G r ü n d e :

Die Klägerin, ein Personalberatungsunternehmen, nimmt die Beklagte auf Zahlung einer Provision für die Vermittlung eines Arbeitnehmers in Anspruch.

Aufgrund eines Angebots der Beklagten vom 24.1.2011 beauftragte die Klägerin die Beklagte mit der Vermittlung eines Buchhalters; in dem Ausschreibungsprofil hieß es u. a. „Sie beherrschen MS-Office und DATEV sehr gut.“ In dem vorgedruckten Angebot der Klägerin wird u.a. ausgeführt, dass alle Kandidaten zunächst von der Klägerin in einem intensiven persönlichen Interview bewertet würden; während der Probezeit werde die Klägerin die Integration des Kandidaten in das Unternehmen verfolgen, indem sie mit beiden Vertragsparteien in Kontakt bleibe. Das Honorar ist mit 25 % des Bruttojahresgehalts angegeben und nach den dem Angebot beigefügten Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei einer Festanstellung zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses fällig (Ziff. I.5). Ziff. I.6 der AGB sieht vor, dass die Ansprüche des Kunden wegen Mängeln der Dienstleistungen sich nach den gesetzlichen Vorschriften richteten. In Ziff. I.8 ist unter der Überschrift „Garantie/Ersatzbemühungen“ geregelt: “Kündigt eine von M. P. für eine Festeinstellung beim Kunden vorgestellte und von diesem eingestellte Person oder kündigt der Kunde einer solchen Person innerhalb von sechs Monaten nach Arbeitsantritt, wird M. P. sich bemühen, einen Ersatz zu finden… Sofern M. P. nach dieser Ziffer 8 zu Ersatzbemühungen verpflichtet ist, hat M. P. keinen Anspruch auf Vergütung der eigenen Dienstleistungen. Auslagen und Kosten sind jedoch erstattungspflichtig."

Die Klägerin benannte der Beklagten mit Schreiben vom 24.01.2011 mit dem Zusatz „sehr guter Kandi“ den Bewerber S.. Nach einem Vorstellungsgespräch schloss die Beklagte mit diesem am 28.02.2011 einen schriftlichen Anstellungsvertrag, der einen Tätigkeitsbeginn am 01.03.2011, eine Probezeit von sechs Monaten und ein Bruttogehalt von 2.500 € monatlich vorsah. Unter dem 28.02.2011 stellte die Klägerin der Beklagten 7.500 € zzgl. Mehrwertsteuer, d.h. insgesamt 8.125 € in Rechnung. Mit Schreiben vom 17.03.2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31.03.2011 ohne Angabe von Gründen. Hintergrund war, dass S. über keinerlei Kenntnisse der DATEV-Software verfügte und die von ihm durchgeführten Buchungen unbrauchbar waren.

Die Klägerin mahnte die Vergütung mit Schreiben vom 21.04.2011 und mit Anwaltsschreiben vom 09.05.2011 an. Mit E-Mail vom 18.05.2011 übersandte sie der Beklagten „einige Profile zur Nachbesetzung“. Die Beklagte teilte ihr mit E-Mail vom 06.07.2011 mit, sie würde gern das „Profil 1239550“ zu einem Bewerbungsgespräch einladen und bitte im Vorfeld um ein Foto der Kandidatin. Dieses übersandte die Klägerin der Beklagten mit E-Mail vom 01.09.2011; zu diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte die Position schon anderweitig besetzt.

Die Klägerin hat das in Rechnung gestellte Honorar nebst Zinsen und Anwaltskosten verlangt und die Auffassung vertreten, die ihr obliegende Leistung erbracht zu haben. Es habe der Beklagten freigestanden, den vermittelten Bewerber einzustellen oder nicht. Ein Honorar von 25 % des Jahreseinkommens sei marktüblich.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 8.925 € nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2011 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 603,70 € nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.05.2011 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

durch Urteil die Maklerprovision auf den angemessenen Betrag herabzusetzen und dem Klageantrag im Übrigen abzuweisen,

äußerst hilfsweise für den Fall der Herabsetzung hinsichtlich der außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren die Klage insoweit abzuweisen, wie diese Gebühren den durch die Herabsetzung bestimmten tatsächlichen Gegenstandswert (Maklerlohn) überschreiten.

Sie hat die Auffassung vertreten, der Klägerin stehe ein Honoraranspruch nicht zu, weil dieser durch Ziff. 8.4 der AGB ausgeschlossen, die Leistung der Klägerin unbrauchbar gewesen und eine Provision in der verlangten Höhe nicht vereinbart worden sei. Jedenfalls müsse die Provision angesichts der kurzen Dauer der Beschäftigung und der geringeren Provisionen anderer Vermittler erheblich herabgesetzt werden.

Das Landgericht hat der Klage – unter Abweisung wegen eines Teils der auf die Anwaltskosten entfallenden Zinsen – weit überwiegend stattgegeben und zur Begründung ausgeführt: Ziff. 8.4 der AGB könne nicht dahin verstanden werden, dass durch die Begründung einer Pflicht der Klägerin zu Ersatzbemühungen auch der Anspruch auf eine Provision für das Grundgeschäft in Fortfall komme; lediglich wegen der zu leistenden Ersatzmaßnahmen bestehe kein Vergütungsanspruch. Die Klägerin müsse auch nicht dafür einstehen, ob die von ihr vermittelte Person tatsächlich die von ihrem Auftraggeber gewünschten Qualifikationen aufweise. In der Bezeichnung als „sehr guter Kandi“ habe lediglich eine allgemeine Anpreisung, nicht die Zusicherung einer bestimmten Eigenschaft oder Garantie gesehen werden können. Die Klägerin habe auch Ersatzkandidaten präsentiert. Dass sie der Bitte um Zusendung eines Fotos zeitlich verzögert nachgekommen sei, stehe ihrem Anspruch nicht entgegen. Von einer Unverhältnismäßigkeit zwischen der Höhe der Provision und der erbrachten Leistung könne nicht ausgegangen werden.

Mit der Berufung trägt die Beklagte vor: Aus den AGB der Klägerin ergebe sich, dass diese eine sorgfältige Prüfung der Kandidaten geschuldet habe. Vor diesem Hintergrund könne die Anpreisung des vermittelten Kandidaten durchaus als Garantie oder jedenfalls als eigenständige Beschaffenheitszusicherung verstanden werden. Ziff. I.8 der AGB sei sehr wohl so zu verstehen, dass im Fall einer Kündigung innerhalb sechs Monaten ein Provisionsanspruch nicht bestehe („Geld-zurück-Garantie“). Zu einer „Festanstellung“ im Sinne der AGB sei es ohnehin nicht gekommen. Jedenfalls müsse die Maklerprovision durch das Gericht herabgesetzt werden. Vorsorglich erklärt sie die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe der Klageforderung, der sich aus der erheblichen Schlechterfüllung ergebe.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

durch Urteil die Maklerprovision auf den angemessenen Betrag herabzusetzen und die Klage im übrigen abzuweisen,

äußerst hilfsweise - für den Fall der Herabsetzung – hinsichtlich der außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren die Klage insoweit abzuweisen, wie diese Gebühren den durch die Herabsetzung bestimmten tatsächlichen Gegenstandswert (Maklerlohn) überschreiten.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ergänzt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 8.995 € aus§ 652 Abs. 1 BGB.

Zwischen den Parteien ist zu den Bedingungen des Angebots der Klägerin vom 24.01.2011 eine als Maklervertrag zu qualifizierende Vereinbarung über die Vermittlung des Abschlusses eines Arbeitsvertrages mit einem Buchhalter zustande gekommen.

Die Klägerin hat der Beklagten den Bewerber S. als möglichen Vertragspartner benannt und damit eine grundsätzlich zur Begründung eines Provisionsanspruchs geeignete Maklerleistung erbracht.

Zwischen der Beklagten und dem von der Klägerin benannten Bewerber S. ist ein unbefristeter Arbeitsvertrag zustande gekommen. Damit war nach § 652 Abs. 1 BGB der Provisionsanspruch entstanden, ohne dass es darauf ankam, ob der Vertrag durchgeführt wurde und wie lange er Bestand hatte (Palandt-Sprau, BGB, 73. Auflage, § 652 Rn. 34). Diese allgemeine Regel gilt, wie der Bundesgerichtshof in der von der Beklagten zitierten Entscheidung (BGH NJW 2010, 3222) hervorgehoben hat, auch im Bereich der privaten Arbeitsvermittlung.

Aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten ergibt sich nichts anderes. Die dort als Voraussetzung des Provisionsanspruchs genannte "Festanstellung" liegt jedenfalls vor, wenn - wie im vorliegenden Fall - ein unbefristeter Arbeitsvertrag geschlossen wird. Dass die ersten Monate des Arbeitsverhältnisses, wie in der Praxis weitgehend üblich, als Probezeit ausgestaltet sind, bedeutet weder nach dem Wortlaut noch nach der Verkehrsauffassung, dass der Arbeitnehmer noch nicht „fest angestellt“ wäre. Auch eine beiderseits interessengerechte Auslegung steht der Annahme entgegen, ein Personalvermittler wolle nur dann eine Provision verdienen, wenn der von ihm vermittelte Arbeitnehmer die Probezeit „übersteht“. Dass die Klägerin auch Tätigkeiten nach Abschluss des Arbeitsvertrages versprochen hat - Verfolgen der Integration in das Unternehmen während der Probezeit, „Ersatzbemühungen“ -, bedeutet nicht, dass ihr Provisionsanspruch nicht vorher entstehen und fällig werden sollte.

Die Bestimmung in Ziff. I.8 der AGB, nach der die Klägerin keinen Anspruch auf Vergütung hat, sofern sie nach Ziff. 8 zu Ersatzbemühungen verpflichtet ist, bezieht sich, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, erkennbar auf die „Ersatzbemühungen“, für die auch im Fall der erfolgreichen Vermittlung eines anderen Bewerbers keine weitere Vergütung geschuldet sein sollte. Dass die Klägerin nicht nur diese „Ersatzbemühungen“, sondern sämtliche Leistungen völlig unentgeltlich erbringen würde, konnte die Beklagte nach der Verkehrssitte und dem Handelsbrauch nicht annehmen.

Schadensersatzansprüche aus § 280 BGB, die auf Freistellung von der Provisionsforderung gerichtet wären, stehen der Beklagten nicht zu.

aa)

In der Benennung des Bewerbers S. lag keine schuldhafte Vertragsverletzung, auch wenn der Bewerber, wie sich später herausgestellt hat, nicht über die von der Beklagten geforderten und für einen Buchhalter unumgänglichen Kenntnisse der gängigen DATEV-Software verfügte.

Allerdings trifft die von der Klägerin offenbar vertretene Auffassung, sie trage keinerlei Verantwortung für die Eignung der von ihr benannten Kandidaten, nicht zu. Die Klägerin schuldete der Beklagten eine sorgfältige Prüfung der ihr präsentierten Bewerber anhand der ihr zur Verfügung stehenden Erkenntnismittel. Ein Personalberatungsunternehmen wird beauftragt und honoriert, weil es seine besondere Fachkunde einsetzen und seinen Kunden zumindest die Vorauswahl abnehmen soll. Die Klägerin hat demgemäß in ihrem Angebot u.a. versprochen, alle Kandidaten in einem intensiven persönlichen Interview zu bewerten und als Ergebnis ein „ganzheitliches Kandidatenprofil“ zu „generieren“.

Es kann aber nicht festgestellt werden, dass der Bewerber S. für die Klägerin erkennbar nicht für die ausgeschriebene Position geeignet war. Dass die Beklagte sich nach einem Vorstellungsgespräch entschlossen hat, ihn einzustellen, lässt darauf schließen, dass er nach den Bewerbungsunterlagen und seinem persönlichen Auftreten die Voraussetzungen einer Tätigkeit als Buchhalter zu erfüllen schien. Es ist nicht ersichtlich, aufgrund welcher Umstände die Klägerin anders als die Beklagte das Fehlen von DATEV-Kenntnissen hätte entdecken können. Den Bewerber probeweise einige Buchungen durchführen zu lassen, war allenfalls der Beklagten, nicht aber der Klägerin möglich und zumutbar.

Entsprach S. aber nach den der Klägerin erkennbaren Umständen dem Anforderungsprofil, durfte sie ihn, ohne ihre Pflichten zu verletzen, gegenüber der Beklagten als sehr guten Kandidaten bezeichnen. Dass sie damit für seine Kenntnisse und Fähigkeiten rechtlich hätte einstehen wollen, lag auch vom Empfängerhorizont der Beklagten fern.

bb)

Die Klägerin hat die Pflichten, die sie für die Zeit nach dem Abschluss des Arbeitsvertrages übernommen hat, nicht oder jedenfalls nicht in schadensbegründender Weise verletzt.

(1)

Mit den Parteien während der Probezeit Kontakt zu halten und die Integration in das Unternehmen zu verfolgen, war ihr unmöglich, weil die Beklagte das Arbeitsverhältnis nach einem halben Monat beendet hat.

(2)

Die in Ziff. I.8 ihrer AGB versprochenen „Ersatzbemühungen“ hat die Klägerin entfaltet, indem sie mit E-Mail vom 18.05.2011 weitere Bewerber benannt hat. Wollte man darin, dass sie der Beklagten ein am 06.07.2011 erbetenes Foto erst am 01.09.2011 übersandt hat, eine Pflichtverletzung sehen, wäre diese nicht adäquat kausal für einen – in der Provisionszahlungspflicht trotz Nutzlosigkeit der Tätigkeit der Klägerin bestehenden - Schaden der Beklagten geworden. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, hätte die Beklagte die betreffende Bewerberin auch ohne vorheriges Ansehen eines Fotos zu einem Gespräch einladen und/oder die Klägerin an die Übersendung erinnern können.

Die Voraussetzungen einer Herabsetzung der Provision nach der auf Verträge über die Vermittlung von Arbeitnehmern anwendbaren (BGH NJW 2010, 3222) Vorschrift des § 655 Satz 1 BGB liegen nicht vor. Es kann nicht festgestellt werden, dass die vereinbarte Provision von 25 % des Bruttojahresgehalts unverhältnismäßig hoch ist.

aa)

Die Klägerin hat einen Auszug aus einer Studie des Bundesverbandes Deutscher Unternehmensberater vorgelegt, nach der die durchschnittlichen Honorare je nach der Größe des Beratungsunternehmens bei 24 bis 27 % des „Zieleinkommens (inklusive Boni)“ liegen. Die Beklagte bestreitet das nicht. Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin lediglich insofern entgegen, als sie darauf verweist, dass nach dem Inhalt der Studie verbreitet Teilvergütungen nach dem jeweiligen Leistungsfortschritt zu zahlen sind. Daraus ergibt sich eine Unverhältnismäßigkeit des von der Klägerin verlangten Honorars indes nicht. Wenn – wie es nach dem Inhalt der Studie bei der Mehrheit der Personalberatungsunternehmen der Fall ist - ein Drittel des Honorars bereits bei Vertragsabschluss mit dem Vermittler, ein weiteres Drittel bei Präsentation des Bewerbers und das letzte Drittel „bei Unterzeichnung des Arbeitsvertrages bzw. bei Abschluss der beratenden Mitwirkung des Personalberaters“ zu zahlen ist, ist das für die Kunden keineswegs signifikant günstiger als die Praxis der Klägerin, das volle Honorar bei Abschluss des Arbeitsvertrages zu verlangen und sich zu kostenlosen „Nachbearbeitungen“ zu verpflichten.

bb)

Allerdings ist bei der Prüfung einer Herabsetzung des verlangten Maklerlohns nicht allein auf die Verhältnisse bei Vertragsschluss, sondern auch auf die nachfolgend eingetretenen Umstände abzustellen. Neben dem Aufwand, den der Makler für die Erbringung der von ihm geschuldeten Vermittlungsleistung zu tragen hatte, ist auch der wirtschaftliche Nutzen des Auftraggebers aus dem vermittelten Arbeitsverhältnis zu berücksichtigen. Letzterer wird vor allem von der arbeitsvertraglich vereinbarten Laufzeit, aber auch von der tatsächlichen Dauer des vermittelten Arbeitsverhältnisses beeinflusst. Dabei ist bei der anzustellenden Abwägung in den Blick zu nehmen, ob und inwieweit eine frühzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Verantwortungssphäre des Auftraggebers oder des Vermittlers zuzurechnen ist (BGH NJW 2010, 3222).

Gemessen an einer Dauer des Arbeitsverhältnisses von nur einem Monat erscheint eine Provision von drei Monatsgehältern zwar hoch, aber nicht, wie von § 655 Satz 1 BGB vorausgesetzt, unverhältnismäßig hoch, auch wenn die Tätigkeit des von der Klägerin nachgewiesenen Mitarbeiters für die Beklagte nach deren unbestrittenem Vortrag von keinem Nutzen war. Letzteres war nicht überwiegend dem Verantwortungsbereich der Klägerin, sondern zumindest in gleicher Weise dem Verantwortungsbereich der Beklagten zuzurechnen, die den Bewerber aufgrund eines Vorstellungsgesprächs eingestellt hatte und nach § 652 Abs. 1 BGB grundsätzlich das Risiko der Nichtdurchführung des vermittelten Vertrages zu tragen hatte. Die für die Beklagte negativen wirtschaftlichen Folgen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses wurden überdies dadurch abgemildert, dass die Klägerin sich zur kostenlosen Nachbenennung von Bewerbern verpflichtet hatte und dieser Pflicht auch nachgekommen ist.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 2 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Anlass, gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht. Der Senat weicht nicht von den Grundsätzen ab, die der Bundesgerichtshof im Urteil vom 18.3.2010 (NJW 2010, 3222) aufgestellt hat, sondern entscheidet anhand der dort genannten Kriterien aufgrund der Umstände des Einzelfalles über die beantragte Herabsetzung der Provision.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 8.995 € festgesetzt. § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG greift nicht ein. Die Beklagte rechnet nicht hilfsweise mit einer bezifferten Gegenforderung auf Schadensersatz in Geld auf, sondern beruft sich der Sache nach lediglich auf einen Gegenanspruch auf Freistellung von der Klageforderung.

Dr. F. F. Dr. S.

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-7 U 145/12

II.