Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 2/14

G r ü n d e :

I. Die Antragsgegnerin zu 1, eine Allgemeine Ortskrankenkasse (im Folgenden: die Antragsgegnerin), schrieb durch Bekanntmachung vom August 2013 im offenen Verfahren einen Abschluss von Rabattvereinbarungen nach § 130a Abs. 8 SGB V (Rahmenverträgen) über zahlreiche Arzneimittel-Wirkstoffe europaweit aus, und zwar für ihren eigenen Geschäftsbereich und zugleich stellvertretend für weitere im Bundesgebiet ansässige Allgemeine Ortskrankenkassen (AOK). Entsprechend den Geschäftsbereichen der AOK waren Gebietslose gebildet worden sowie 116 Fachlose bezogen auf die Wirkstoffe.

Das Beschwerdeverfahren betrifft Fachlos 11 (Fentanyl - Matrixpflaster), für das die Beigeladenen zu 1 bis 3 den Zuschlag bekommen sollen, und Fachlos 83 (Pantoprazol), wobei das Angebot der Beigeladenen zu 7 bezuschlagt werden soll. Neben den Hauptbeteiligten sind deswegen nur die Beigeladenen zu 1 bis 3 und zu 7 vom Beschwerdeverfahren betroffen, in dem es einstweilen um die abschließende Bescheidung des Antrags der Antragstellerin geht, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 23. Dezember 2013 (VK 1-105/13), mit dem der Nachprüfungsantrag abgelehnt worden ist, bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern.

Die Antragstellerin hat mit dem Nachprüfungsantrag, kurz zusammengefasst, im Wesentlichen geltend gemacht:

Die Antragsgegnerin habe bei der vorliegenden Ausschreibung durch Angaben in den Vergabeunterlagen sowie durch Forderung einer Bietergemeinschaftserklärung erstmals die Anforderungen an das Eingehen von Bietergemeinschaften verschärft. Sie habe den Eindruck hervorgerufen, Angebote von Bietergemeinschaften, die trotz bieterindividuell gegebener Leistungsfähigkeit zum Zweck einer Sortimentserweiterung eingegangen worden sind, wegen wettbewerbsbeschränkender Absprache (gemäß § 19 Abs. 3 Buchst. f in Verbindung mit § 2 Abs. 1 VOL/A-EG) per se aus der Wertung zu nehmen. Bislang seien Bietergemeinschaften zur Sortimentsverbreiterung üblich gewesen und hingenommen worden. Dies sei durch das - auch jetzt wieder verwendete - Zuschlagskriterium der höchsten sog. Gesamtwirtschaftlichkeitsmaßzahl veranlasst gewesen, welches - wie außer Streit steht - solchen Bietern bessere Chancen auf einen Zuschlag verschafft, die über ein möglichst breites Arzneimittel-Sortiment, dieses unterteilt nach sog. Preisvergleichsgruppen (PVG - z.B. nach Darreichungsformen und Packungsgrößen) verfügen.

Trotz mehrfacher Bieterfragen habe die Antragsgegnerin zu spät, nämlich erst auf die Bieterfrage 103 (gut zweieinhalb Wochen vor Ablauf der Angebotsfrist), zum Ausdruck gebracht, dass ein genereller Ausschluss von Bietergemeinschaften zur Sortimentserweiterung nicht beabsichtigt sei. Die Vergabeunterlagen und die Auskünfte der Antragsgegnerin seien widersprüchlich und intransparent.

Zu Fachlos 11 (Fentanyl) hat die Antragstellerin ein Angebot abgeben, nicht aber zu Fachlos 83 (Pantoprazol), was sie damit begründet hat: Nachdem die Antragsgegnerin Bietergemeinschaften zur Sortimentserweiterung gewissermaßen „freigegeben“ habe, habe keine Möglichkeit mehr bestanden, mit anderen Unternehmen über Bietergemeinschaften zu verhandeln und ein gemeinsames Angebot vorzubereiten.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag, wie schon bemerkt, abgelehnt.

Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags sinngemäß begehrt

- die Antragsgegnerin zu verpflichten, Bietern in Bezug auf Fachlose 11 (Fentanyl) und 83 (Pantoprazol) unmissverständlich mitzuteilen, ob sie, die Antragsgegnerin, Bietergemeinschaften, welche trotz individuell gegebener Leistungsfähigkeit der Mitglieder zum Zweck einer Erhöhung der Sortimentsabdeckung gegründet worden sind, von der Wertung ausschließen werde,

- die Antragsgegnerin für den Fall, dass betreffend Fachlosen 11 und 83 nicht allein aus dem vorgenannten Grund ein Ausschluss erfolgt, zu verpflichten, Bietern, welche die Vergabeunterlagen angefordert haben, eine erneute Angebotsfrist von mindestens 52 Tagen zu eröffnen.

Die Antragsgegnerin tritt der Beschwerde und dem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung entgegen.

Beigeladene haben sich zur Sache bislang nicht geäußert.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.

II. Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortige Beschwerde (§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB) hat im Ergebnis keinen Erfolg.

1. Hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag abgelehnt, kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern (§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB). Die vom Vergaberechtsmodernisierungsgesetz im Jahr 2009 in Richtung auf eine stärkere Betonung der Interessenabwägung angebrachten textlichen Umstelllungen an § 118 Abs. 2 GWB haben nichts daran geändert, dass - so, wie in Absatz 2 Satz 3 der Vorschrift angeordnet ist - bei der Verlängerungsentscheidung nach wie vor die Erfolgsaussichten der Beschwerde ein bestimmendes und nach dem Sinn der Vorschrift sogar das an erster Stelle zu prüfende Tatbestandselement sind. Die Erfolgsaussichten der Beschwerde beeinflussen maßgebend das bei der Interessenabwägung zu berücksichtigende Gewicht der Interessen des Beschwerdeführers, so dass die Abwägungsentscheidung auf keiner zureichend sicheren Grundlage ergeht, wenn das Beschwerdegericht zuvor nicht die Erfolgsaussichten der Beschwerde beurteilt hat.

Dies führt dazu, dass der Verlängerungsantrag zurückzuweisen ist, wenn die sofortige Beschwerde im Zeitpunkt der Entscheidung nach dem Ergebnis der gebotenen summarischen Prüfung voraussichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat. Eine Interessenabwägung ist in einem solchen Fall nicht (mehr) anzustellen. Sie ist aber zum Beispiel erforderlich, wenn die Beschwerde nur möglicherweise erfolgreich ist (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 7. Mai 2010 - WVerg 6/10, VergabeR 2010, 555, 667, 669; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. Januar 2010 - VII-Verg 1/10 und Beschluss vom 23. März 2010 - VII-Verg 61/09, VergabeR 2010, 1012, 1014; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 4. Juni 2010 - 11 Verg 4/10; OLG Naumburg, Beschluss vom 8. Oktober 2009 - 1 Verg 9/09; VergabeR 2010, 219, 220 f.; Jaeger in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 3. Aufl., § 118 GWB Rn. 22).

2. Im Streitfall hat die sofortige Beschwerde der Antragstellerin voraussichtlich keinen Erfolg, sondern ist unbegründet.

Der Senat schließt sich insoweit im Wesentlichen und im Ergebnis der rechtlichen Bewertung der Vergabekammer an (VKB 19 [unter a] bis 21). Die Annahme der Beschwerde, die Antragsgegnerin habe bei der vorliegenden Ausschreibung in den Vergabeunterlagen erstmals verschärfte Anforderungen an eine Zulassung von Bietergemeinschaften, die zu einer Sortimentserweiterung eingegangen worden sind, gestellt, von denen sie - viel zu spät - erst durch Beantworten der Bieterfrage 103 Abstand genommen habe, trifft ebenso wenig zu wie die weitere Ansicht, die Vergabeunterlagen und die Auskünfte der Antragsgegnerin seien unbestimmt, widersprüchlich und intransparent.

a) Die Antragsgegnerin als öffentlicher Auftraggeber ist bereits im Ansatz nicht dispositionsbefugt, in einem Vergabeverfahren allgemeine Regeln darüber aufzustellen, ob und unter welchen Voraussetzungen Bietergemeinschaften von Bietern verabredet werden dürfen oder nicht. Unternehmen, die eine Bietergemeinschaft eingehen, treffen eine Vereinbarung, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken können, und die deswegen verboten sind (so auch KG, Beschluss vom 24. Oktober 2013 - Verg 11/13, juris Rn. 32). Dabei bildet den Tatbestand einer möglichen Wettbewerbseinschränkung in Vergabeverfahren, dass sich die an einer Bietergemeinschaft beteiligten Unternehmen verpflichten, von eigenen Angeboten abzusehen und mit anderen Unternehmen nicht zusammenzuarbeiten (vgl. KG a.a.O.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. November 2011 - VII-Verg 35/11, NZBau 2012, 252, 254; Beschluss vom 11. November 2011 - VII-Verg 92/11, NZBau 2012, 255, 256). Dies kann gegen die gesetzlichen Kartellverbote der § 1 GWB und Art. 101 Abs. 1 AEUV verstoßen.

Daran gemessen ist der öffentliche Auftraggeber nicht berechtigt, verbindliche Regeln darüber aufzustellen, unter welchen Tatbestandsvoraussetzungen und wann die Eingehung einer Bietergemeinschaft als ein Kartellrechtsverstoß anzusehen ist oder nicht. Über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit von Bietergemeinschaften sowie von Wettbewerbseinschränkungen hat das Gesetz entschieden und haben durch eine Anwendung auf den Einzelfall die Kartellgerichte zu befinden (§§ 87, 91, 94 GWB), unter anderem allerdings auch die Vergabenachprüfungsinstanzen, sofern dies im Rahmen einer vergaberechtlichen Anknüpfungsnorm (hier § 97 Abs. 1 GWB [Wettbewerbsprinzip], § 2 Abs. 1 VOL/A-EG [Wettbewerbsgrundsatz], §19 Abs. 3 Buchst. f VOL/A-EG [Ausschluss wegen wettbewerbsbeschränkender Abrede]) inzident entscheidungserheblich ist (vgl. BGH. Beschluss vom 18. Juni 2012 - X ZB 9/11; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. August 2012 - VII-Verg 105/11 mit weiteren Hinweisen auf frühere Rechtsprechung).

Das erstgenannte Beschwerdebegehren ist deswegen unbegründet. Die Antragsgegnerin hat Bietern oder am Auftrag interessierten Unternehmen nicht mitzuteilen, ob sie Bietergemeinschaften, welche zum Zweck einer Verbreiterung des Angebotssortiments eingegangen worden sind, vom Vergabeverfahren ausschließen wird oder nicht. Zu einer solchen - angestrebten: rechtsverbindlichen - Mitteilung ist der öffentliche Auftraggeber nicht berechtigt. Davon abgesehen ist der öffentliche Auftraggeber für am Auftrag interessierte Unternehmen keine „Rechtsauskunftsstelle“ für vergaberechtliche oder andere, insbesondere kartellrechtliche Rechtsfragen. Vermeintliche Unklarheiten in den Vergabeunterlagen und ihnen (ihren Vertretern) nicht erkennbare rechtliche Wertungen, wie hier die Zulässigkeit der Eingehung einer Bietergemeinschaft, haben die am Auftrag interessierten Unternehmen, notfalls durch Einholen von Rechtsrat, in eigener Verantwortung und auf eigenes Risiko selbst zu klären.

b) Die Antragsgegnerin hat in den Vergabeunterlagen sowie auf Bieterfragen auch keine intransparenten, missverständlichen oder voneinander abweichenden Angaben über die Zulässigkeit einer Bildung von Bietergemeinschaften gemacht, infolgedessen sie verpflichtet sein kann, das Vergabeverfahren teilweise zurückzuversetzen, um Bietern, insbesondere der Antragstellerin, innerhalb einer erneuten Angebotsfrist die Möglichkeit zu einer Vereinbarung von Bietergemeinschaften und zu einem (erneuten oder erstmaligen) Angebot zu geben. Nach Lage der Dinge ist ein Zuschlag innerhalb der bestehenden Angebotsbindefrist nicht zu untersagen.

aa) In tatsächlicher Hinsicht sind insoweit folgende Gegebenheiten zugrundezulegen:

Die Antragsgegnerin gab in den Bewerbungsbedingungen an:

Bietergemeinschaften sind zugelassen, soweit ihre Bildung durch die jeweiligen Mitglieder im Einzelfall rechtmäßig ist (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 9. November 2011 - VII-Verg 35/11 und vom 11. November 2011/21. März 2012 - VII-Verg 92/11). … Die Bietergemeinschaftserklärung (Anlage 9) ist vollständig ausgefüllt … und mit den übrigen Angebotsunterlagen vorzulegen.

Die geforderte Bietergemeinschaftserklärung (Bewerbungsbedingungen, Formular Anlage 9) lautete:

Die Bildung einer Bietergemeinschaft … ist zulässig. Sie stellt jeweils eine im Rahmen wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegende Unternehmensentscheidung dar. Insbesondere bestätigen wir Folgendes:

Zutreffendes bitte ankreuzen:

O Für jedes Fach- und Gebietslos, das Gegenstand des Angebots der Bietergemeinschaft ist, stehen die Mitglieder der Bietergemeinschaft hinsichtlich der relevanten Ausschreibungsmärkte schon nicht in einem potentiellen Wettbewerbsverhältnis,

oder:

O Für jedes Fach- oder Gebietslos, das Gegenstand des Angebots der Bietergemeinschaft ist, ist kein Mitglied der Bietergemeinschaft jeweils allein für sich zu einer Teilnahme an der Ausschreibung mit einem eigenständigen Angebot aufgrund seiner betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse hinreichend leistungsfähig. Erst der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft versetzt die Mitglieder der Bietergemeinschaft in die Lage, ein Angebot abzugeben.

Hinweis: Die Erklärung zur rechtlichen Zulässigkeit der Bildung einer Bietergemeinschaft ist durch zusätzliche geeignete und nachprüfbare Angaben anhand objektiver Kriterien glaubhaft zu machen. Zu diesem Zweck hat die Bietergemeinschaft ein gesondertes Dokument zu erstellen. … Bei Bedarf sind weitere Unterlagen beizufügen.

Die Bieterfrage 103, welche Angaben/Unterlagen konkret beizubringen seien, beantwortete die Antragsgegnerin wie folgt:

Die Erklärung zur rechtlichen Zulässigkeit der Bildung der Bietergemeinschaft gemäß Anlage 9 zu den Bewerbungsbedingungen ist durch zusätzliche geeignete und nachprüfbare Angaben anhand objektiver Kriterien glaubhaft zu machen. Welche Angaben dies sind, hängt vom Einzelfall ab. Wird eine Bietergemeinschaft beispielsweise gebildet, um Sortimentslücken ihrer Mitglieder zu schließen, genügt es, wenn dieser Sachverhalt in einem gesonderten Dokument erläutert wird …

bb) Auf dieser Grundlage haftet den Vergabeunterlagen hinsichtlich einer Eingehung von Bietergemeinschaften keine Unklarheit oder Intransparenz an. Vielmehr hat die Antragsgegnerin unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Senats die Fallgruppen von Bietergemeinschaften wiedergegeben und auf deren verschiedene kartellrechtliche Beurteilung hingewiesen (vgl. dazu u.a. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 9. November 2011 - VII-Verg 35/11 m.w.N. und vom 11. November 2011/21. März 2012 - VII-Verg 92/11). Bieter konnten danach vor allem anhand der Bietergemeinschaftserklärung (Anlage 9 zu Bewerbungsbedingungen) und der darin genannten Varianten durch Lesen und Auslegen ein klares Bild über die kartellrechtlichen Grundsätze der Behandlung von Bietergemeinschaften gewinnen, wonach es vor allem darauf ankommt, ob die an einer Bietergemeinschaft beteiligten Unternehmen unterschiedlichen Branchen angehören oder ein und derselben Branche (hier: Handel mit pharmazeutischen Erzeugnissen). Während Bietergemeinschaften zwischen Unternehmen unterschiedlicher Branchen kartellrechtlich eher unbedenklich sind, weil die Unternehmen zueinander regelmäßig in keinem aktuellen oder potentiellen Wettbewerbsverhältnis stehen, ist die Zulassung von Bietergemeinschaften unter branchenangehörigen Unternehmen problematisch. Zwischen den Unternehmen besteht oftmals ein aktueller, mindestens aber ein potentieller Wettbewerb, der durch die Abrede einer Bietergemeinschaft in der Regel eingeschränkt wird. Gleichwohl erachtet die Rechtsprechung Bietergemeinschaften zwischen branchenangehörigen Unternehmen für wettbewerbsunschädlich, sofern die beteiligten Unternehmen ein jedes für sich zu einer Teilnahme an der Ausschreibung mit einem eigenen (und selbstverständlich auch aussichtsreichen) Angebot auf Grund ihrer betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse (z.B. mit Blick auf Kapazitäten, technische Einrichtungen und/oder fachliche Kenntnisse) nicht leistungsfähig sind, und erst der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft sie in die Lage versetzt, sich daran (mit Erfolgsaussicht) zu beteiligen, wobei die Zusammenarbeit als eine im Rahmen wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegende Unternehmensentscheidung zu erscheinen hat (vgl. BGH, WuW/E BGH 2050, GRUR 1984, 379, Bauvorhaben Schramberg; BGH, GRUR 2002, 644, NJW 2002, 2176, 2178, Jugendnachtfahrten; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.3.2005 - VII-Verg 68/04, BA 10 ff.; KG, Beschl. v. 21.12.2009 - 2 Verg 11/09, VergabeR 2010, 501, 504; OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 27.6.2003 - 11 Verg 2/03, NZBau 2004, 60; OLG Koblenz, Beschl. v. 29.12.2004 - 1 Verg 6/04, VergabeR 2005, 527; zum Ganzen ferner: Zimmer in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 1 GWB Rn. 282 ff.; Bunte in Langen/Bunte, Kartellrecht, 11. Aufl., § 1 GWB Rn. 151 ff., jeweils m.w.N.).

Die Antragsgegnerin hat nicht den Eindruck erweckt, Bietergemeinschaften, die zu einer Sortimentserweiterung eingegangen werden, würden von ihr per se oder grundsätzlich als unzulässig bewertet. Vielmehr hat sie am Ende des Formulars „Bietergemeinschaftserklärung“ (Anlage 9 der Bewerbungsbedingungen) darauf hingewiesen, dass die Bietererklärung „durch zusätzliche geeignete und nachprüfbare Angaben anhand objektiver Kriterien glaubhaft zu machen“ und der Grund für die Verabredung einer Bietergemeinschaft zuvor selbstverständlich darzulegen sei. Das Erfordernis eines einzelfallbezogenen Vortrags der Beteiligten bei Bietergemeinschaften zwischen branchenangehörigen Unternehmen, und zwar um eine gezielte kartellrechtliche Einzelfallprüfung zu ermöglichen, hat auch der Senat in den Beschlüssen vom 9. und 11. November 2011 (VII-Verg 35/11 und VII-Verg 92/11, jeweils a.E.) deutlich gemacht.

Von dieser Linie ist die Antragsgegnerin bei der Beantwortung der Bieterfrage 103 nicht abgewichen, so dass sich - wobei der Senat mit der Beurteilung durch die Vergabekammer wiederum übereinstimmt - die Frage irreführender und verspätet korrigierter Angaben der Antragsgegnerin nicht stellt. Vor allem hat die Antragsgegnerin zu keinem Zeitpunkt Anlass zu der Annahme gegeben, bei der Bildung von Bietergemeinschaften zur Sortimentserweiterung handele es sich neben den in der Rechtsprechung anerkannten Fällen gewissermaßen um eine dritte Fallgruppe, bei der die Eingehung einer Bietergemeinschaft als statthaft angesehen werden kann. Dazu ist die Antragsgegnerin rechtlich auch nicht befugt (siehe oben). Zwar kann es auf Grund einer Einzelfallprüfung solche Fälle geben, doch müssen diese sich unter die zweitgenannte Fallgruppe subsumieren lassen, für die kennzeichnend ist, dass aufgrund seiner betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse keines der an der Bietergemeinschaft beteiligten Unternehmen mit einem erfolgversprechenden eigenen Angebot an der Ausschreibung teilnehmen kann.

Dies trifft auf die eine Bietergemeinschaft eingehungswillige Antragstellerin indes nicht zu. Ihr Portfolio deckt nach den unangegriffenen tatbestandlichen Feststellungen der Vergabekammer mehr als 99 % der nachgefragten Sortimentsbreite (Preisvergleichsgruppen) ab. Bei diesem Befund kann sich die Antragstellerin an Ausschreibungen der vorliegenden Art nicht zulässig in der Rechtsform einer Bietergemeinschaft beteiligen. Ihre Beteiligung an einer Bietergemeinschaft dient lediglich dem Zweck, durch Abdecken eines möglichst breiten Arzneimittel-Sortiments die Chancen der Bietergemeinschaft auf einen Zuschlag zu steigern. Darin liegt genauso wenig ein kartellrechtlich anerkennenswerter Grund wie in dem Motiv, mit Hilfe einer Bietergemeinschaft Synergiepotenziale oder -effekte zu realisieren (KG, Beschluss vom 24. Oktober 2013 - Verg 11/13, juris Rn. 34).

3. Soweit die Beschwerde eine Verneinung weiterer Rechtsverletzungen durch die Vergabekammer angreift (Beschwerdeschrift S. 53), teilt der Senat nach summarischer Prüfung die Begründung des angefochtenen Beschlusses (VKB 21 [unter b] bis 24). Darauf wird verwiesen. Die Beschwerde hat auch insoweit keine Aussicht auf Erfolg. Das Zuschlagskriterium der Gesamtwirtschaftlichkeitsmaßzahl sieht der Senat bei der gebotenen summarischen Prüfung derzeit nicht als vergaberechtswidrig an, zumal es nicht beanstandet worden ist.

Die einheitliche Kostenentscheidung ist erst mit der die Beschwerdeinstanz abschließenden Entscheidung zu treffen.

Dicks Brackmann Rubel

Bem.: Die Beschwerde wurde am 24.02.2014 zurückgenommen.