URTEIL

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 14.10.2013 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht M…, den Richter am Oberlandesgericht R… und die Richterin am Oberlandesgericht V…

für R e c h t erkannt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 15.12.2009 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Kleve teilweise abgeändert und hinsichtlich des Zahlungsanspruchs (Ziffer 1. des Tenors des angefochtenen Urteils) wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.06.2012 Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung des Klägers an dem VIP … Medienfonds zu zahlen.

Die weiter gehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten aller Rechtszüge tragen der Kläger 18 % und die Beklagte 82 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

G r ü n d e :

Wegen des Sachverhalts wird auf das Senatsurteil vom 06.09.2010 in dieser Sache Bezug genommen, das der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 09.04.2013 (XI ZR 337/10) aufgehoben hat.

Der Kläger hat inzwischen am 14.06.2012 auf die gezeichnete Beteiligung einen Betrag von 21.250 € erhalten. In dieser Höhe hat er den Rechtsstreit in der Hauptsache mit der Maßgabe für erledigt erklärt, dass der Betrag zunächst auf Kosten und Zinsen zu verrechnen sei.

Die Beklagte hat sich der Teilerledigungserklärung insoweit angeschlossen, als der gezahlte Betrag auf die Hauptforderung verrechnet worden ist. Im Übrigen hat sie der Teilerledigungserklärung widersprochen.

Darüber hinaus haben die Parteien mit den im Senatsurteil vom 06.09.2010 bezeichneten Berufungsanträgen verhandelt.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen J… und des Klägers als Partei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften aller Rechtszüge verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache teilweise Erfolg. Nachdem der Kläger am 14.06.2012 einen Betrag von 21.250 € erhalten hat, ist der Zahlungsanspruch nur noch in Höhe von 5.000 € begründet. In dieser Höhe hat der Kläger gegen die Beklagte noch einen Anspruch auf Schadensersatz aus der Verletzung eines Anlageberatungsvertrages (§ 280 Abs. 1 BGB). Zudem verbleibt es bei der Feststellung des Landgerichts zur weiteren Schadensersatzpflicht der Beklagten.

Zwischen den Parteien ist ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Die Beklagte hat ihre Pflichten aus diesem Vertrag zumindest fahrlässig verletzt, indem sie den Kläger nicht über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aufgeklärt hat. Die entsprechenden Feststellungen des Senats in dem aufgehobenen Urteil vom 06.09.2010, auf die Bezug genommen wird, hat der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 09.04.2013 (Tz. 6) ausdrücklich als rechtsfehlerfrei bestätigt.

Die Pflichtverletzung der Beklagten war für die Beteiligung des Klägers an der Fondsgesellschaft ursächlich. Aufgrund der Verletzung ihrer Aufklärungspflicht hat die Beklagte darzulegen und zu beweisen, dass der Kläger die Beteiligung auch bei ordnungsgemäßer Offenlegung der Rückvergütung gezeichnet hätte (Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 09.04.2013, Tz. 7 ff.; vgl. auch BGH WM 2012, 1337,1340 f.; BGH WM 2013, 609, 611). Diesen Beweis hat die Beklagte nicht geführt:

Weder der Zeuge J… noch der Kläger selbst haben die Behauptung der Beklagten bestätigt, dass für den Kläger bei seinem Anlageentschluss allein die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen sowie das Sicherungskonzept der Schuldübernahme relevant, andere Aspekte jedoch bedeutungslos gewesen seien.

Der Zeuge J… konnte keine Angaben zu den vom Kläger im Beratungsgespräch am 23.09.2003 geäußerten Motiven für die Fondsbeteiligung machen. Er konnte sich zwar an den Kläger erinnern, weil dieser häufiger als Elektriker in der Filiale der Beklagten in X… tätig gewesen war, nicht aber an das Beratungsgespräch vom 23.09.2003. Insbesondere konnte der Zeuge nicht sagen, welche Anlageziele der Kläger vorgegeben und ob eine mögliche Steuerersparnis bei der Anlageberatung eine Rolle gespielt hatte.

Der Kläger hat als Partei ausgesagt, er habe eine sichere und seriöse Geldanlage gesucht, die zudem „etwas bringen“ sollte. Es könne sein, dass der Berater dabei die Möglichkeit der Steuerersparnis angesprochen habe. Für ihn sei das aber nicht wichtig gewesen. Er habe den Betrag von 25.000 € nur gewinnbringend „parken“ wollen; das Geld habe gleichsam „ohne Hände für ihn arbeiten“ sollen. Dabei sei unerheblich gewesen, ob die Rendite durch Steuerersparnis oder in anderer Weise erzielt wurde. Auf eine steueroptimierte Anlage sei es ihm nicht angekommen. Letztlich habe er die Beteiligung gezeichnet, weil er auf die Empfehlung seines Bankberaters vertraut habe. Das wäre indes nicht der Fall gewesen, wenn er gewusst hätte, dass die Beklagte an dem Abschluss 8,25 % der Zeichnungssumme verdiente. Mit diesem Wissen wäre er die Beteiligung nicht eingegangen.

Nach diesen Aussagen lässt sich nicht feststellen, dass der steuerliche Gesichtspunkt für den Kläger eine tragende Rolle spielte und er dafür auch die Rückvergütung an die Beklagte in der hier angefallenen Höhe in Kauf genommen hätte. Ein solcher Schluss lässt sich auch nicht aus den weiteren Umständen ziehen. Zwar hat der Kläger als Partei erklärt, ihm sei erläutert worden, dass er über die Zeichnungssumme hinaus ein Agio von 5 % zu zahlen hatte. Er habe gedacht, dass dies „wohl für die Bank“ sei, weil sie auch etwas verdienen wolle, habe aber nicht gewusst, ob sie das Geld weiterleite. Damit handelte es sich entgegen der Darstellung der Beklagten im Schriftsatz vom 15.10.2013 nur um eine vage Vorstellung, die nicht besagt, dass dem Kläger die Vergütung der Beklagten - erst recht deren Höhe - gleichgültig war.

Relevante Indizien für eine fehlende Kausalität lassen sich schließlich auch nicht aus schriftlichen Dokumenten herleiten. Die bloße Ausweisung der Vertriebskosten im Prospekt reicht insoweit nicht aus, weil es nicht um die Höhe der nicht in die Produktion fließenden „Weichkosten“, sondern um die Kenntnis der Rückvergütungen gerade an die Beklagte und den daraus resultierenden Interessenkonflikt geht. Demgemäß kann auch dahinstehen, ob der Kläger den Prospekt überhaupt so frühzeitig erhielt, dass er dessen Inhalt vor der Zeichnung noch zur Kenntnis nehmen konnte. Soweit der vom Kläger erst am 24.09.2003 unterzeichnete „Vermögensanlagebogen“ (Anlage CB 70, Bl. 537 GA) den klein gedruckten Hinweis enthält, dass „der Bank … im Zusammenhang mit der Abwicklung von Wertpapiergeschäften Geldzahlungen oder geldwerte Vorteile (z.B. Vermittlungsprovisionen wie Vertriebs- oder Vertriebsfolgeprovisionen) durch Dritte gewährt werden“ können, handelt es sich lediglich um eine abstrakte, zudem allein auf - hier nicht relevante - „Wertpapiergeschäfte“ bezogene Aussage, die dem Kunden nicht die erforderliche Kenntnis von verdeckten Rückvergütungen im Einzelfall verschafft und sich auch nicht als generelles Einverständnis mit einer solchen Vergütungspraxis oder jedenfalls als tragfähiges Indiz für deren Bedeutungslosigkeit für die Anlageentscheidung begreifen lässt.

Durch den Erwerb der Fondsbeteiligung ist dem Kläger ein Schaden entstanden. Hierzu wird zunächst auf die Ausführungen unter II. 5. des aufgehobenen Senatsurteils Bezug genommen.

Nachdem der Kläger auf die gezeichnete Beteiligung eine Barausschüttung von 21.250 € erhalten hat, verbleibt ihm noch ein Zahlungsanspruch in Höhe von 5.000 €. Die Ausschüttung ist in vollem Umfang auf die Hauptforderung anzurechnen. Die Fondsgesellschaft, die ohnehin nicht für Zins- und Kostenforderungen gegen die Beklagte einzustehen hat, hat dies so bestimmt, indem sie eine Auszahlung „in Höhe von jeweils 85 % der gezeichneten Beteiligung ohne Agio“ angekündigt hat (vgl. Anlage zur Anlage BB 1, Bl. 930 GA). Es handelte sich um die vorläufige Verteilung des Liquidationserlöses, mithin um eine Ausschüttung auf das Kapital.

Daneben verbleibt es bei der vom Landgericht festgestellten Schadensersatzpflicht der Beklagten für weiter gehende Schäden.

Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist nicht gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt.

Zum einen lässt sich nicht feststellen, dass der Kläger bis Ende 2004 (die Klage wurde am 30.12.2008 eingereicht und am 26.01.2009 „demnächst“ zugestellt, § 167 ZPO) die den Anspruch begründenden Umstände gekannt hätte (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 1. Alternative BGB). Das ist bei einem Schadensersatzanspruch wegen verschwiegener Rückvergütungen der Fall, wenn der Anleger weiß, dass die ihn beratende Bank Provisionen für das von ihm getätigte Anlagegeschäft erhält, deren Höhe ihm die Bank nicht mitteilt (vgl. BGH WM 2013, 609, 612, Tz. 29). So liegt der vorliegende Fall indes nicht. Der Kläger wusste nicht positiv, dass die Beklagte Provisionen für seine Anlagebeteiligung erhielt. Ihm war lediglich bekannt, dass er neben der Zeichnungssumme ein Agio zu zahlen hatte. Soweit er dachte, dieses sei „wohl für die Bank“, handelte es sich - wie bereits ausgeführt - um eine vage Vorstellung, zumal der Kläger bei seiner Parteivernehmung gleichzeitig erklärt hat, er habe nicht gewusst, ob die Beklagte das Agio weiterleitete. Damit war für den Kläger - anders als in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall - gerade ungewiss, ob die Beklagte eine aufklärungspflichtige Rückvergütung erhielt.

Zum anderen lässt sich auch nicht feststellen, dass der Kläger den Rückfluss von Provisionen an die Beklagte grob fahrlässig verkannt hätte (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 2. Alternative BGB). Nach seiner nicht widerlegten Darstellung hatte er nur die vage Vermutung, dass das Agio „wohl für die Bank“ sei, ohne zu wissen, ob sie es weiterleitete. Wollte man bereits hieran den Vorwurf eines ungewöhnlich groben Sorgfaltsverstoßes knüpfen und die Unkenntnis des Klägers von den tatsächlichen Geldflüssen damit auf die Missachtung ganz naheliegender Überlegungen, die jedem hätten einleuchten müssen, zurückführen, würde die Verantwortlichkeit für die Aufklärung weitgehend auf den Anleger verlagert. Schon deshalb erscheint fraglich, ob der Auffassung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (Urteil vom 02.08.2013- 19 U 298/12 -, zitiert nach juris, Tz. 20 ff., Bl. 951 ff., 955 f. GA) zu folgen ist, wonach grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB schon dann vorliegen soll, wenn der Anleger den Verbleib des Agios bei der Bank nur „annimmt“ oder er „davon ausgeht“. Für den vorliegenden Fall, der ohnehin durch ein noch geringeres Maß an (subjektiver) Gewissheit geprägt ist, erscheint das jedenfalls deshalb nicht angebracht, weil auch der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 26.02.2013 deutlich differenziert hat, ob der Anleger positiv wusste oder „nur angenommen oder sich nur gedacht - also nicht gewusst -“ hat, dass die Bank einen Teil oder das ganze Agio erhält (vgl. BGH WM 2013, 609, 612, Tz. 33). Da auch grob fahrlässige Unkenntnis der anspruchsbegründenden Umstände die Verjährung in Lauf setzt, hätte es einer solchen Differenzierung nicht bedurft, wenn schon das Unterlassen weiterer Nachforschungen auf bloße Vermutungen als grobe Fahrlässigkeit zu werten wäre.

Hinsichtlich des Zinsanspruchs hat der Kläger den Rechtsstreit wegen der Ausschüttung vom 14.06.2012 in der Hauptsache einseitig für erledigt erklärt. Diese Teilerledigungserklärung erfasst alle Zinsforderungen bis zum Zahlungseingang. Die verbleibende Ausschüttung ist auch nach der Berechnungsweise des Klägers auf die Hauptforderungen zu verrechnen, so dass der tatsächlich noch begründete Anspruch von 5.000 € ab dem 15.06.2012 wieder mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen ist (§§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB; vgl. dazu Abschnitt II. 6. des Senatsurteils vom 06.09.2012).

Die in der einseitigen Teilerledigungserklärung zu erblickende Klage auf Feststellung der Teilerledigung der Zinsforderung ist indes unbegründet, weil der ausgeschüttete Betrag - wie ausgeführt - insgesamt auf die Hauptforderung anzurechnen ist. Da der Kläger trotz der vom Senat im Verhandlungstermin geäußerten Bedenken gegen seine Verrechnungsweise an seiner Teilerledigungserklärung bezüglich der Nebenforderungen festgehalten und die ursprüngliche Zinsforderung auch nicht hilfsweise aufrechterhalten hat, können ihm auch Zinsen bis zum 14.06.2012 nicht mehr zuerkannt werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Kläger seine Hauptforderung in Höhe eines den bis zum 14.06.2012 aufgelaufenen Zinsen entsprechenden Teilbetrages (4.753,28 €; vgl. Zinsberechnung vom 14.10.2013, Bl. 943 GA) zu Unrecht aufrechterhalten hat und die Klage insoweit abgewiesen wird. Soweit die Parteien den Rechtsstreit wegen der Hauptforderung teilweise übereinstimmend für erledigt erklärt haben, hat der Senat unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen der Beklagten die Kosten auferlegt (§ 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die ursprünglich begründete Hauptforderung hat sich insoweit durch die Auszahlung an den Kläger erledigt.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Auch die erwähnte Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main gibt keinen Anlass für eine Divergenzvorlage an das Revisionsgericht, weil der dort entschiedene Fall mit dem hiesigen nur eingeschränkt vergleichbar und die Rechtslage durch das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 26.02.2013 (WM 2013, 609 ff.) im Übrigen hinreichend geklärt ist.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird bis zur Teilerledigungserklärung vom 14.10.2013 auf bis zu 30.000 € und für die Zeit danach auf bis zu 16.000 € festgesetzt.

M… R… V…

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-9 U 31/10

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