Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 13/14

G r ü n d e :

Die Antragsgegnerin, eine gesetzliche Krankenkasse, veröffentlichte am 28.08.2013 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unter Verwendung des EU-Formblatts für die Auftragsbekanntmachung im offenen Verfahren die Absicht, ein sogenanntes Zulassungsverfahren für den Abschluss eines Vertrags zur Vereinbarung von Rabatten gemäß § 130a Abs. 8 SGB V (Rahmenvertrag) für den Wirkstoff Mesalazin durchzuführen („Open-House-Modell“). Es sollten mit möglichst allen interessierten pharmazeutischen Unternehmen Rabattverträge mit einem Rabattsatz von 15% auf den Herstellerabgabepreis zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer abgeschlossen werden. Hierbei legte die Antragsgegnerin folgenden Verfahrensablauf fest:

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„Europaweite Bekanntmachung des Beschaffungsvorhabens im Rahmen eines Zulassungsmodells im Supplement zum Amtsblatt der EU mit ausreichender Fristsetzung für die Unternehmen, um sich in das sogenannte Open-House-Modell einzuschreiben.
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Unbeschränkte Zurverfügungstellung der Vertrags- und Ausschreibungsbedingungen durch die Antragsgegnerin an jedes interessierte Unternehmen, das die Kennung für das Vergabeportal abruft.
7
Prüfung der eingereichten Beitrittserklärungen sowie der erforderlichen Eignungskriterien (insbesondere Arzneimittelzulassung) und bedingungslose Zulassung aller Unternehmen zum von der Antragsgegnerin vorher mit keinem Unternehmen verhandelten Vertrag zu den gleichen Bedingungen, sofern die Voraussetzungen vorliegen.
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Transparente und nicht diskriminierende Beitrittsbedingungen.
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Fest und nicht verhandelbare Vertragsbedingungen, die rechtmäßig und zumutbar sind, insbesondere keinerlei Neuverhandlungen oder individuell vorbereitende Gespräche während der Vertragsdurch- und Ausführungsphase.
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Nachträgliche Beitrittsmöglichkeit aller auch im Folgenden interessierten Unternehmen während der gesamten Vertragslaufzeit bei den gleichen Bedingungen, wie bei Erstabschluss der Verträge.
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Bekanntgabe über die jeweils abgeschlossenen Verträge im EU-Amtsblatt entsprechend § 23 EG-VOL/A.“

In der Bekanntmachung führte die Antragsgegnerin aus, dass das Vergaberecht nicht angewendet werden solle und die Veröffentlichung mittels des EU-Formblatts für Auftragsbekanntmachungen im offenen Verfahren verwendet werde, weil ein Formblatt für das beabsichtigte Zulassungsverfahren nicht zur Verfügung stehe. Schlusstermin für den Eingang von Angeboten (Zulassungsanträgen) ist der 03.08.2015. Die Vertragslaufzeit begann am 01.10.2013 und endet am 30.09.2015. Die Antragstellerin reichte keinen Zulassungsantrag ein.

Da sich neben der Beigeladenen kein anderes Unternehmen am Zulassungsverfahren beteiligte, schloss die Antragsgegnerin mit dieser am 05.12.2013 einen Rabattvertrag über das Arzneimittel „Mesalazin … 500 mg Tabletten“ und „Mesalazin … 500 mg Zäpfchen“. Der Vertrag wurde zum 01.01.2014 zur Apothekensoftware (Lauertaxe) gemeldet. Der Vertragsschluss wurde am 22.02.1024 im Amtsblatt der EU veröffentlicht. Unter dem 14. und 15.01.2014 rügte die Antragstellerin die Vergaberechtswidrigkeit des Zulassungsverfahrens sowie eine rechtswidrige De-facto-Vergabe. Da die Antragsgegnerin den Rügen nicht abhalf, reichte die Antragstellerin unter dem 17.01.2014 einen Nachprüfungsantrag ein, mit dem sie neben einer Anordnung vorläufiger Maßnahmen (§ 115 Abs. 3 GWB) die Feststellung der Unwirksamkeit des zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen geschlossenen Rabattvertrags (§ 101b GWB) sowie die Anordnung zur Durchführung einer Ausschreibung nach Vergaberecht begehrt hat.

Die 1. Vergabekammer des Bundes hat dem Nachprüfungsantrag durch Beschluss vom 20.02.2014 (VK 1-4/14) stattgegeben, soweit die Antragstellerin eine Auftragsvergabe im Wege einer Ausschreibung nach GWB gefordert hat. Den Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des mit der Beigeladenen geschlossenen Rabattvertrags nach § 101b GWB hat die Vergabekammer ebenso wie die Anordnung vorläufiger Maßnahmen nach § 115 Abs. 3 GWB zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, das durchgeführte Zulassungsverfahren sei vergaberechtswidrig, weil die Durchführung eines Wettbewerbs zwingend vorgeschrieben sei, wenn der öffentliche Auftraggeber Waren beschaffe. Dies stehe nicht zur Disposition des öffentlichen Auftraggebers. Das gelte auch bei Rahmenvereinbarungen nach § 130a Abs. 8 SBG V. Der zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen geschlossene Rabattvertrag sei hingegen nicht nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB, Art. 2d Richtlinie 2007/66/EU (Rechtsmittelrichtlinie) für unwirksam zu erklären, weil die Antragsgegnerin ihre Absicht, Rabattverträge über Mesalazin abzuschließen, zuvor europaweit bekannt gemacht habe. Es schade dabei nicht, dass die Antragsgegnerin hierfür das Formblatt der EU-Bekanntmachung für offene Verfahren nur verwendet habe, weil es ein solches für Zulassungsverfahren nicht gebe. Denn auch eine fehlerhafte Bekanntmachung genüge dem Publizitätserfordernis der Richtlinie 2007/66/EU (Rechtsmittelrichtlinie). Auch lägen die Voraussetzungen des § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB nicht vor, weil Art. 2d Richtlinie 2007/66/EU (Rechtsmittelrichtlinie) nicht an die Durchführung eines Vergabeverfahrens, sondern an die erforderliche Publizität anknüpfe.

Mit ihren sofortigen Beschwerden wenden sich die Antragstellerin und die Antragsgegnerin gegen die angefochtene Entscheidung, soweit sie unterlegen sind.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, der bereits geschlossene Rabattvertrag sei nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam, weil ihr eine Beteiligung an einem förmlichen Vergabeverfahren nicht ermöglicht worden sei. § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB sei nicht im Wege richtlinienkonformer Auslegung auf Publizitätserfordernisse zu beschränken. Das Merkmal „ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen“ sei bereits erfüllt, wenn es an der Durchführung des vergaberechtlich vorgeschriebenen Verfahrens mangele. Es liege eine unzulässige De-facto-Vergabe vor, die nach ständiger Rechtsprechung der Vergabesenate zur Unwirksamkeit des vergebenen Auftrags führe. § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB sei zwar im Lichte des Art. 2d Abs. 1 lit. a Richtlinie 2007/66/EU (Rechtsmittelrichtlinie) auszulegen, erfasse aber nur Bekanntmachungen im Sinn der Art. 30 ff. Richtlinie 2004/18/EG. Um eine solche habe es sich hier nicht gehandelt.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 20.02.2014, VK 1-4/14, - unter Aufrechterhaltung im Übrigen – hinsichtlich des den Nachprüfungsantrag zurückweisenden Teils dahin abzuändern, dass entsprechend des unter Ziffer 1 des Nachprüfungsantrags vom 17.01.2014 gestellten Antrags festgestellt wird, dass der zwischen der Beigeladenen und der Antragsgegnerin abgeschlossene Arzneimittelrabattvertrag gemäß § 130a Abs. 8 SGB V für die mesalazinhaltigen Arzneimittel Mesalazin … 500 mg Tabletten und Mesalazin … 500 mg Suppositorien auf der Grundlage des am 28.08.2013 ausgeschriebenen Zulassungsverfahrens unwirksam ist.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen,

sowie mit eigener Beschwerde,

Ziffer 1 des Tenors des Beschlusses der Vergabekammer vom 20.02.2014, VK 1-4/14, insoweit aufzuheben, als angeordnet wird, dass die Antragsgegnerin im Verfahren zum Abschluss einer nicht-exklusiven Rabattvereinbarung nach § 130a Abs. 8 SGB V zum Wirkstoff Mesalazin – ATC Ao7ECo2, bekannt gemacht im EU-Amtsblatt Nr. 2013/S 166-288321 vom 28.08.2013 keinen weiteren Rabattvertrag abschließen dürfe und bei fortbestehender Beschaffungsabsicht ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen habe.

Sie tritt dem Beschwerdevorbringen entgegen und verteidigt den angefochtenen Beschluss, soweit der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen worden ist.

Soweit die Vergabekammer dem Nachprüfungsantrag stattgegeben und die Durchführung eines Zulassungsverfahrens beanstandet hat, greift die Antragsgegnerin den angefochtenen Beschluss ihrerseits mit der sofortigen Beschwerde an. Sie vertritt die Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, weil das durchgeführte Zulassungsverfahren dem Vergaberecht entzogen und der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen nicht eröffnet sei. Es unterliege der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers, den Auftrag auf der Grundlage einer Auswahlentscheidung und damit exklusiv zu vergeben oder mit allen interessierten Unternehmen ohne Selektion und unter Gewährung eines jederzeitigen Beitrittsrechts zu kontrahieren. Entscheide er sich für eine Auftragsvergabe ohne Auswahlentscheidung, d.h. ohne Durchführung eines Wettbewerbs, liege kein öffentlicher Auftrag vor. Das Erfordernis einer Auswahlentscheidung sei konstitutives Merkmal eines öffentlichen Auftrags. Zulassungsverfahren seien dem Vergaberecht entzogen. Einer Ermächtigungsgrundlage hierfür bedürfe es nicht, weil es öffentlichen Auftraggebern auf der Grundlage der dem Vergaberecht vorgelagerten Bestimmungsfreiheit gestattet sei, sich bei der Beschaffung auch anderer Modelle als öffentlicher Aufträge zu bedienen. Derartige Modelle sehe das Sozialrecht bereits vor, wie § 127 SGB V belege. Der erkennende Senat habe im Beschluss vom 11.01.2012 (VII-Verg 57/11) Zulassungsverfahren nicht von vornherein für ausgeschlossen gehalten. Da sie, die Antragsgegnerin, die vor Durchführung des Zulassungsverfahrens festgelegten Verfahrensbedingungen eingehalten und insbesondere Publizitätserfordernisse beachtet, die Regeln des Vertrags im Vorhinein festgelegt und interessierten Unternehmen ein jederzeitiges Beitrittsrecht gewährt habe, sei das durchgeführte Zulassungsverfahren nicht zu beanstanden. Jedenfalls hätten die Voraussetzungen für ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nach § 3 Abs. 4 lit.a VOL/A EG vorgelegen, weil vor Durchführung des Zulassungsverfahrens eine Ausschreibung für den Wirkstoff Mesalazin im offenen Verfahren erfolgt sei, an der sich kein Bieter beteiligt habe.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zurückzuweisen.

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss, soweit die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag für begründet gehalten hat.

Die Beigeladene, die keinen Antrag gestellt hat, hält den Nachprüfungsantrag für unzulässig. Das durchgeführte Zulassungsverfahren stehe im Einklang mit Unionsrecht. Der EuGH habe in der Rechtsprechung zu Dienstleistungskonzessionen klargestellt, dass es öffentlichen Auftraggebern frei stehe, Aufträge auch in anderer Form als durch öffentliche Aufträge zu erteilen, wenn sie der Auffassung seien, dass die Erbringung der betreffenden gemeinwirtschaftlichen Leistung so am besten sicherzustellen sei. Besonderheiten des Sozialvergaberechts rechtfertigten eine Vergabe von Arzneimittelrabattverträgen in Zulassungsverfahren. Schon deshalb liege auch kein Verstoß gegen § 101b GWB vor. Allen Marktteilnehmern sei durch die Veröffentlichung vom 28.08.2013 die Absicht der Antragsgegnerin bekannt gewesen.

1. Der Rechtsweg vor die Nachprüfungsinstanzen nach dem vierten Teil des GWB (§§ 102 ff. GWB) ist eröffnet. Das Begehren der Antragstellerin geht dahin, festzustellen, dass der zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen gemäß § 130a Abs. 8 SGB V auf der Grundlage des am 28.08.2013 ausgeschriebenen Zulassungsverfahrens geschlossene Rabattvertrag vom 05.12.2013 für die mesalazinhaltigen Arzneimittel Mesalazin … 500 mg Tabletten und Mesalazin … 500 mg Suppositorien unwirksam ist und die Antragsgegnerin zu verpflichten ist, die Beschaffungsmaßnahme „Rabattvertrag gemäß § 130a Abs. 8 SGB V für den Wirkstoff Mesalazin“ unter Beachtung von Vergaberecht im Wege einer öffentlich Ausschreibung durch Zuschlag auf das beste Angebot zu vergeben. Der Sache nach macht die Antragstellerin die Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren geltend, § 97 Abs. 7 GWB. Dafür ist die Zuständigkeit der Vergabekammern (§§ 102 ff. GWB) und der Vergabesenate (§§ 116 ff. GWB) gegeben (BGH, Urt. v. 18.06.2012, X ZB 9/11, juris – Rn. 11; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.07.2010, VII-Verg 19/10, juris – Rn. 83).

2. Bei den aufgeworfenen Fragen handelt es sich um Fragen der Auslegung von Art. 1 Abs. 2 lit. a) Richtlinie 2004/18/EG, die nach Art. 267 AUEV der Vorabentscheidung durch den Gerichtshof der Europäischen Union bedürfen. Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags hängt sowohl im Hinblick auf die begehrte Feststellung der Unwirksamkeit des geschlossenen Arzneimittelrabattvertrags nach § 101b GWB als auch im Hinblick auf die begehrte Verpflichtung zur Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens nach dem vierten Teil des GWB davon ab, ob es sich bei dem Abschluss eines Arzneimittelrabattvertrags (§ 130a Abs. 8 SGB V), der mit allen interessierten Wirtschaftsteilnehmern auf der Grundlage eines Zulassungsverfahrens ohne Auswahlentscheidung geschlossen wird, um einen öffentlichen Auftrag im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. a) Richtlinie 2004/18/EG handelt. Bejahendenfalls ist für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags des Weiteren von entscheidender Bedeutung, ob von einer Auswahlentscheidung im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit.a) Richtlinie 2004/18/EG abgesehen wird, wenn die in Frage 2. aufgeführten Bedingungen eingehalten werden.

a) In Literatur und Rechtsprechung ist umstritten, ob ein im Wege eines Zulassungsverfahrens ohne jede Selektivität, d.h. ohne eine Auswahl eines oder mehrerer Wirtschaftsteilnehmer, vergebener Auftrag über die Lieferung zu rabattierender Arzneimittel gemäß § 130a Abs. 8 ein öffentlicher Auftrag im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. a) Richtlinie 2004/18/EG ist.

Art. 1 Abs. 2 lit. a) Richtlinie 2004/18/EG lautet wie folgt:

„Öffentliche Aufträge“ sind zwischen einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern und einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern geschlossene schriftliche entgeltliche Verträge über die Ausführung von Bauleistungen, die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen im Sinne dieser Richtlinie.

Diese Vorschrift ist in § 99 Abs. 1 GWB wie folgt umgesetzt worden:

Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge von öffentlichen Auftraggebern mit Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, Baukonzessionen und Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungsaufträgen führen sollen.

aa) Im Mittelpunkt der Erörterung steht die Frage, ob über den Wortlaut von Art. 1 Abs. 2 lit. a) Richtlinie 2004/18/EG, § 99 Abs. 1 GWB hinaus eine Auswahlentscheidung des öffentlichen Auftraggebers, die dem ausgewählten Unternehmen Exklusivität einräumt, Merkmal eines öffentlichen Auftrags ist. In Rechtsprechung und Literatur herrscht Einigkeit darüber, dass es sich bei im Wege öffentlicher Ausschreibung vergebenen Arzneimittelrabattverträgen um öffentliche Lieferaufträge in der Form von Rahmenvereinbarungen im Sinne der §§ 99 Abs. 1 GWB, 130a Abs. 8, 69 Abs. 5 SGB V handelt (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.01.2012, VII-Verg 57/11 – juris Rn. 50; LSG NRW, Beschl. v. 14.04.2010, L 21 KR 69/09 SFB – juris Rn. 34 f.; Heise, in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, § 4 EG, Rn. 13; Jansen, in: Byok/Jäger, Kommentar zum Vergaberecht, 3. Aufl. 2011, Einl.B, Rn. 1833; Byok, Csaki NZS 2008, 402, 404; Jäger, ZWeR 2005, 31, 58 f.). Umstritten ist aber, ob eine Qualifizierung von Arzneimittelrabattverträgen als öffentliche Lieferaufträge entfällt, wenn sich die ausschreibende Krankenkasse entschließt, von einer Auswahlentscheidung abzusehen und um eine Rabattvereinbarung mit allen interessierten Wirtschaftsteilnehmern im Wege eines Zulassungsverfahrens („Open-House-Modell“) nachsucht.

(1) Das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen hat hierzu die Auffassung vertreten, dass eine Auswahlentscheidung der Krankenkassen mit der daraus resultierenden Einräumung von Exklusivität und Begründung einer Sonderstellung im Wettbewerb konstitutiver Bestandteil für die Annahme eines öffentlichen Auftrags sei. Dabei komme es allerdings nicht darauf an, ob Exklusivität ausdrücklich durch den Auftraggeber vertraglich zugesichert werde. Für die Annahme eines öffentlichen Auftrags reiche es vielmehr grundsätzlich aus, wenn sich für den Leistungserbringer faktisch ein Wettbewerbsvorteil ergebe (LSG NRW, Beschl. v. 14.04.2010, L 21 KR 69/09 SFB – juris Rn. 38; Beschl. v. 10.09.2009, L 21 KR 53/09 SFB – juris Rn. 48, 53; vgl. dazu auch LSG Baden-Württemberg, Beschl. v. 23.01.2009, L 11 WB 5971/08 - juris Rn. 167; Byok, Auftragsvergabe im Gesundheitssektor, GesR 2007, 553, 556). Sieht der öffentliche Auftraggeber nach dieser Auffassung von einer Auswahlentscheidung ohne jede Selektivität ab, ist der zu vergebende Auftrag kein öffentlicher Auftrag im Sinne von Art. 1 Abs.2 lit. a) Richtlinie 2004/18/EG, § 99 Abs. 1 GWB mit der Folge, dass hierauf weder europäisches noch nationales Vergaberecht Anwendung findet. Die Krankenkassen könnten Arzneimittel für die Versicherten im Wege von in Zulassungsverfahren vergebenen Rabattverträgen beschaffen, ohne zuvor einen Wettbewerb nach europäischem Vergaberecht durchführen zu müssen.

(2) Die Vergabekammern des Bundes sind demgegenüber - auch im Ausgangsverfahren - der Meinung, dass eine vom öffentlichen Auftraggeber zu treffende Auswahlentscheidung nicht Voraussetzung, sondern notwendige und europarechtlich zwingende Folge eines öffentlichen Auftrags sei. Die Tatsache, dass ein öffentlicher Auftraggeber auf eine Auswahl verzichte und Arzneimittelrabattverträge mit all denjenigen Interessenten abschließen wolle, die die vorgegebenen Bedingungen akzeptierten, nehme dem Vertrag nicht den Charakter eines ausschreibungspflichtigen öffentlichen Rahmenvertrags. Eine derartige Auswahlentscheidung sei vielmehr Folge einer Vergabe im Wettbewerb. Anderenfalls werde der Begriff des öffentlichen Auftrags über die europarechtlichen Vorgaben hinaus in unzulässiger Weise eingeschränkt. Der öffentliche Auftraggeber habe keine Wahl, wie er bei der Beschaffung von Waren vorgehe, er sei vielmehr ausnahmslos zur Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens verpflichtet (1. Vergabekammer des Bundes, Beschl. 20.02.2014, VK 1 – 4/14, BA 15f. (angefochtener Beschluss); 3. Vergabekammer des Bundes, Beschl. v. 10.06.2011, VK 3 – 59/11, BA 17 f.).

bb) Der Senat hält es nicht für ausgeschlossen, dass Auftragsvergaben in bloßen Zulassungsverfahren („Open-House-Modell“) nicht dem Vergaberecht unterfallen. Dem EU-Recht kann nicht entnommen werden, dass Aufträge nur in Form öffentlicher Aufträge zu vergeben sind. In seinem Urteil vom 10.09.2009 (C-206/08 - Eurawasser, VergabeR 2010, 48) hat der EuGH zum Verhältnis zwischen Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession ausgeführt, EU-Recht schreibe nicht vor, dass Aufträge zwingend in der Form dem Vergaberecht unterliegender öffentlicher Aufträge zu vergeben seien, wenn eine rechtmäßige Alternative (dort: Dienstleistungskonzession) bestehe (EuGH, Urt. v. 10.09.2009, C-206/08 – juris Rn. 41 ff., 67, 74 f., 80). Kann jedes geeignete Unternehmen ohne Probleme einen Vertrag mit dem Auftraggeber schließen, fehlt es an einer Auswahl des Auftraggebers mit den damit verbunden Problemen der Diskriminierung unter den Wirtschaftsteilnehmern, der das Vergaberecht gemäß Art. 2 und Erwägungsgrund 2 Richtlinie 2004/18/EG entgegen treten will. Ist ein Vertragsschluss jederzeit rechtlich und tatsächlich möglich, entfällt ein Wettbewerbsvorteil für ein Unternehmen, und es findet kein Wettbewerb statt (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.01.2012, VII-Verg 57/11 – juris Rn. 57; Beschl. v. 11.01.2012, VII-Verg 67/11 – juris Rn. 61).

Der Senat sieht seine Auffassung der Vereinbarkeit bloßer Zulassungsverfahren mit Unionsrecht auch durch Art. 1 Abs. 2, Art. 2 Abs. 1 Ziffer 5 der am 17.04.2014 in Kraft getretenen Richtlinie 2014/24/EU vom 26.02.2014 (ABl. EU v. 28.03.2014, L 94 S. 65) in Verbindung mit Erwägungsgrund 4, Unterabsatz 2 Richtlinie 2014/24/EU gestützt.

Art. 1 Abs. 2 Richtlinie 2014/24/EU lautet wie folgt:

Auftragsvergabe im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet den im Wege eines öffentlichen Auftrags erfolgenden Erwerb von .... Lieferungen .... durch einen oder mehrere öffentliche Auftraggeber von Wirtschaftsteilnehmern, die von diesen öffentlichen Auftraggebern ausgewählt werden.... (Fettdruck durch den Senat)

In Art. 2 Abs. 1 Ziffer 5 Richtlinie 2014/24/EU werden öffentliche Aufträge wie folgt definiert:

Für die Zwecke der Richtlinie bezeichnet der Ausdruck

5. „Öffentliche Aufträge“ zwischen einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern und einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern schriftlich geschlossene entgeltliche Verträge über .... die Lieferung von Waren ....

Erwägungsgrund 4, Unterabsatz 2 Richtlinie 2014/24/EU lautet:

.... Des Weiteren gelten die Vorschriften für die öffentliche Auftragsvergabe in der Regel nicht für .... Ebenso sollten Fälle, in denen alle Wirtschaftsteilnehmer, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen, zur Wahrnehmung einer bestimmten Aufgabe – ohne irgendeine Selektivität – berechtigt sind, wie beispielsweise bei einer Auswahl durch den Kunden und bei Dienstleistungsgutscheinensystemen, nicht als Auftragsvergabe verstanden werden, sondern als einfache Zulassungssysteme (z.B. Zulassungen für Arzneimittel...). (Fettdruck durch den Senat)

Einer Auslegung des Begriffs des öffentlichen Auftrags im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. a) Richtlinie 2004/18/EG ist zwar das zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Richtlinie 2004/18/EG geltende europäische Vergaberecht zugrunde zu legen. Ungeachtet dessen, dass der Begriff der Auftragsvergabe im Sinne von Art 1 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU in der hier anzuwendenden Richtlinie 2004/18/EG noch keine Erwähnung fand, handelt es sich bei der in Art. 1 Abs. 2 Richtlinie 2014/24/EU in Bezug genommenen Auftragsvergabe um ein Merkmal von Wettbewerb um öffentliche Aufträge, das nach Maßgabe von Art. 3 Abs. 3 EUV in Verbindung mit Art. 114 AEUV auch schon vor Inkrafttreten der Richtlinie 2014/24/EU europäisches Sekundärrecht geprägt hat. Auch vor Inkrafttreten der Richtlinie 2014/24/EU konnte weder dem primären noch dem sekundären Unionsrecht ein Regelungskonzept entnommen werden, nach dem Beschaffungen ausschließlich in der Form öffentlicher Aufträge zu erfolgen hatten (LSG NRW, Beschl. v. 14.04.2010, L 21 KR 69/09 – juris Rn. 41; Gabriel, VergabeR 2010, 1033 f.). In Art. 1 Abs. 2 lit.a ), lit. d) Abs. 4, Art. 17 Richtlinie 2004/18/EG wurden Dienstleistungskonzessionen vielmehr von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen unterschieden und dem Anwendungsbereich der Richtlinie entzogen (vgl. dazu EuGH, C-206/08 - Eurawasser, a.a.O.). Fand diese Unterscheidung anhand des Merkmals der Entgeltlichkeit öffentlicher Aufträge statt, hält der Senat es unter Berücksichtigung von Art. 2 Abs. 1 Ziffer 5, Art. 1 Abs. 2 Richtlinie 2014/24/EU in Verbindung mit Erwägungsgrund 4, Unterabsatz 2 Richtlinie 2014/24/EU für möglich, dass das Merkmal einer Auswahlentscheidung unter Wirtschaftsteilnehmern ebenfalls ein Merkmal ist, das einen europäischem Vergaberecht unterstellten öffentlichen Auftrag charakterisiert und bei Nichtvorliegen vergaberechtsfreie Zulassungsverfahren ermöglicht. Bereits in seinem Urteil vom 15.07.2010 (C-271/08, Betriebliche Altersversorgung für Arbeitnehmer des kommunalen öffentlichen Dienstes, VergabeR 2010, 931, juris Rn. 50, 54, 55, 59, 70 f.) hat der EuGH ausgeführt, dass ein öffentlicher Auftrag auch dann vorliege, wenn ein öffentlicher Auftraggeber lediglich eine tarifvertraglich vorgegebene Auswahlentscheidung auf dem Gebiet der betrieblichen Altersversorgung umsetze, weil Art. 1 Abs. 9 der Richtlinie 2004/18/EG nicht zwischen öffentlichen Aufträgen unterscheide, die ein öffentlicher Auftraggeber vergibt, um seine im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben zu erfüllen, und solchen Aufträgen, die nicht im Zusammenhang mit diesen Aufgaben stünden. Das Fehlen einer solchen Unterscheidung erkläre sich aus dem Zweck der Richtlinie 2004/18/EG, die Gefahr einer Bevorzugung einheimischer Bieter oder Bewerber bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber auszuschließen (EuGH, Urt. v. 15.07.2007, C-271/08, juris Rn. 55, 71, 73). In dieser Entscheidung hat der EuGH das Merkmal einer Auswahlentscheidung mittelbar als Merkmal eines öffentlichen Auftrags anerkannt, weil ein öffentlicher Auftraggeber, der ebenfalls Voraussetzung eines öffentlichen Auftrags im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit.a) Richtlinie 2004/18/EG ist, diese Eigenschaft nicht dadurch verliert, dass er bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen die zu treffende Auswahlentscheidung nicht selbst trifft, sondern einem Dritten überlässt.

cc) Ist die Auswahl eines oder mehrerer Wirtschaftsteilnehmer Merkmal eines öffentlichen Auftrags, stellt sich die weitere und unter Ziffer 2. aufgeführte Frage, ob Art. 1 Abs. 2 lit. a) Richtlinie 2004/18/EG im Lichte von Art. 2 Richtlinie 2004/18/EG dahin auszulegen ist, dass öffentliche Auftraggeber von einer Auswahl eines oder mehrerer Wirtschaftsteilnehmer im Wege eines Zulassungsverfahrens nur absehen dürfen, wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:

- die Durchführung eines Zulassungsverfahrens wird europaweit publiziert,

- es werden eindeutige Regeln über den Vertragsschluss und den Vertragsbeitritt festgelegt,

- die Vertragsbedingungen werden im Vorhinein in der Weise festgelegt, dass kein Wirtschaftsteilnehmer auf den Inhalt des Vertrags Einfluss nehmen kann,

- Wirtschaftsteilnehmern wird ein jederzeitiges Beitrittsrecht gewährt und

- Vertragsschlüsse werden europaweit bekannt gegeben?

Der Senat sieht es zur Wahrung der mit Unionsrecht verfolgten Ziele als erforderlich an, ein vergabrechtsfreies Zulassungsverfahren nur unter Beachtung der in Art. 2 Richtlinie 2004/18/EG aufgeführten Grundsätze der Nichtdiskriminierung, Transparenz und Gleichbehandlung für zulässig zu erachten, weil sich das Gemeinschaftsrecht über europäisches Vergaberecht hinaus diesen Grundsätzen verpflichtet hat (Art. 3 Abs. 3 EUV, Art. 114 AEUV). Aus der Bindung öffentlicher Auftraggeber an das Diskriminierungsverbot ergeben sich verfahrensbezogene und materielle Anforderungen an die Auswahlentscheidung bei im Wettbewerb vergebenen öffentlichen Aufträgen. Das Auswahlverfahren muss so gestaltet werden, dass interessierte Unternehmen erkennen können, worauf es dem öffentlichen Auftraggeber bei der Auswahlentscheidung ankommt. Hierbei sind Transparenzerfordernisse zu beachten, die aus dem Diskriminierungsverbot folgen (BGH, Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12 juris Rn. 43 f.; Urt. v. 17.12.2013, KZR 66/12 juris Rn. 34 f.). Diesen Grundsätzen ist ein öffentlicher Auftraggeber auch und erst recht verpflichtet, wenn er von einer Auswahlentscheidung absehen und einen Auftrag in einem Verfahren vergeben will, das sich aus den Bindungen an europäisches Vergaberecht löst. Aus der aufrechterhaltenen Bindung an Gemeinschaftsrecht ergeben sich in einem solchen Fall ebenfalls verfahrensbezogene und materielle Anforderungen, die die Einhaltung der gemeinschaftsrechtlichen Ver- und Gebote sicherstellen. Ein vergaberechtsfreies Zulassungsverfahren genügt diesen Anforderungen nur, wenn es jede Seleketivität in der Weise ausschließt, dass keinem Wirtschaftsteilnehmer ein irgendwie gearteter Wettbewerbsvorteil verschafft wird. Ein solcher Vorteil beschränkt sich dabei nicht auf wirtschaftliche Vorteile. Eine Diskriminierung und Ungleichbehandlung kann vielmehr bereits durch die Verfahrensgestaltung bewirkt werden und muss ausgeschlossen sein. Es stellt bereits einen Diskriminierung ermöglichenden Wettbewerbsvorteil von Wirtschaftsteilnehmern dar, wenn die Durchführung eines Zulassungsverfahrens nicht hinreichend publiziert wird, keine eindeutigen und klaren Regeln über den Vertragsschluss und den Vertragsbeitritt festgelegt werden, nur einer von ihnen auf den Inhalt des Vertrags Einfluss nehmen kann und Dritte nur die Wahl zwischen einem Vertragsbeitritt zu den von einem anderen zu dessen Bedingungen bereits ausgehandelten Vertrag oder dem Verzicht auf eine Teilnahme bleibt und Vertragsschlüsse nicht dem in § 23 VOL/A-EG zum Ausdruck gebrachten Rechtsgedanken entsprechend im Nachhinein europaweit bekannt gemacht werden (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.01.2012, VII-Verg 67/11 – juris Rn. 60; Beschl. v. 11.01.2012, VII-Verg 57/11 - juris Rn. 57).

Um einer Diskriminierung von Wirtschaftsteilnehmern entgegen zu wirken, hält der Senat es auch für geboten, Wirtschaftsteilnehmern ein jederzeitiges Beitrittsrecht zu ermöglichen. Art 1 Abs. 2 lit.a), Art. 2 Richtlinie 2004/18/EG ist deshalb möglicherweise nicht im Lichte des Art. 32 Abs. 2, Unterabsatz 2 Satz 5 Richtlinie 2004/18/EG, sondern dahin zu verstehen, dass die Gebote der Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung bei einem Zulassungsverfahren verlangen, allen Wirtschaftsteilnehmern jederzeit einen Beitritt zu gewähren. Die Einschränkung einer Beteiligung an einem Rahmenvertrag in Art. 32 Abs. 2, Unterabsatz 2 Satz 5 Richtlinie 2004/18/EG, wonach ein Rahmenvertrag nur zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und den Wirtschaftsteilnehmern zulässig ist, die von Anbeginn an der Rahmenvereinbarung beteiligt sind, rechtfertigt sich aus dem Art. 32 Abs. 2 Richtlinie 2004/18/EG zugrunde liegenden Wettbewerbsprinzip, das bei der Vergabe öffentlicher Aufträge zu einer Auswahlentscheidung führt. Um sicherzustellen, dass nur die bei der Auftragsvergabe ausgewählten Unternehmen Vertragspartner der späteren Einzelaufträge werden, bedarf es der Vorgabe einer Beteiligung von Anbeginn an. Da bei Zulassungen eine Auswahlentscheidung gerade nicht getroffen wird, wirkte die Vorgabe einer Beteiligung der Unternehmen von Beginn der Rahmenvereinbarung an, anders als im Fall eines Wettbewerbs um einen öffentlichen Auftrag, diskriminierend, weil eine Befristung des Beitrittsrechts Wirtschaftsteilnehmer ausschließen würde. Dass das Beitrittsrecht im Streitfall wenige Wochen vor Ende der Vertragslaufzeit endet, schadet nicht, weil dem öffentlichen Auftraggeber eine gewisse Zeit für eine Eignungsprüfung eingeräumt werden muss und ein Beitritt zum Vertragsende sinnlos wäre.

b. Ist die Frage zu Ziffer 1) zu bejahen und das Vorliegen einer Auswahlentscheidung Merkmal eines öffentlichen Auftrags, und ist die Frage 2) dahin zu beantworten, dass eine Auswahlentscheidung nur dann nicht vorliegt, wenn eine Diskriminierung und Ungleichbehandlung von Wirtschaftsteilnehmern in materieller und verfahrensbezogener Hinsicht durch Einhaltung der dargestellten Anforderungen ausgeschlossen ist, ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unzulässig, weil die Antragsgegnerin im Streitfall in diskriminierungsfreier Weise von einer Auswahlentscheidung abgesehen hat.

aa) Die Auswahl eines Bewerbers öffentlicher Ausschreibungen verschafft diesem exklusiv die wirtschaftlichen Vorteile eines Auftrags. Schließt der öffentliche Auftraggeber mit allen interessierten Unternehmen einen Vertrag, entfällt diese Exklusivität. Neben der durch Auswahl verschafften exklusiven Position als Vertragspartner kann eine Auftragsvergabe auch weitere Sonderstellungen im Wettbewerb bewirken, die über die beiderseitige Wirtschaftlichkeit des Vertragsschlusses hinausgehen. Von einer Zulassung aller interessierten Unternehmen zur Auftragsausführung ohne jede Selektivität kann deshalb nur ausgegangen werden, wenn den Vertragspartnern auch faktisch durch den erteilten Auftrag kein Wettbewerbsvorteil eingeräumt wird. Dies bedarf allerdings insoweit einer Einschränkung, als nur solche faktischen Wettbewerbsvorteile von Relevanz sind, die der Auftragsvergabe zuzurechnen sind, ihr also insoweit eine Steuerungs- und Lenkungsfunktion im Wettbewerb zukommt (vgl. auch LSG NRW, Beschl. v. 14.04.2010, L 21 KR 69/09 SFB – juris Rn. 39). Denn nur im Falle einer der Auftragsvergabe zurechenbaren Beeinflussung des Wettbewerbs kommt eine interessierte Unternehmen diskriminierende Wirkung in Betracht, der das Vergaberecht entgegen treten will (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.01.2012, VII-Verg 57/12 – juris Rn. 57).

bb) Ausgehend von diesen Maßstäben, stellt der gesetzlich gewährte Vorteil einer Substitution nach § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin keinen Wettbewerbsvorteil dar, der beteiligten Vertragspartnern durch einen im Zulassungsverfahren erteilten Lieferauftrag verschafft wird. Nach § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V haben Apotheker bei der Abgabe eines Arzneimittels, das nur unter seiner Wirkstoffbezeichnung verordnet worden ist und dessen Ersetzung vom verordnenden Arzt nicht durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel ausgeschlossen worden ist, das verordnete Arzneimittel durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel zu ersetzen, für das ein Rabattvertrag im Sinn des § 130a Abs. 8 SGB V abgeschlossen worden ist. Ist ein Arzneimittelrabattvertrag im Wege öffentlicher Ausschreibung vergeben worden, erlangt der Auftragnehmer durch den Vertragsschluss eine gesetzlich begründete Sonderstellung im Wettbewerb. Anders verhält es sich jedoch, wenn jedes interessierte Unternehmen Partner eines Arzneimittelrabattvertrags ist, weil der Apotheker bei Beteiligung mehrerer Unternehmen am Rabattvertrag zur Abgabe eines bestimmten Medikaments nicht mehr verpflichtet ist. Er kann vielmehr zwischen den an der Rabattvereinbarung beteiligten Unternehmen auswählen und wird sich, wenn er die Wahl nicht sogar dem Kunden überlässt, für dasjenige Unternehmen entscheiden, das ihm seinerseits die günstigeren Einkaufskonditionen bietet. Beteiligt sich eine Vielzahl interessierter Unternehmen an einem im Wege eines Zulassungsverfahrens geschlossenen Arzneimittelrabattvertrag ist es sogar denkbar, dass eines der Unternehmen nur selten, möglicherweise sogar gar nicht zum Zuge kommt, weil beteiligte Apotheker sein Medikament im Rahmen der Substitution nach § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V – sei es durch Zufall oder aus anderen sachlichen Gründen - nicht abgeben. In einem solchen Fall entfällt der Substitutionsvorteil gänzlich, denn § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V garantiert bei einem mit mehreren Wirtschaftsteilnehmern geschlossenen Rabattvertrag keine Substitution. Eine Steuerungs- oder Lenkungsfunktion kommt der Rabattvereinbarung bei Beteiligung mehrerer Unternehmen auf Auftragsnehmerseite nicht zu (vgl. auch MünchKommBeihVgR/Gabriel, Vierter Teil, Anl. zu § 98 Nr. 4 GWB, Rn. 141 f. m.w.N.). Dies gilt auch für den Fall, in dem – wie hier – sich nur ein einziges Unternehmen am Zulassungsverfahren beteiligt. Denn durch die Gewährung eines Beitrittsrechts hat sich der öffentliche Auftraggeber eines Einflusses auf den Kreis der Vertragspartner begeben. Interessierte Unternehmen haben es vielmehr selber in der Hand, sich die durch die Substitutionsregelung gesetzlich eingeräumte Sonderstellung im Wettbewerb zu verschaffen. Bei der Substitution nicht rabattierter Wirkstoffe handelt es sich nicht nur um ein der Auftragserteilung nachgelagertes, sondern vor allem um ein im Vorhinein interessierten Unternehmen bekanntes Geschehen, das bei der zu treffenden Entscheidung über eine Beteiligung am Zulassungsverfahren zu erwägen ist. Auf die von interessierten Unternehmen zu treffende Entscheidung über eine Beteiligung an einem Zulassungsverfahren ist der öffentliche Auftraggeber ohne Einfluss.

cc) Im Wege eines Zulassungsverfahrens vergebenen Arzneimittelrabattverträgen kommt auch nicht deshalb eine Steuerungs- und Lenkungsfunktion zu, weil die Krankenkasse einseitig den zu gewährenden Rabatt bestimmt. Denn der öffentliche Auftraggeber ist nicht verpflichtet, bestimmte Marktteilnehmer durch die Beschaffung zu bedienen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.01.2012, VII-Verg 52/11 – juris Rn. 17). Dass der von der Antragsgegnerin einseitig festgelegte Rabatt von 15 % auf den Abgabepreis des betreffenden pharmazeutischen Unternehmens (ApU) der Antragstellerin ein unzumutbares Kalkulationsrisiko aufbürdet (§ 8 Abs. 1 VOL/A-EG) und dadurch diskriminierende Wirkung entfaltet, wird durch den Sachvortrag der Antragstellerin nicht substantiiert begründet. Inwieweit am Auftrag interessierten Unternehmen unzumutbare Wagnisse auferlegt werden können, bedarf von daher keiner vertieften Erörterung. Im Anwendungsbereich der VOL/A-EG besteht das Verbot des Auferlegens ungewöhnlicher Wagnisse seit 2009 nicht mehr. Anstelle dessen ist die Prüfung der Zumutbarkeit von Ausschreibungs- und Vertragsbedingungen getreten, die anhand einer Interessenabwägung zu bewerten ist (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.10.2011, VII-Verg 54/11; Beschl. v. 07.11.2011, VII-Verg 90/11; OLG München, Beschl. v. 06.08.2012, Verg 14/12; OLG Koblenz, Beschl. v. 29.11.2012, 1 Verg 6/12; vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 28.11.2013, Verg 6/13 sowie OLG Jena, Beschl. 22.08.2011, 9 Verg 2/11).

c) Ist die Frage zu Ziffer 1) hingegen zu verneinen und der mit der Beigeladenen am 05.12.2013 in der Form eines Rahmenvertrags geschlossene Rabattvertrag (§ 130a Abs. 8 SGB V), der den nach §§ 100 Abs. 1 Nr. 1 GWB, 2 Nr. 1 VgV (in der Fassung der Bekanntmachung vom 11.02.2003, BGBl. I S. 169) maßgeblichen Schwellenwert von 200.000,- € überschreitet, ein öffentlicher Lieferauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 und Abs. 2 GWB, ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zulässig.

aa) Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB. Gesetzliche Krankenkassen werden - jedenfalls mittelbar - durch Beiträge der Versicherten und Arbeitgeber zur GKV durch den Bund finanziert (§§ 3, 2,71 SGB V) und unterliegen einer engmaschigen staatlichen Aufsicht (EuGH, Urteil vom 11.06.2009 - C-300/07; LSG NRW, Beschl. v. 03.09.2009, L 21 KR 51/09 SFB – juris Rn. 23).

bb) Es ist allgemein anerkannt, dass nicht nur Liefer- und Dienstleistungsaufträge als solche, sondern auch Rahmenvereinbarungen hierüber dem Vergaberecht unterliegen. Materiellrechtlich ergibt sich dies aus Art. 32 Abs. 2 UA 1 Richtlinie 2004/18/EG. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ordnet Art. 1 Abs. 1 UA 2 Richtlinie 89/665/EWG (i.d.F. von Art. 1 Nr. 1 Richtlinie 2007/66/EG) eine Nachprüfung von Rahmenvereinbarungen durch die Vergabenachprüfungsinstanzen ausdrücklich an. Dass § 99 GWB Rahmenvereinbarungen nicht gesondert aufführt, ist vor dem Hintergrund der genannten Richtlinien unerheblich.

Die strittige Rahmenvereinbarung betrifft entgeltliche Lieferungen. Der von der Antragsgegnerin angebotene Arzneimittelrabattvertrag regelt durch die Festlegung eines Rabattsatz von 15% auf den am Abgabetag gültigen individuellen Abgabepreis des betreffenden pharmazeutischen Unternehmens (ApU) einen wesentlichen Preisbestandteil für die Medikamentenlieferungen. Die Rahmenvereinbarung selbst muss nicht die Merkmale eines öffentlichen Auftrages im Sinne des Art. 1 Abs. 2 lit. a) Richtlinie 2004/18/EG erfüllen. Dies fordert auch Art. 32 Richtlinie 2004/18/EG nicht, in dessen Abs. 2 UA 1 Rahmenvereinbarungen, die zu öffentlichen Aufträgen führen sollen, vielmehr allgemein dem Vergaberecht unterstellt werden (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.01.2012, VII-Verg 57/11 – juris Rn. 54; Beschl. v. 11.01.2012, VII-Verg 67/11 – juris Rn. 57). Auch der Wert einer Rahmenvereinbarung bemisst sich gemäß Art. 9 Abs. 9 Richtlinie 2004/18/EG, § 3 Abs. 6 VgV nicht nach dem Entgelt für den Abschluss der Rahmenvereinbarung, sondern nach dem voraussichtlichen Entgelt für die auf der Rahmenvereinbarung beruhenden Einzelverträge. Es reicht aus, wenn die Verträge, die durch die Rahmenvereinbarung inhaltlich festgelegt sind, als öffentlicher Auftrag im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. a) Richtlinie 2004/18/EG, § 99 Abs. 1 und Abs. 2 GWB anzusehen sind.

cc) Die Antragstellerin ist antragsbefugt, § 107 Abs. 2 GWB. Sie hat durch Rüge und Anbringen eines Nachprüfungsantrags ein Interesse am Auftrag dokumentiert. Ausgehend von ihrem Rechtsstandpunkt droht ihr auch ein Schaden. Schriebe die Antragsgegnerin, der Rechtsauffassung der Antragstellerin folgend, wettbewerblich aus, hätte sie, die Antragstellerin, die Chance, den Zuschlag zu erhalten und ihren Marktanteil auszuweiten. Ein drohender Schaden ist nicht dadurch widerlegt, dass sie durch Einreichung eines Teilnahmeantrags dem Rahmenvertrag hätte beitreten und einen Rabattvertrag mit der Antragsgegnerin hätte abschließen können. Die Beteiligung an einer Ausschreibung würde ihr die Möglichkeit eröffnen, durch eine Zuschlagsentscheidung exklusiv in die Sonderstellung der Substitution nach § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V zu gelangen. Bei einem rabattvertragsfreien Zustand haben Apotheker nach § 129 Abs. 1 Nr. 1 SGB V vorrangig ein preisgünstigeres Importerzeugnis abzugeben, wenn der Arzt ein Arzneimittel unter seiner Wirkstoffbezeichnung verordnet und der Arzt eine Ersetzung des Arzneimittels durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel nicht ausgeschlossen hat. Nach Abschluss eines Rabattvertrags verdrängt dieser grundsätzlich das Importprodukt. Ein drohender Schaden ist auch nicht dadurch widerlegt, dass die Antragsgegnerin am 05.12.2013 bereits einen Rabattvertrag mit der Beigeladenen geschlossen hat. Trifft die Rechtsauffassung der Antragstellerin zu, handelt es sich bei dem strittigen Rabattvertrag um einen öffentlichen Auftrag, der unter Verstoß gegen §§ 101a, 101b GWB vergeben worden ist. Ein solcher Vertrag wäre wegen Verletzung der Informationspflicht ebenso wie als unzulässige De-facto-Vergabe für unwirksam zu erklären.

dd) Einer Rügeobliegenheit war die Antragstellerin nach § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB enthoben, weil ausgehend von ihrem Rechtsstandpunkt, der strittige Rabattvertrag sei ein öffentlicher Auftrag, eine unzulässige De-facto-Vergabe vorliegt, die sie folgerichtig mit einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB angreift. Ungeachtet dessen hat sie die Rügefrist nach § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB eingehalten, weil sie Verstöße gegen Vergaberecht mit Schreiben vom 14. und 15.01.2014 und damit innerhalb der am 03.08.2015 ablaufenden Teilnahmefrist gerügt hat. Darüber hinaus kann sich ein Auftraggeber, der sich – wie hier – bewusst außerhalb der Vorschriften der §§ 97 ff. GWB über ein geregeltes Vergabeverfahren bewegen will und insoweit jede Verpflichtung ablehnt, ein solches Verfahren durchzuführen, nicht mit Erfolg auf die Verletzung von Obliegenheiten durch ein interessierten Wirtschaftsteilnehmer berufen, die nur bei einer Anwendung gerade dieser Vorschriften gelten (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.05.2007, VII-Verg 50/06, BA Seite 20 f. m.w.N.).

Dicks Brackmann Rubel