I-9 U 46/13

2 O 421/11

LG Krefeld

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Verkündet am 01.09.2014

L…, Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 31.03.2014 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht M…, den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht R… und die Richterin am Oberlandesgericht V…

für R e c h t erkannt:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld vom 23.01.2013 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zu 1. vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

G r ü n d e :

Der Kläger begehrt von der Beklagen zu 1., einer Transaktions- und Onlinebank, Ersatz von Verlusten im Zusammenhang mit zahlreichen in den Jahren 2006 bis 2008 getätigten Anlagegeschäften.

Die Beklagte zu 1. war mit der deutschen Niederlassung des Online-Brokers E., durch einen Kooperationsvertrag verbunden. Die E. vermittelte das Deutschlandgeschäft der Kunden an die Beklagte zu 1., die die vermittelten Wertpapiergeschäfte abwickelte. Das Auslandsgeschäft vermittelte die E. an deren Hauptniederlassung im Ausland oder an die S…/Dänemark. Für das Auslandsgeschäft stellte die E. den Kunden ein Konto im Ausland zur Verfügung, wofür die Kunden Zugangsdaten erhielten.

Der Kläger kam im Jahre 2006 mit der inzwischen aufgelösten und gelöschten t… AG mit Sitz in der Schweiz, einem nach außen auftretenden Wertpapierhandelshaus, welche nicht über eine aufsichtsrechtliche Genehmigung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) in Deutschland verfügte, in Kontakt. Er erteilte ihr am 10.02.2006 eine umfassende „Dispositionsvollmacht für Vermögensverwaltungsauftrag“, in der er sie ermächtigte, nach eigenem Ermessen und ohne seine vorherige Zustimmung für ihn Handel mit Derivaten über zu eröffnende Konten bei der Beklagten zu 1. als auch der E. zu betreiben. Im Rahmen der in Aussicht genommenen Vermögensverwaltung versandte die t... AG an den Kläger umfangreiche Unterlagen, im Einzelnen die Depot- und Kontoeröffnungsunterlagen der Beklagten zu 1. einschließlich deren Risikohinweise, Vollmachten und Sondervollmachten für die von der t... AG zu führenden Konten mit deren Preisliste sowie Kontoeröffnungsunterlagen der E.. Die schon vorab ausgefüllten Formulare unterzeichnete der Kläger und sandte diese an die t... AG und - wenn ausgewiesen - an die E. zurück. Des Weiteren machte der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1. Angaben gemäß WpHG zu seiner Vorerfahrung und seiner Risikobereitschaft. Wegen der Einzelheiten der ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen wird auf das zu den Akten gereichte Anlagenkonvolut K 1 (Bl. 13 - 41 GA) Bezug genommen. Von der Beklagten zu 1. erhielt der Kläger eine CD-ROM „Basisinformationen über Termingeschäfte“, die auf 106 Seiten Aufklärung über Anlagerisiken und spezielle Verlustrisiken bei Finanztermingeschäften enthielt. Eine Überprüfung, ob die t... AG über eine aufsichtsrechtliche Genehmigung durch die BaFin verfügte, führte die Beklagte zu 1. nicht durch. Mit Schreiben vom 21.02.2006 bestätigte sie dem Kläger seine Kontodaten und den Vollmachtnehmer „Mitarbeiter t...“ (Anlage K 6 und K 7, Bl. 148/149 GA). Am 28.02.2006 teilte die E. dem Kläger die Zugangsdaten des für das Auslandsgeschäft bestimmten Kontos mit (Anlage B 3, Bl. 191 GA).

Bei der Beklagten zu 2. handelt es sich um eine Wertpapierhandelsbank, die mit der t... AG zusammenarbeitete und der Beklagten zu 1. gegenüber als Vermittlerin auftrat.

Der Kläger zahlte in den Jahren 2006 bis 2008 insgesamt 1.083.000 € auf das bei der Beklagten zu 1. geführte Konto ein. Diese Beträge wurden - bis Juni 2007 jeweils nach Abzug von 5 % Disagio für die t... AG - auf ein weiteres Konto bei der S. transferiert, auf das der Kläger über seinen Online-Zugang bei der E. zugreifen konnte. Von diesem Konto wurden durch die t... AG sämtliche Anlagegeschäfte, überwiegend Futures- und Optionsgeschäfte, im Ausland getätigt. Wegen der Einzelheiten der Kontoauszüge der Beklagten zu 1. wird auf das zu den Akten gereichte Anlagenkonvolut B 4 (Bl. 192 - 223 GA) verwiesen. Wegen der Kontobewegungen und abgerechneten Gebühren auf dem bei der E. geführten Konto wird auf die Anlagenkonvolute K 14 und K 15 (Bl. 258 ff. GA) Bezug genommen.

Am 09.07.2007 wies das Konto bei der S… ein Guthaben in Höhe von 1.127.094,95 € aus. Am selben Tag faxte der Kläger der t... AG ein Schreiben, in dem er sich für das „unglaubliche Handelsergebnis“ bedankte und um kurzfristige Überweisung von 440.000 € auf sein Privatkonto bat (Bl. 129 GA). Insgesamt erhielt der Kläger Auszahlungen in Höhe von 455.267,68 €.

Mit Wirkung zum 30.12.2009 wurden die Geschäfte der nicht mehr weitergeführten deutschen Niederlassung der E. von der Beklagten zu 1., später von der eigens für diesen Zweck gegründeten V. übernommen. Die E. wurde am 26.06.2013 im Handelsregister gelöscht.

Der Kläger hat behauptet, die t... AG sei von vornherein darauf ausgerichtet gewesen, durch eine Vielzahl von An- und Verkäufen von Terminkontrakten überhöhte Transaktionsgebühren zu generieren und so die Anleger durch chancenlose Geschäfte zu schädigen. Den Beklagten sei ausweislich der ihnen vorliegenden Unterlagen (vgl. Anlage K 3, Bl. 98 GA) dieses sittenwidrige Geschäftsmodell bekannt gewesen. Nach außen sei die Beklagte zu 1. aufgetreten, als wenn die E. ein Teil ihres Unternehmens sei. So habe sie die E. später als Rechtsnachfolgerin übernommen (Anlage K 9, Bl. 151 f. GA). Des Weiteren habe sie sich unstreitig nicht nach der aufsichtsrechtlichen Erlaubnis der t... AG erkundigt. Sie habe ohne seine Anweisung Geldbeträge auf ein Konto transferiert, das ihm nicht gehörte; er selbst habe die Eröffnung eines Kontos bei der S… jedenfalls nicht veranlasst.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat Schadensersatzansprüche verneint und die Klage gegen die Beklagten insgesamt abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine Ansprüche gegen die Beklagte zu 1. weiter. Er macht geltend, die Beklagte zu 1. habe die ihr obliegenden Aufklärungspflichten verletzt. Sie sei ausweislich ihrer eigenen Risikohinweise (Anlage K 1, Dokumente B und C, Bl. 17 und 18 GA; Dokumente F bis H, Bl. 21 - 23 GA) in die Explorations- und Informationspflichten nach dem WpHG eingetreten, indem sie diese, wenn auch vollkommen unzureichend, selbst wahrgenommen habe. Die ihm übermittelte CD-ROM mit den Basisinformationen über Termingeschäfte genüge bereits nicht der für eine hinreichende Aufklärung notwendigen Schriftform. Darüber hinaus habe die Beklagte zu 1. um die nicht genehmigte vermögensverwaltende Tätigkeit der t... AG gewusst. Ihr seien sämtliche in der „E.-Dokumentations-Checkliste“ angeführten Dokumente, so auch die Dispositionsvollmacht für die t... AG und deren Gebührenverzeichnis, bekannt gewesen. Aufgrund dessen habe es der Beklagten zu 1. oblegen, ihn auf die damit verbundenen besonderen Risiken eines Interessenkonflikts hinzuweisen. Dabei sei die unzureichende Risikoaufklärung durch die t... AG für die Beklagte zu 1. objektiv evident gewesen, so dass die Beklagte 1. zumindest eine vertragliche Nebenpflicht verletzt habe. Darüber hinaus erfülle das Verhalten der Beklagten zu 1. die Voraussetzungen des § 826 BGB und der §§ 823 Abs. 2 BGB, 32 KWG.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil im Umfang der Klageabweisung gegen die Beklagte zu 1. aufzuheben und die Beklagte zu 1. zu verurteilen, an ihn 637.732,32 € nebst 4 % Zinsen

aus einem Betrag von 20.000 € für die Zeit vom 28.02.2006 bis zum 12.03.2006,aus einem Betrag von 50.000 € für die Zeit vom 13.03.2006 bis zum 10.06.2006,aus einem Betrag von 100.000 € für die Zeit vom 11.06.2006 bis zum 10.12.2006,aus einem Betrag von 175.000 € für die Zeit vom 11.12.2006 bis zum 10.05.2007,aus einem Betrag von 174.233,42 € für die Zeit vom 11.05.2007 bis zum 12.06.2007,

aus einem Betrag von 674.233,42 € für die Zeit vom 13.06.2007 bis zum 08.07.2007,

aus einem Betrag von 234.233,42 € für die Zeit vom 09.07.2007 bis zum 24.07.2007,

aus einem Betrag von 492.233,42 € für die Zeit vom 25.07.2007 bis zum 13.08.2007,

aus einem Betrag von 632.233,42 € für die Zeit vom 14.08.2007 bis zum 29.10.2007,

aus einem Betrag von 642.233,42 € für die Zeit vom 30.10.2007 bis zum 03.12.2007,

aus einem Betrag von 652.233,42 € für die Zeit vom 04.12.2007 bis zum 21.11.2008 und

aus einem Betrag von 637.732,32 € für die Zeit vom 22.11.2008 bis zum 13.01.2012

sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 637.732,32 € seit dem 14.01.2012 zu zahlen

sowie die Beklagte zu 1. weiter zu verurteilen, an ihn 8.582,28 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.01.2012 zu zahlen.

Die Beklagte zu 1. beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verweist darauf, dass sie als Online-Bank keine individuelle Aufklärung leiste, sondern sich auf „Execution-only“-Geschäfte beschränke. Darauf werde in ihren Vertragsunterlagen, die von jedermann aus dem Internet ausgedruckt werden könnten, ausreichend hingewiesen. Sie sei daher weder zu einer besonderen Aufklärung der Kunden noch zur Überprüfung der Vermögensverwalter der Kunden verpflichtet. Im vorliegenden Fall habe sie lediglich das Transferkonto bereitgestellt, von dem eingezahlte Gelder weitergeleitet wurden. Sie selbst habe auch in keinem Verhältnis zur t... AG gestanden. Die von dieser oder der E. in Ansatz gebrachten Gebühren seien ihr nicht bekannt gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger stehen unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu 1. zu.

Die Beklagte zu 1. hat keine vertraglichen Aufklärungspflichten gegenüber dem Kläger verletzt, so dass Ansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB ausscheiden.

Ein Beratungsvertrag ist zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. nicht zustande gekommen. Ein individuelles Beratungsgespräch des Klägers hat mit der Beklagtenzu 1. als Onlinebank nicht stattgefunden. Zwischen einem Kapitalanleger und einer Direktbank, die ausdrücklich allein sogenannte Execution-only-Dienstleistungen als Discount-Brokerin anbietet, kommt im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften grundsätzlich auch kein stillschweigender Anlageberatungsvertrag zustande (vgl. BGH WM 2013, 789, 791, Tz. 17 f.). So liegt der Fall hier. Die Beklagte zu 1. ist für den Kläger erkennbar als Direktbank aufgetreten, die ausweislich der von ihm unterzeichneten „Schlusserklärung“ zum Konto-/Depoteröffnungsantrag vom 10.02.2006 (Anlagenkonvolut K 1, Bl. 18 GA unter „Execution only“) nur „Execution-only“-Dienstleistungen anbietet. Hierzu erklärte die Beklagte zu 1., dass sie sich nur an gut informierte oder erfahrene Anleger wende und zur Aufklärung nur durch Übersendung von Informationsmaterial, nicht aber zu individuellen Hinweisen bereit sei. Sie erteile weder Empfehlungen für den Kauf oder Verkauf von Wertpapieren noch eine Anlageberatung. Sofern sie über die Anforderungen des WpHG hinausreichende Informationen erteile, stellten diese keine Anlageberatung dar, sondern sollten lediglich die Anlageentscheidung erleichtern. Ein Anleger wie der Kläger, der in Kenntnis dessen ohne ein Aufklärungsbegehren den Vertrag unterzeichnet oder in der Folge Ordern erteilt, erklärt damit konkludent, dass er weitere Informationen durch die Bank nicht benötige, also nicht aufklärungsbedürftig sei (vgl. BGH a.a.O., Tz. 17). Dass der Kläger entgegen dem Marktauftritt der Beklagten zu 1. ausdrücklich um Aufklärung gebeten hätte, ist weder ersichtlich noch vorgetragen.

b) aa)

Die Beklagte zu 1. hat durch die Kenntnisnahme von der Dispositionsvollmacht der t... AG und möglicherweise von den in der E.-Dokumentations-Checkliste aufgeführten Dokumenten auch keine Pflicht übernommen, den Kläger auf die damit verbundenen besonderen Risiken, namentlich die bei der t... AG gegebenenfalls bestehenden Interessenkonflikte hinzuweisen. Entgegen der Auffassung des Klägers besteht keine Pflicht der im Execution-only-Geschäft tätigen und daher beratungsfreien Depotbank, den externen Vermögensverwalter eines Kunden, mit dem die Bank selbst in keinem vertraglichen Verhältnis steht oder zusammenarbeitet, zu überwachen (vgl. BGH WM 2013, 789, 792, Tz. 26). Es widerspräche den vorgenannten Grundsätzen, insoweit eine Pflicht der Bank zu begründen, vorab die Bevollmächtigten oder Geschäftspartner des Kunden zu kontrollieren oder gar deren Rechtsbeziehungen zum Kunden auf ihre Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen. Dies gilt ebenso für abstrakte Gefahren aus der Vermögensverwaltung des Kunden und den daraus entstehenden Interessenkonflikten. Eine Bank, die lediglich Execution-only-Dienstleistungen anbietet, ist über die allgemeinen Broschüren und Informationsmaterialien hinaus zu keiner weiteren individuellen Aufklärung des Kunden über Umstände, die sich aus dem Verhältnis zu seinem zwischengeschalteten Berater ergeben, verpflichtet.

Auch durch die Übermittlung von Aufklärungs- und Risikohinweisen (vgl. Anlagenkonvolut K 1, Dokumente B, C und F bis H) hat die Beklagte zu 1. die sich aus dem WpHG ergebenden Explorations- und Informationspflichten nicht haftungsrechtlich von der t... AG übernommen. Sie kam damit lediglich ihren eigenen gesetzlichen Pflichten nach. Über das zu eröffnende Konto des Klägers hätten nämlich auch unmittelbar Termingeschäfte im Inland durchgeführt werden können. Die Aufklärung galt daher allein der Wahrnehmung möglicher eigener Pflichten. Dagegen bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Beklagte zu 1. - insbesondere im Hinblick auf die von ihr zuvor erteilten Hinweise - fremde Pflichten übernehmen wollte. Der Umstand, dass über das geschuldete Maß hinaus aufgeklärt wird, lässt ohnehin nicht den Schluss zu, dass irgendwelche zusätzlichen Verpflichtungen rechtsverbindlich begründet oder gar zur Entlastung Dritter übernommen werden sollen.

bb)

Unabhängig davon ist nicht zu beanstanden, dass der Kläger von der Beklagten zur 1. die Schrift „Basisinformationen über Termingeschäfte“ lediglich als CD-ROM und damit in nicht ausgedruckter Form erhalten hat. Das Schriftformerfordernis ist von der Rechtsprechung für gewerbliche Anlagevermittler entwickelt worden und auf Banken schon nicht ohne Weiteres übertragbar. Zudem genügt die Überlassung einer CD-ROM jedenfalls dann, wenn der Kunde sich - wie hier - für einen Online-Kontakt entscheidet. Es ist dann nicht erforderlich, die Broschüre und das umfangreiche Informationsmaterial auszudrucken. Vielmehr kann der Kunde durch Einlegen der CD-ROM, die er körperlich in Händen hält, über seinen PC die Hinweise schriftlich visualisieren. Dies genügt den formalen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Aufklärung.

Ob das Informationsmaterial der Beklagten zu 1. inhaltlich den Anforderungen genügte, bedarf keiner weiteren Erörterung, weil die schadensbegründenden Anlagegeschäfte nicht über die Beklagte zu 1., sondern ausschließlich im Ausland über das Konto bzw. Depot bei der S… durchgeführt wurden.

Der Beklagten zu 1. können auch etwaige Beratungs- und Aufklärungsfehler der vom Kläger mit der Vermögensverwaltung beauftragten t... AG nicht zugerechnet werden. Eine Zurechnung fehlerhaften Verhaltens des vom Kapitalanleger mit seiner Beratung beauftragten selbstständigen Wertpapierdienstleistungsunternehmens über § 278 BGB scheidet schon deshalb aus, weil die Beratung nicht zum Pflichtenkreis einer Direktbank gehört (vgl. BGH WM 2013, 789, 791, Tz. 19). Aufklärungspflichten obliegen grundsätzlich allein dem zwischengeschalteten kundennäheren Unternehmen, hier der t... AG. Die Beklagte zu 1. hat entgegen der Auffassung des Klägers mit ihren Bestätigungsschreiben vom 21.02.2006 (Anlagen K 6 und K 7, Bl. 148/149 GA) durch die Formulierung „Herr Mitarbeiter T...“ auch nicht zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei der t... AG um ein ihrer Sphäre zuzurechnendes und ihrer Kontrolle unterliegendes Rechtssubjekt handele und damit eine Zurechnung möglich sei. Es handelt sich vielmehr ersichtlich um eine missglückte Ergänzung einer Leerstelle in einem Formularschreiben, wie allein schon die Bezeichnung einer juristischen Person als „Herr“ und „Mitarbeiter“ zeigt. Greifbare Anhaltspunkte für eine die Voraussetzungen des § 278 BGB ausfüllende Zusammenarbeit zwischen der Beklagten zu 1. und der t... AG zeigt der Kläger dagegen nicht auf.

Die Beklagte zu 1. hat auch keine Aufklärungspflichten als vertragliche Nebenpflicht aus dem Konto- bzw. Depotvertrag verletzt (§§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB).

Zwar kann bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine Warnpflicht als Nebenpflicht bestehen, wenn der Discount-Broker die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei einem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kennt oder wenn die Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident ist (vgl. BGH WM 2013, 789, 793, Tz. 27). Beide Konstellationen können indes bei der vorzunehmenden Gesamtschau hier nicht festgestellt werden. Die vom Kläger vorgetragenen Umstände lassen weder auf die positive Kenntnis der Beklagten zu 1. noch auf objektiv evidente Verdachtsmomente in hinreichender Weise schließen (vgl. dazu BGH WM 2013, 789, 794, Tz. 37).

Soweit der Kläger behauptet, der Beklagten zu 1. hätten die in der E.-Dokumentations-Checkliste angeführten Unterlagen, insbesondere das sittenwidrig überhöhte Gebührenverzeichnis schon bei Beginn der Vertragsbeziehung mit dem Kläger vorgelegen, belegt dies - als wahr unterstellt - noch keine positive Kenntnis der Beklagten zu 1. von einer möglichen fehlerhaften Beratung oder dem sonstigen Geschäftsgebaren der t... AG. Wie bereits ausgeführt besteht für die Execution-only-Dienstleistungen anbietende Online-Bank grundsätzlich schon keine Pflicht zur Überwachung des vorgeschalteten Beratungsunternehmens. Sollten der Beklagten zu 1. daher tatsächlich Vertragsunterlagen über die Rechtsbeziehungen ihres Kunden mit dessen Beratungsunternehmen übersandt oder vorgelegt worden sein, so musste sie diese nicht auf Aufklärungslücken oder -mängel hin untersuchen. Aus dem Unterlassen einer solchen Untersuchung oder der unzureichenden Prüfung des Aufklärungsmaterials kann daher auch keine Evidenz des Beratungsfehlers resultieren. Das Gleiche gilt selbst dann, wenn die Beklagte zu 1. den Inhalt der Unterlagen, insbesondere das Gebührenverzeichnis der t... AG, zu Beginn der Geschäftsbeziehung zur Kenntnis genommen hätte. Ob die Geschäfte für den Kläger tatsächlich chancenlos und daher schädigend sein würden, hing vom konkreten Inhalt dieser Geschäfte ab, der vor deren Ausführung nicht bekannt war. Die verlustbringenden Future- und Optionsgeschäfte wurden jedoch unstreitig nicht über das bei der Beklagten zu 1. geführte Konto, sondern ausschließlich über das Konto bei der S… abgewickelt. Die Beklagte zu 1. hatte daher keine Einsichts- oder gar Kontrollmöglichkeiten bezüglich der schädigenden Anlagegeschäfte. Ihr kann deshalb weder positive Kenntnis angelastet noch die objektive Evidenz einer schädigenden Fehlberatung vorgehalten werden. Dem bei ihr geführten Konto wurde lediglich das anfangs an die t... AG abgeführte fünfprozentige Disagio belastet. Daraus allein ergibt sich noch kein schädigendes Verhalten der t... AG.

Auf welcher Grundlage das Auslandskonto bei der S… eröffnet worden war und warum von dem bei ihr geführten Konto des Klägers auf Weisung der t... AG Beträge dorthin überwiesen wurden, musste die Beklagte zu 1. nicht interessieren. Entscheidend für sie war allein der Vollmachtsnachweis des Bevollmächtigten, hier der t... AG. Dieser lag in Form der Dispositionsvollmacht sowie der Sondervollmacht für Termingeschäfte jeweils vom 10.02.2006 (Anlagenkonvolut K 1, Dokumente P und T, Bl. 31 und 35 GA), deren Wirksamkeit der Kläger auch nicht in Abrede gestellt hat, vor. Soweit der Kläger vorträgt, er habe die Eröffnung des Auslandskontos bei der S… nicht veranlasst und sei auch über die damit verbundenen Nachteile, insbesondere eine gegebenenfalls erschwerte Rechtsverfolgung, nicht informiert gewesen, kann dies der Beklagten zu 1. ebenfalls nicht angelastet werden. Die Kontoeröffnung bei der S… lag im nicht von ihr zu kontrollierenden Verantwortungsbereich des Klägers und der von ihm bevollmächtigten t... AG. Davon abgesehen war der Kläger ausweislich der Benachrichtigung vom 28.02.2006 über die Zugangsdaten für das bei der E. geführte Konto (Anlage B 3, Bl. 191 GA) mit der S… vernetzt und durch die mitgeteilten Kontobewegungen (Anlagenkonvolute K 14 und K 15, Bl. 258 - 319 GA) über den dort durchgeführten Handel unterrichtet. Dass die Beklagte zu 1. etwa ohne jede Weisung eigenmächtig Gelder transferiert hätte, ist hiernach nicht nachvollziehbar dargetan.

Schließlich war die Beklagte zu 1. auch nicht gehalten, sich hinsichtlich der erforderlichen aufsichtsrechtlichen Genehmigungen der t... AG zu vergewissern. Die t... AG war lediglich Bevollmächtigte des Klägers. Die Beklagte zu 1. selbst stand in keiner eigenen Vertragsbeziehung zur t... AG. Auch die Vorlage der Vollmacht begründete für die Beklagte zu 1. keine Verpflichtung, die Bevollmächtigte auf deren mögliche Zulassungsvoraussetzungen oder Genehmigungen hin zu überprüfen. Die Beklagte zu 1. hat sich daher insoweit auch keinen möglichen Erkenntnissen verschlossen. Positive Kenntnis von unzulässigem Verhalten der t... AG ist ohnehin weder schlüssig dargetan noch sonst ersichtlich.

Hiervon ausgehend steht dem Kläger gegen die Beklagte zu 1. auch kein Schadensersatzanspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 32 Abs. 1 Satz 1 KWG zu. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG stellt zwar ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers dar (vgl. BGH NJW 2005, 2703 f.). Die t... AG hätte als Finanzdienstleistungsinstitut, das Finanzdienstleistungen, d. h. den Handel mit Derivaten und die Vermögensverwaltung für einzelne Kunden anbot und durchführte, auch eine Erlaubnis der BaFin einholen müssen. Da sie über eine solche unstreitig nicht verfügte, hat sie gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG verstoßen. Die Beklagte zu 1. hat sich an diesem Verstoß jedoch haftungsrechtlich nicht beteiligt. Ein Haftungsdach im Sinne des § 2 Abs. 10 KWG hat sie der t... AG nicht geboten. Sie stand mit der in der Schweiz ansässigen t... AG auch in keinem vertraglichen oder sonstigen Geschäftsverhältnis. Der Kontakt zur t... AG beschränkte sich vielmehr auf deren Handeln als Vermögensverwalterin und Vollmachtnehmerin, das allein der Verantwortungssphäre des Klägers zuzuordnen ist. Die Beklagte zu 1. war - wie bereits ausgeführt - auch nicht verpflichtet, sich aufgrund der Vorlage der Vollmacht hinsichtlich der aufsichtsrechtlichen Voraussetzungen für die Tätigkeit der t... AG zu vergewissern. Dass sie von der fehlenden Erlaubnis positive Kenntnis hatte, ist - wie ebenfalls ausgeführt - nicht feststellbar.

Dem Kläger steht auch ein Schadensersatzanspruch wegen einer Teilnahme der Beklagten zu 1. an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die t... AG aus §§ 826, 830 BGB nicht zu.

Die Voraussetzungen einer Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. BGH WM 2010, 749, 752, Tz. 34; BGH WM 2010, 2214, 2218, Tz. 44; beide m.w.N.).

Nach diesen Maßstäben ergeben sich hier keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine vorsätzliche Beteiligung der Beklagten zu 1. an einem sittenwidrigen Verhalten der t... AG gegenüber dem Kläger. Dabei kann dahinstehen, ob das Geschäftsmodell der t... AG darauf gerichtet war, durch eine Vielzahl von Termingeschäften überhöhte Transaktionsgebühren zu generieren, die Anleger so durch praktisch chancenlose Geschäfte zu schädigen und damit eine Haupttat im Sinne des § 826 BGB zu begehen. Jedenfalls fehlt es an der Kenntnis der haftungsbegründenden Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen der Beklagten zu 1..

Die objektiven Voraussetzungen einer Tatbeteiligung wären zwar bereits bei einer neutralen, berufstypischen Handlung wie hier der Bereitstellung eines Kontos, über das auf Veranlassung der t... AG Gelder auf das ausländische Konto bei der S… transferiert wurden, erfüllt. Zusätzlich wurde von diesem Konto das Disagio von 5 % an die t... AG überwiesen.

Solche neutralen Handlungen sind jedoch nur dann als Beihilfe zu werten, wenn das Handeln des Haupttäters ausschließlich auf die Begehung einer unerlaubten Handlung abzielt und der Hilfeleistende Kenntnis hiervon hat oder - falls er nicht weiß, wie sein Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, sondern er lediglich für möglich hält, dass sein Tun zur Begehung einer unerlaubten Handlung genutzt wird - wenn das von ihm erkannte Risiko deliktischen Verhaltens des von ihm Unterstützten derart hoch ist, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung des erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein lässt (vgl. BGH WM 2010, 2214, 2218, Tz. 48 m.w.N.). Hiernach sind die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrelevanten Mitwirkungshandlung der Beklagten zu 1. nicht erfüllt. Die vom Kläger vorgetragenen Umstände lassen nicht den Schluss zu, dass die Beklagte zu 1. Kenntnis von einem ausschließlich auf die sittenwidrige Schädigung des Klägers angelegten Verhalten hatte oder dass das von ihr erkannte Risiko jedenfalls derart hoch war, um daraus auf einen zumindest bedingten Förderungsvorsatz zu schließen. Die mögliche - allerdings bestrittene - Kenntnis des Gebührenverzeichnisses der t... AG allein genügte insoweit nicht. Ob die darin ausgewiesenen Gebühren die in Aussicht genommenen Geschäfte praktisch chancenlos erscheinen ließen, hing vielmehr von Art und Umfang der noch zu tätigenden Anlagegeschäfte ab. Weitere Einsichtsmöglichkeiten bestanden für die Beklagte zu 1. nicht. Anders als in den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen zu britischen und amerikanischen Brokerunternehmen, die die Anlagegeschäfte selbst abwickelten bzw. Vermittlern ihre Online-Plattform für die Abwicklung von deren Handelsaufträgen boten (vgl. u.a. BGH WM 2010, 749 ff.; BGH WM 2010, 2214 ff.), vollzogen sich der Handel und die dadurch ausgelösten Gebührenbelastungen hier gerade nicht bei der Beklagten zu 1., sondern bei einer ausländischen Bank. Die Beklagte zu 1. hatte deshalb insoweit keine Kontroll- oder Überwachungsmöglichkeit. Das sich allein aus dem Gebührenverzeichnis abzeichnende Risiko war auch nicht derart hoch, dass dies allein schon den Schluss auf eine bedingt vorsätzliche Unterstützung eines erkennbar tatgeneigten Täters zuließe. Mangels Kontrollmöglichkeiten hat die Beklagte zu 1. durch ihr Verhalten daher auch nicht zum Ausdruck gebracht, „wegzuschauen“, um den Täter „schalten und walten“ zu lassen.

Schließlich haftet die Beklagte zu 1. auch nicht aufgrund einer möglichen Rechtsnachfolge nach der E.. Unabhängig von deren Haftung ist eine solche Rechtsnachfolge schon nicht schlüssig dargetan. Der Kläger stützt sich insoweit lediglich auf eine Pressemitteilung der Beklagten zu 1. vom 15.12.2009 (Anlage K 9, Bl. 151 f. GA), aus der sich allerdings nur die Übertragung des „Deutschland-Geschäfts“ der E. an die Beklagte zu 1. ergibt. Das beinhaltet zunächst nur die Übernahme der bislang von der E. wahrgenommenen Aufgaben und Funktionen und besagt nichts über die vollständige oder teilweise rechtliche Integration dieses Unternehmens in die Beklagte zu 1.. Im Übrigen wurde die E. abgewickelt und am 26.06.2013 im Handelsregister gelöscht. Tragfähige Anhaltspunkte für einen Übergang von Ansprüchen gegen die E. ergeben sich danach nicht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 637.732,32 € festgesetzt.

M… R… V…

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-9 U 46/13

URTEIL