeziehungen keine weiteren detaillierten Anforderungen zu stellen, weil sie die Beschaffungsverhältnisse bei Arzneimittelimporteuren, wie der Antragstellerin, im Einzelnen weder kennt noch kennen muss. Die Antragstellerin kennt diese selbst am besten.

Richtig ist zwar, dass die Ausschreibung an die von Arzneimittelimporteuren darzulegende Lieferfähigkeit höhere Anforderungen stellt als bei pharmazeutischen Herstellern, denen ein Beleg der Lieferfähigkeit leichter fällt. Dies liegt indes im Geschäftsmodell der Arzneimittelimporteure begründet, deren Lieferfähigkeit aus der Natur der Sache heraus mit größeren Unwägbarkeiten behaftet ist. Unzumutbar sind die gestellten Anforderungen an die Lieferfähigkeit und die Nachweise für Arzneimittelimporteure deswegen aber nicht. Eignungsanforderungen oder Eignungsnachweise für Importeure abzumildern, um ihnen eine möglichst „bequeme“ Beteiligung an der Ausschreibung zu erlauben, liefe demgegenüber darauf hinaus, die Ausschreibung auf Importeure zuzuschneiden. Dazu ist der Auftraggeber vergaberechtlich nicht verpflichtet.

3. Eine unterbliebene Losaufteilung ist bislang nicht Streitgegenstand gewesen. Sie ist in der Beschwerdeinstanz nicht angefallen. Vorsorglich führt der Senat dazu aus:

Ein Verstoß gegen § 97 Abs. 3 Sätze 1 und 2 GWB ist nach dem Vortrag der Antragstellerin nicht zu erkennen. Die Antragsgegnerin hat vier Fachlose gebildet. Aus welchen Gründen sie die Fachlose zudem noch in Gebietslose zu unterteilen oder solches zu erwägen gehabt hat, ist dem Vortrag der Antragstellerin nicht zu entnehmen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3, Abs. 4 GWB, §§ 78, 120 Abs. 2 GWB.

Dicks Brackmann Rubel