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G r ü n d e

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A.

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Die Antragsgegnerin beabsichtigte, die Verwertung schon gesammelter Alttextilien und Altschuhe für den Zeitraum vom 01.07.2013 bis zum 31.12.2014 im Wege der freihändigen Vergabe zu vergeben und forderte fünf Unternehmen zur Angebotsabgabe auf. Für die Übergabe der unsortierten Altmaterialien an den Auftragnehmer sollte, unabhängig von einem etwaigen Verwertungserlös, ein fester Betrag je Tonne an die Antragsgegnerin gezahlt werden. Bei der Vorbereitung der Vergabe war die Antragsgegnerin davon ausgegangen, dass die im Vertragszeitraum insgesamt anfallenden 900 t Altmaterialien dem Auftragnehmer einen Verwertungserlös von etwa 270.000 EUR/netto bei einem Kostenaufwand von etwa 90.000 EUR/netto einbringen könnten und errechnete einen Auftragswert unterhalb des maßgeblichen Schwellenwerts von 200.000 EUR. Die Leistungsanforderungen sollten in einem Verhandlungsverfahren konkretisiert werden. Beim Zuschlag sollten sowohl der an die Antragsgegnerin zu zahlende Betrag, als auch die Hochwertigkeit der Verwertung berücksichtigt werden, wobei keine Gewichtung angegeben wurde. Nach der Bekanntmachung der beabsichtigten Vergabe auf der Veröffentlichungsplattform des Landes NRW bewarben sich weitere Unternehmen bei der Antragsgegnerin. Letztlich erhielten elf Unternehmen, unter anderem die Antragstellerin, die Vergabeunterlagen, von denen sechs Unternehmen Angebote abgaben. Die Antragstellerin rügte unter anderem die Wahl einer falschen Vergabeart und führte weiter aus, der maßgebliche Schwellenwert werde erreicht. Die Antragsgegnerin half der Rüge nicht ab, woraufhin die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag stellte.

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Die Antragstellerin hat die Auffassung vertreten, der Auftragswert sei unzutreffend ermittelt und der maßgebliche Schwellenwert überschritten worden. Bei dessen Berechnung müsse das gesamte Geschäftsvolumen einschließlich aller Leistungsentgelte und Verwertungserlöse berücksichtigt werden.

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Die Antragstellerin hat beantragt,

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der Antragsgegnerin zu untersagen, das von ihr durchgeführte Vergabeverfahren zur Verwertung von Alttextilien und Altschuhen durch einen Vertragsschluss zu beenden,

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hilfsweise, andere geeignete Maßnahmen zu treffen.

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Die Antragsgegnerin hat beantragt,

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die Anträge zurückzuweisen.

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Die Antragsgegnerin hat die Auffassung vertreten, der Auftragswert sei zutreffend ermittelt und der maßgebliche Schwellenwert sei nicht erreicht worden. Die Antragstellerin sei nicht antragsbefugt, denn sie habe den geringsten Erstattungsbetrag der sechs Bieter angeboten.

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Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin stattgegeben. Zur Begründung hat sie ausgeführt, bei den zu vergebenden Leistungen handele sich um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag im Sinne von § 99 Abs. 1, 4 GWB, dessen Auftragswert den gemäß § 100 Abs. 1 GWB, §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 VgV maßgeblichen Schwellenwert von 200.000 EUR überschreite, weshalb der Auftrag hätte europaweit ausgeschrieben werden müssen. Bei der Schätzung des Auftragswerts sei der Gesamtwert des Auftrags maßgeblich. Der Auftraggeber überlasse dem Auftragnehmer die gesammelten Altmaterialien und den zu erzielenden Verkaufserlös gegen die Zahlung eines Erstattungsbetrags. Der Erstattungsbetrag entspreche nicht dem Marktwert der Altmaterialien, sondern er sei um die Kosten für die zu erbringende Dienstleistung zu reduzieren, die außer der Sortierung der Altmaterialien auch die Bereitstellung der Container, die Lagerung und den Transport zur Verwertungsanlage umfassten.

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Gegen den Beschluss der Vergabekammer hat die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde eingelegt. Sie wiederholt ihr Vorbringen aus dem Verfahren vor der Vergabekammer. Sie ist insbesondere der Auffassung, es handele sich nicht um einen Dienstleistungsauftrag, sondern um eine Dienstleistungskonzession. Selbst wenn es sich um einen Dienstleistungsauftrag handle, sei der maßgebliche Schwellenwert nicht überschritten.

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Die Antraggegnerin beantragt,

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den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 24.06.2014, VK - 21/2013 - L, zurückzuweisen.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zurückzuweisen.

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Die Antragstellerin verteidigt den angefochtenen Beschluss, indem sie das Vorbringen aus dem Verfahren vor der Vergabekammer wiederholt und vertieft. Sie ist insbesondere der Auffassung, es handele sich um einen Dienstleistungsauftrag, bei dem der maßgebliche Schwellenwert überschritten sei.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten, die Verfahrensakten der Vergabekammer und die Vergabeakte verwiesen.

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B.

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Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist erfolgreich, denn der Nachprüfungsantrag ist entgegen der Auffassung der Vergabekammer unzulässig, weil der Auftragswert den maßgeblichen Schwellenwert nicht erreicht.

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Die Vorschriften des Vierten Teils des GWB gelten gemäß § 100 Abs. 1 S. 1 GWB nur für Aufträge, deren Auftragswert den jeweils festgelegten Schwellenwert erreicht oder überschreitet. Der maßgebliche Schwellenwert des vorliegenden Dienstleistungsauftrags beträgt unter Berücksichtigung des Zeitpunkt des Beginns des Vergabeverfahrens im Jahr 2013 gemäß § 100 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 GWB i.V.m. § 2 Abs. 1 VgV 200.000 EUR. Bei der Schätzung des Auftragswerts ist gemäß §§ 3 Abs. 1 S. 1, 1 Abs. 1 VgV von der geschätzten Gesamtvergütung ohne Umsatzsteuer für die vorgesehene Leistung einschließlich etwaiger Prämien oder Zahlungen an Bewerber oder Bieter auszugehen. Folglich ist zu bestimmen, was der Auftragnehmer vom Auftraggeber für die Ausführung des Auftrags als Entgelt erhalten soll. Ein entgeltlicher Vertrag im Sinne von § 99 Abs. 1 GWB besteht grundsätzlich aus der vereinbarten Leistung des vertraglich verbundenen Auftragnehmers und aus der in Geld bestehenden Gegenleistung des Auftraggebers. Die Entgeltlichkeit ist auch bei jedem geldwerten Vorteil gewahrt, so dass neben der unmittelbaren Zuwendung von Geldmitteln durch den Auftraggeber auch andere Formen der Leistungserbringung genügen (siehe auch BGH, Beschluss vom 01.02.2005 – X ZB 27/04, VergabeR 2010, 799, 803 f.; Hailbronner in Byok/Jaeger, Vergaberecht, 3. A., 2011, § 99 GWB, Rn. 47f).

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Auftragsgegenstand ist vorliegend die Übernahme, Lagerung, Sortierung, Behandlung und Entsorgung von Alttextilien und Altschuhen, wobei letztere überwiegend im Wege des Verkaufs zur Weiterverwendung erfolgen soll. Diese Leistungen des Auftragnehmers werden durch den Auftraggeber aber nicht durch die Zahlung eines Geldbetrages, sondern durch die teilunentgeltliche Zurverfügungstellung der werthaltigen Alttextilien und Altschuhe vergütet. Die Alttextilien und die Altschuhe werden dem Auftragnehmer zwar zunächst unentgeltlich übergeben, aber er muss für jede übergebene Tonne einen vertraglich festgelegten Betrag an den Auftraggeber zurückzahlen, den er aus dem gesamten Verwertungserlös der Altmaterialien erwirtschaften muss, unabhängig davon, ob er alle Alttextilien und Altschuhe tatsächlich entgeltlich und kostendeckend verwerten kann.

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Die Vergütung des Auftraggebers für die Leistungen des Auftragnehmers, das heißt die maßgebliche entgeltliche Gegenleistung besteht vorliegend ausschließlich im Wert der übergebenen Alttextilien und Altschuhe abzüglich des je Tonne vom Auftragnehmer zu zahlenden Betrages, wie die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer auch selbst vorgetragen hat (siehe Beschluss der Vergabekammer vom 24.06.2014, dort Seite 4 unten). Nur der sich ergebende Wert ist für die Bestimmung des Auftragswerts und resultierend des Schwellenwerts maßgeblich, so dass der Wert der Alttextilien und Altschuhe abzüglich des zu zahlenden Betrages mindestens 200.000 EUR erreichen muss, um die Zuständigkeit der Vergabenachprüfungsinstanzen zu begründen, die von diesen festzustellen ist. Bei Zweifeln an der Erreichung des Schwellenwerts ist deren Zuständigkeit nicht gegeben (siehe auch: Kühnen in Byok/Jaeger, a.a.O., § 3 VgV, Rn. 5 m.w.N.).

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Gegenstand des vorliegenden Auftrags sind 900 t Alttextilien und Altschuhe. Deren konkreter Wert ist unbekannt, kann aber durch einen Rückschluss ermittelt werden, denn der in der Verwertung durch den Auftragnehmer zu erzielende Erlös ist jedenfalls so hoch, dass die Kosten des Auftragnehmers für die Übernahme, Lagerung, Sortierung, Behandlung und Entsorgung gedeckt werden, zusätzlich der an den Auftraggeber zu leistende Zahlungsbetrag erwirtschaftet wird und dem Auftragnehmer ein angemessener Gewinn verbleibt. Der prognostizierte Erlös aus der Verwertung entspricht folglich mindestens dem Wert der Altmaterialien.

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Es ergibt sich folgende Berechnung des Auftragswerts:

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Die Antragstellerin hat der Antragsgegnerin einen Erstattungsbetrag von 295 EUR/netto je Tonne, bei 900 t mithin einen Gesamtbetrag von 265.500 EUR angeboten. Berücksichtigt man den unstreitigen Vortrag der Beteiligten, der durch Pressemitteilungen bestätigt wird, dass mit der Verwertung von 1 t Altkleidern und Altschuhen ein Erlös von 450 bis 500 EUR erzielt werden kann, wird der maßgebliche Schwellenwert bei 900 t nicht überschritten. Selbst wenn man einen Erlös von 500 EUR und nicht nur von 450 EUR je Tonne zu Grunde legt, ergibt sich bei 900 t lediglich ein Gesamterlös von 450.000 EUR, der dem Wert der Altmaterialien entspricht. Bringt man davon die geschuldete Zahlung an den Auftraggeber in Höhe von 295 EUR je Tonne in Abzug, so ergibt sich bei 900 t ein unter dem maßgeblichen Schwellenwert verbleibender Betrag von nur 184.500 EUR, den der Auftragnehmer vom Auftraggeber in Form von Altmaterialien als Vergütung für seine gesamten zu erbringenden Leistungen erhält, so dass die Schätzung der Antragsgegnerin zutreffend gewesen ist.

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Die der Berechnung zu Grunde gelegten Zahlenwerte sind auch plausibel, weil dem Auftragnehmer nach dem Abzug des Erstattungsbetrages ein restlicher Erlösbetrag von 205 EUR je Tonne beim Auftragnehmer verbleibt, mit dem er seine Kosten – von der Antragsgegnerin auf 100 EUR je Tonne geschätzt – decken und zusätzlich einen Gewinn generieren kann.

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Im Übrigen hat die Antragstellerin den niedrigsten Erstattungsbetrag aller Bieter angeboten. Die übrigen Mieter haben teilweise deutlich höhere Erstattungsbeträge angeboten, unter Umständen auch deshalb, weil sie gegebenenfalls niedrigere Kosten haben und/oder sich mit einem geringeren Gewinn zufrieden geben wollten. Ein höherer Erstattungsbetrag führt jedoch, weil er vom Wert des Altmaterials abzuziehen ist, zu einer noch niedrigeren Vergütung seitens des Auftraggebers und mithin zu einer noch deutlicheren Unterschreitung des Schwellenwerts.

29

Der Schwellenwert würde nur überschritten, wenn man einem Erlös von mindestens 518 EUR je Tonne berücksichtigen würde (466.200 EUR - 265.500 EUR = 200.700 EUR), wovon beide Beteiligten jedoch nicht ausgehen.

30

C.

31

Die Entscheidung über die Kosten und Aufwendungen beruht auf § 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1 GWB sowie auf den §§ 120 Abs. 2, 78 GWB.

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Der Gegenstandswert beträgt bis zu 13.000 EUR (184.500 EUR + 19% USt ./. 5%) (§ 50 Abs. 2 GKG).