Oberlandesgericht Düsseldorf, I-6 W 52/13

Gründe:

Die sofortige Beschwerde ist gemäß §§ 269 Abs. 5, 567 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO statthaft, auch ansonsten zulässig, § 569 ZPO, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass der Nebenintervenient zu 2) seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat, da sein Beitritt unzulässig ist.

Der Beschwerdeführer wurde mit Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 26. Juli 2012 gemäß Tagesordnungspunkt 11 als besonderer Vertreter gemäß § 147 Abs. 2 Satz 1 AktG bestellt, um Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen das Mitglied ihres Aufsichtsrates A., den Nebenintervenienten zu 4), sowie Herrn B., den Generalbevollmächtigten der Beklagten, aus Geschäftsvorfällen zwischen der Gesellschaft und ihr nahestehenden Unternehmen geltend zu machen. Gemäß Tagesordnungspunkt 12 wurde in derselben Hauptversammlung der Beklagten ein Beschluss über die Bestellung eines Sonderprüfers zur Prüfung von Geschäften mit nahestehenden Personen gefasst. Beide Beschlüsse sind von der Klägerin mit am 24. August 2012 per Telefax und am 27. August 2012 im Original eingegangener Klage angefochten worden.

Der Beschwerdeführer hat mit Schriftsatz vom 1. Oktober 2012 in seiner Eigenschaft als von der Hauptversammlung der Beklagten bestellter besonderer Vertreter den Beitritt als Nebenintervenient auf Seiten der Beklagten erklärt. Die Beklagte hat die Zurückweisung dieser Nebenintervention beantragt und gemeint, der besondere Vertreter sei nicht berechtigt, der Anfechtungsklage als Nebenintervenient beizutreten, da er, unabhängig davon ob ihm Organqualität zukomme, nicht parteifähig sei und es an einem eigenen rechtlichen Interesse i.S.v. § 66 ZPO fehle.

Nachdem die Klägerin ihre Klage zurückgenommen hat, hat ihr das Landgericht mit Beschluss vom 18. Oktober 2013 die Kosten des Rechtsstreits sowie die außergerichtlichen Kosten der Nebenintervenientinnen zu 3) und zu 5) auferlegt. Mit dem Beschluss vom 18. Oktober 2013 hat das Landgericht außerdem den Beitritt des Beschwerdeführers zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Der Beitritt des Nebenintervenienten zu 2) sei mangels Parteifähigkeit des besonderen Vertreters unzulässig. Als besonderer Vertreter sei er nicht berechtigt, der Anfechtungsklage gegen den Beschluss über die Geltendmachung der Ersatzansprüche und seine Bestellung als Nebenintervenient beizutreten. Die Parteifähigkeit fehle unabhängig davon, ob man dem besonderen Vertreter innerhalb seines Aufgabenkreises Organqualität zuspreche oder nicht, weil die Organstellung nur dessen Rechtsstellung innerhalb der Aktiengesellschaft betreffe. Der besondere Vertreter sei in der Auflistung des § 245 AktG nicht genannt. Dessen Parteifähigkeit ergebe sich auch nicht aus einer analogen Anwendung des § 245 Nr. 4 AktG. Diese Vorschrift sei aufgrund ihres Ausnahmecharakters nicht analogiefähig, jedenfalls fehle es an einer vergleichbaren Interessenlage. Selbst wenn man die Parteifähigkeit des besonderen Vertreters aus einer analogen Anwendung des § 245 Nr. 4 AktG ableiten wollte, würde sich daraus in der vorliegenden Fallkonstellation nicht die Parteifähigkeit des Nebenintervenienten zu 2) ergeben, weil sich aus dieser Vorschrift nach herrschender Auffassung schon für den Vorstand nicht die Möglichkeit des Beitritts auf Seiten der Beklagten ableiten lasse. Für den besonderen Vertreter müsse dies erst recht gelten.

Gegen diese - ihm am 28. Oktober 2013 zugestellte - Entscheidung wendet sich der Nebenintervenient zu 2) mit seiner am 11. November 2013 form- und fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerde, mit der er die Zulassung seiner Nebenintervention begehrt sowie beantragt, der Klägerin seine außergerichtlichen Kosten aufzuerlegen. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, der Beschluss könne sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht keinen Bestand haben.

Angesichts der Klagerücknahme habe das Landgericht nicht mehr über die Zulässigkeit seiner Nebenintervention entscheiden dürfen. Zwar habe ein Antrag der Beklagten vorgelegen, seine Nebenintervention zurückzuweisen, aufgrund der Klagerücknahme sei einer gerichtlichen Entscheidung über den Zwischenstreit gemäß § 71 ZPO aber mit rückwirkender Kraft die rechtliche Grundlage entzogen worden, da es kein Hauptverfahren (mehr) gegeben habe. Nach vollständiger Beendigung der Hauptsache sei für einen Zwischenstreit kein Raum mehr, der Antrag auf Zurückweisung der Nebenintervention und Durchführung des Zwischenverfahrens sei daher als gegenstandslos zu betrachten.

Die Parteifähigkeit des besonderen Vertreters sei entgegen der Auffassung des Landgerichts jedenfalls für die vorliegende Konstellation seiner Nebenintervention gegeben. Die Organqualität des besonderen Vertreters sei nicht mehr fraglich, sondern höchstrichterlich geklärt. Darüber hinaus sei auch die generelle Verneinung der Parteifähigkeit des Organs „besonderer Vertreter“ nicht begründet und finde keine Grundlage in Rechtsprechung und Lehre. Zwar seien Organe von Aktiengesellschaften grundsätzlich nicht selbst parteifähig, nach ganz herrschender Auffassung gelte dieser Grundsatz aber dann nicht, wenn ein Organ im Prozess eigene Rechte und Pflichten aus seiner Organstellung geltend mache. Es sei folglich auch vorliegend danach zu differenzieren, ob er eigene Rechte und Pflichten aus seiner Organstellung geltend mache bzw. ob er dazu befugt sei. Zu fragen sei daher, ob es zu den Aufgaben eines besonderen Vertreters gehöre, in einem Anfechtungsprozess, der explizit seine Stellung und damit den Auftrag der Hauptversammlung zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen betreffe, durch eine Nebenintervention auf Beklagtenseite die Gesellschaft zu verteidigen, insbesondere wenn zu befürchten sei, dass die ordentlichen Organe ihrer Aufgabe zur Verteidigung der Gesellschaft gegen die Anfechtungsklage nicht pflichtgemäß nachkommen würden. Das Landgericht München I habe die Parteifähigkeit des besonderen Vertreters bejaht, wenn Gegenstand der Anfechtung die eigene Rechtsstellung sei. Auch das Oberlandesgericht München, welches das Landgericht in dem angefochtenen Beschluss wiederholt zitiert habe, lehne die Parteifähigkeit des besonderen Vertreters nicht generell ab, sondern halte die Betroffenheit von dessen eigenen Rechten für maßgeblich. Der Bundesgerichtshof schließlich habe in die „HVB“ und die Bestellung sowie Abberufung des dortigen besonderen Vertreters betreffenden Anfechtungsprozessen Sachentscheidungen getroffen, ohne dabei die von Amts wegen zu prüfende Parteifähigkeit des besonderen Vertreters in irgendeiner Weise zu beanstanden, obgleich dieser in einem Fall sogar alleiniger Rechtsmittelführer gewesen sei. Bemerkenswert sei in diesem Zusammenhang auch, dass der Bundesgerichtshof in einer unlängst ergangenen Entscheidung (DB 2013, 449) die Zulässigkeit der Nebenintervention eines Aufsichtsratsmitglieds unter Befassung mit dessen rechtlichem Interesse an einer Nebenintervention auf Seiten der Gesellschaft bejaht habe, ohne dabei die Frage der Parteifähigkeit für erwähnenswert zu halten.

In der Literatur werde mit Recht darauf hingewiesen, dass bei einer Anfechtungsklage gegen den Bestellungsbeschluss des besonderen Vertreters im Regelfall die Sorge bestehe, dass es Vorstand und Aufsichtsrat an einer sachgerechten Verteidigung der Gesellschaft gegen die Klage fehlen lassen würden. Dass diese Sorge nicht etwa abstrakt sei, belegten nicht nur die „HVB-Verfahren“, sondern auch der vorliegende Rechtsstreit. Die Gesellschaft habe trotz der Einsetzung eines besonderen Vertreters die Anfechtungsklage insoweit anerkannt, obgleich diese mangels Anfechtungsbefugnis der Klägerin offensichtlich unbegründet bzw. nicht einmal schlüssig gewesen sei. Er als besonderer Vertreter könne nicht tatenlos zusehen, wenn unter der Mitwirkung der von der Hauptversammlung benannten Gesellschaftsschädiger versucht werde, die Geltendmachung von Ansprüchen durch Anfechtung der Beschlüsse nach § 147 AktG zu vereiteln. Schon das Reichsgericht habe in seiner grundlegenden Entscheidung zum besonderen Vertreter auf den allgemeinen Grundsatz hingewiesen, dass da, wo ein Recht eingeräumt werde, auch die (prozessualen) Mittel zur Verfügung gestellt seien, ohne die das Recht nicht ausgeübt werden könne (RGZ 83, 248 ff.). Dementsprechend müsse ihm das Recht eingeräumt werden, im Wege der Nebenintervention eine rechtswidrige Vereitelung seines von der Hauptversammlung erteilten Auftrages und damit die Durchführung seines Auftrages zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen überhaupt zu verhindern. Würde man dies verwehren, wäre die Funktionsfähigkeit des aktienrechtlichen Instituts zum Schutz der Aktionäre gegen ein Versagen der ordentlichen Gesellschaftsorgane nicht mehr gewährleistet. Dass auch den Aktionären selbst die Möglichkeit der Nebenintervention eröffnet sei, stelle keinen tauglichen Einwand dar, weil die Möglichkeit der Hauptversammlung, zur Wahrnehmung der Rechte der Gesellschaft ein besonderes Organ einzusetzen, nicht organisationsrechtlich dadurch entwertet werden dürfe, dass zur Stützung dieses Organs noch ein individuelles Tätigwerden von Aktionären in Form der Beteiligung am Anfechtungsprozess erforderlich sei. Dementsprechend erkenne auch die herrschende Meinung in der Literatur dem besonderen Vertreter jedenfalls dann, wenn es um die Verteidigung seiner eigenen Stellung gehe, die dafür erforderliche Rechts- und Parteifähigkeit zu. Dass der besondere Vertreter in § 245 AktG nicht genannt werde, stehe dem nicht entgegen. Die (partielle) Rechts- und Parteifähigkeit von Organen der Aktiengesellschaft bzw. von einzelnen Mitgliedern dieser Organe sei im Aktiengesetz ohnehin nur rudimentär geregelt und müsse daher weitgehend im Wege der Rechtsfortbildung hergeleitet werden. Für den besonderen Vertreter müsse daher ebenfalls gelten, dass das Fehlen einer auf ihn bezogenen Regelung der Rechtsfortbildung nicht entgegenstehen könne. Eine Analogie zu § 245 Nr. 4 AktG sei im Übrigen entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht erforderlich, weil er als besonderer Vertreter die uneingeschränkte Anfechtungsbefugnis, wie sie dem Vorstand zukomme, für die funktionsgerechte Wahrnehmung seiner Kompetenzen nicht benötige. Der vom Landgericht gezogene Erst-recht-Schluss sei nicht möglich, da der besondere Vertreter, anders als der Vorstand, die Gesellschaft nicht im Anfechtungsprozess vertrete.

Das Landgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 28. November 2013 nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht als Beschwerdegericht vorgelegt.

II.

Das Rechtsmittel ist statthaft, aber nicht begründet. Der in der Eigenschaft als besonderer Vertreter gemäß § 147 Abs. 2 Satz 1 AktG erklärte Beitritt als Nebenintervenient auf Seiten der Beklagten ist wegen der fehlenden Parteifähigkeit des besonderen Vertreters in dem den Beschluss über seine Bestellung betreffenden Anfechtungsprozess unzulässig. Die Kosten der aufgrund dessen unwirksamen Nebenintervention sind - auch in Ansehung der erfolgten Klagerücknahme - nicht von der Klägerin, sondern von dem Nebenintervenienten zu 2) zu tragen.

1. Gegen den Beschluss des Landgerichts, durch den auch der Antrag des Nebenintervenienten zu 2), der Klägerin die ihm entstandenen Kosten aufzuerlegen, zurückgewiesen worden ist, findet die sofortige Beschwerde statt, § 269 Abs. 5 ZPO. Der wegen des auf den gemäß Tagesordnungspunkt 11 gefassten Hauptversammlungsbeschluss beschränkten Beitritts maßgebliche (Teil)Streitwert von 50.000,00 EUR der Hauptsache übersteigt den in § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO genannten Betrag, der Beschwerdewert liegt über der Grenze des § 567 Abs. 2 ZPO.

2. Über den etwaigen Kostenerstattungsanspruch des Nebenintervenienten zu 2) ist infolge der Rücknahme der Klage auf der Grundlage des § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO zu entscheiden. Dies gilt unabhängig davon, ob der Nebenintervenient zu 2) - die Zulässigkeit seines Beitritts unterstellt - in dem den Bestellungsbeschluss betreffenden Anfechtungsprozess als streitgenössischer Nebenintervenient (§§ 101 Abs. 2, 69, 66 ZPO) oder als einfacher Streitgenosse (§§ 101 Abs. 1, 67, 66 ZPO) anzusehen wäre. § 269 Abs. 3 ZPO findet in beiden Fällen Anwendung.

a) Da die Kosten der Nebenintervention keine Kosten des Rechtsstreits sind, weil der (streitgenössische) Nebenintervenient nicht Partei des Rechtsstreits wird, ist über seine Kosten gesondert zu entscheiden (PG/Schneider, ZPO, 4. Auflage, § 101 Rn 2/3). Im Falle der einfachen Streitgenossenschaft muss der Gegner der Hauptpartei, soweit er - etwa nach § 269 Abs. 3 ZPO - die Kosten des Rechtstreits zu tragen hat, nach dem Grundsatz der Kostenparallelität auch die Kosten der Nebenintervention tragen (PG/Schneider § 101 Rn 14; Zöller/Herget, ZPO, 30. Auflage, § 101 Rn 2). Soweit dies nicht der Fall ist, trägt der Nebenintervenient die durch seine Nebenintervention verursachten Kosten selbst. Im Falle der streitgenössischen Nebenintervention ist die Frage, ob der Nebenintervenient Ersatz seiner außergerichtlichen Kosten beanspruchen kann, hingegen eigenständig und unabhängig von der gegenüber der unterstützten Hauptpartei zu treffenden Kostenentscheidung nach dem persönlichen Obsiegen und Unterliegen des Nebenintervenienten im Verhältnis zum Gegner zu beurteilen, da der Grundsatz der Kostenparallelität nicht gilt (BGH, Beschlüsse vom 15. Juni 2009 – II ZB 8/08, NZG 2009, 948 f. und vom 14. Juni 2010 – II ZB 15/09, NZG 2010, 1066 f.). Bei einer Klagerücknahme hat bei einem Beitritt auf Beklagtenseite, soweit nicht ein Ausnahmefall gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 ZPO vorliegt, ebenfalls der Gegner der Hauptpartei die außergerichtlichen Kosten des streitgenössischen Nebenintervenienten zu tragen (BGH a.a.O.).

b) Voraussetzung eines Kostenerstattungsanspruchs des Nebenintervenienten ist aber die Wirksamkeit des Beitritts (so auch PG/Schneider § 101 Rn 2 und Zöller/Herget § 101 Rn 2 jeweils unter Hinweis auf OLG Karlsruhe, welches, allerdings ohne Begründung, gleichfalls davon ausgeht, die Wirksamkeit des Beitritts sei Voraussetzung, vgl. Beschluss v. 18. April 2007 – 7 W 16/07, OLGR Karlsruhe 2007, 1000 f.). Der Senat schließt sich dieser Auffassung nach eigener Prüfung an. Das Vorliegen eines wirksamen Beitritts des Nebenintervenienten ist Voraussetzung seines prozessualen Kostenerstattungsanspruchs, weil die Nebenintervention erst mit dem wirksam erklärten Beitritt beginnt (Zöller/Vollkommer, § 66 Rn 17). Eine nicht wirksam erklärte Nebenintervention existiert mithin prozessual nicht, sie bleibt ohne Wirkung und kann daher für den Nebenintervenienten auch die Rechtsstellung, welche die Grundlage seines prozessualen Kostenerstattungsanspruchs gegen den Gegner der von ihm unterstützten Partei erst schaffen würde, nicht begründen. Die Frage der Zulässigkeit des Beitritts kann infolgedessen auch dann, wenn - wie hier - eine förmliche Entscheidung gemäß § 71 ZPO wegen der Klagerücknahme nicht mehr erfolgen kann, nicht offen gelassen werden. Dass das Landgericht in dem angegriffenen Beschluss die Nebenintervention des Beschwerdeführers trotz der Klagerücknahme und der damit rückwirkend entfallenen Rechtshängigkeit der Klage, § 269 Abs. 3 S. 1 ZPO, ausdrücklich zurückgewiesen hat, bleibt vor diesem Hintergrund zwar wirkungslos, ist aber unschädlich. Abgesehen davon war der Antrag des Nebenintervenienten zu 2) vom 4. September 2013, der Klägerin die ihm entstandenen Kosten aufzuerlegen, zu bescheiden, was aus den genannten Gründen eine Entscheidung über die Zulässigkeit des Beitritts ohnehin erfordert hat.

3. Der mit Schriftsatz vom 1. Oktober 2012 lediglich in Bezug auf die gegen den Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 26. Juli 2012 gemäß Tagesordnungspunkt 11 gerichtete Klage erklärte Beitritt ist wegen Fehlens der Parteifähigkeit gemäß § 50 Abs. 1 ZPO des besonderen Vertreters in dem vorliegenden Anfechtungsprozess unzulässig. Die Parteifähigkeit des Beschwerdeführers kann nicht anerkannt werden, weil er in seiner Eigenschaft als besonderer Vertreter nicht in eigenen Rechten betroffen ist und er bei der beabsichtigten Unterstützung der Beklagten weder unter Berücksichtigung der Stellung und Funktion des besonderen Vertreters noch nach dem Rechtsgedanken des § 245 Nr. 4 AktG eigene Rechte geltend macht.

a) Da es sich bei dem in der Form des § 70 ZPO zu vollziehenden Beitritt um eine Prozesshandlung handelt, müssen die Prozesshandlungsvoraussetzungen, insbesondere die Partei- und die Prozessfähigkeit, gegeben sein (PG/Gehrlein, § 66 Rn 14 m.w.N.). Nebenintervenient kann nur sein, wer parteifähig ist (MüKoZPO/Schulte, 3. Auflage, § 66 Rn 23; Hüffer/Koch, AktG, 11. Auflage, § 246 Rn 5). Das Vorliegen der allgemeinen Prozesshandlungsvoraussetzungen hat das Gericht, anders als die in § 66 ZPO geregelten speziellen Voraussetzungen der Nebenintervention wie das Vorliegen eines Interventionsgrundes, von Amts wegen zu prüfen. Ergibt sich bei dieser Prüfung ein Mangel, ist der Beitritt als unzulässig zurückzuweisen (PG/Gehrlein a.a.O.).

b) Parteifähig i.S.v. § 50 Abs. 1 ZPO ist wer rechtsfähig ist, das Prozessrecht beruht auf einem Gleichlauf von Rechtsfähigkeit und Parteifähigkeit (PG/Gehrlein § 50 Rn 10 unter Hinweis auf BGHZ 122, 342 ff.). Das Prozessrecht folgt also dem materiellen Recht, d.h. parteifähig ist, wer ein eigenes Recht verfolgt oder verteidigt. Danach kann auch der besondere Vertreter gemäß § 147 Abs. 2 ZPO nur im Rahmen seiner Rechtsfähigkeit parteifähig sein. Soweit er also in seiner Funktion Träger von Rechten und Pflichten ist, kann er selbst Partei im Zivilprozess sein (so auch Kling, ZGR 2009, 190 ff., 224 m.w.N.).

Macht der besondere Vertreter die ihm zustehenden Ansprüche auf Auskunft, Einsichtnahme in und Vorlage von Schriftstücken etc. - soweit sie Informationen zur Wahrnehmung seiner Aufgabe betreffen - klageweise geltend, ist er ohne Zweifel parteifähig (Hüffer/Koch, § 147 Rn 9 m.w.N.; so offensichtlich auch OLG München, Urt. v. 28. November 2007 – 7 U 4498/07, ZIP 2008, 73 - 79). Bei diesen „Mitteln“ handelt es sich im Übrigen um diejenigen, ohne welche das dem besonderen Vertreter gegebene Recht nicht ausgeübt werden kann, i.S.d. der vom Beschwerdeführer in Bezug genommenen Grundsatzentscheidung des Reichsgerichts vom 4. November 1913 (II ZR 297/13, RGZ 83, 248 ff.). Für die hier strittige Frage gibt dieses Urteil hingegen nicht viel her.

aa) Ob der besondere Vertreter im Anfechtungsprozess über einen Beschluss nach § 147 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 S. 1 AktG parteifähig ist, wird unterschiedlich beurteilt. Das Landgericht München I hat diese Frage bejaht und zwar sowohl falls ein Beschluss angefochten wird, mit dem der bei einer früheren Hauptversammlung gefasste Beschluss über die Bestellung eines besonderen Vertreters aufgehoben und der besondere Vertreter abberufen wird (Urt. v. 27. August 2009 – 5 HK O 21656/08, ZIP 2009, 2198 - 2203/juris Tz. 38 – 41), als auch, wenngleich in einem obiter dictum, falls der Bestellungsbeschluss angefochten wird (Urt. v. 4. Oktober 2007 – 5 HK O 12615/07, ZIP 2007, 2420 – 2426/juris Tz. 39). Das Oberlandesgericht München hat die Frage der Parteifähigkeit in dem auf die erstgenannte Entscheidung ergangenen Berufungsurteil vom 3. März 2010 ausdrücklich offen gelassen (7 U 4744/09, ZIP 2010, 725 - 729/juris Tz. 27) und in dem Beschluss vom 7. Oktober 2008 verneint, da die Anfechtung eines Beschlusses, selbst dann, wenn er Auswirkungen auf das Bestehen der Ersatzansprüche der Gesellschaft haben könnte, nicht als Geltendmachung der Ansprüche i.S.d. § 147 AktG angesehen werden könne (7 W 1034/08, ZIP 2008, 2173 - 2175).

Der Entscheidung des Landgerichts München I vom 27. August 2009 (5 HK O 21656/08) haben z.B. Lutter (ZIP 2009, 2203), Hirte/Mock (BB 2010, 775) und Lochner (Heidel, Aktienrecht, 4. Auflage, § 147 Rn. 24a) ausdrücklich zugestimmt. Differenzierter vertritt beispielsweise Schröer (MüKoAktG, 3. Auflage § 147 Rn 39 und 53/54) die Auffassung, dem besonderen Vertreter sei im Anfechtungsprozess über den Bestellungsbeschluss eine Nebenintervention zu gestatten, da der möglicherweise an der Verfolgung nicht interessierte Vorstand die Gesellschaft suboptimal positionieren könnte (so im Übrigen auch Westermann AG 2009, 237 ff., 244), und bejaht ein eigenes rechtliches Interesse des besonderen Vertreters daran, dass die der Durchführung seiner Tätigkeit entgegenstehende Klage abgewiesen wird, er verneint jedoch die Berechtigung zur gesetzlichen Vertretung der Gesellschaft in diesen Fällen ebenso wie das Bestehen eines eigenen Anfechtungsrechts des besonderen Vertreters.

Verhoeven (ZIP 2008, 245 ff.) lehnt ein Interventionsrecht des besonderen Vertreters im Anfechtungsprozess (auf Seiten der Aktionäre) ab, es sei denn, der Anfechtungsrechtsstreit betrifft Beschlüsse der Hauptversammlung, die in einem unmittelbaren Zusammenhang mit den Ersatzansprüchen stehen, die der Sondervertreter geltend machen soll, meint aber, der besondere Vertreter könne und solle in einem Anfechtungsprozess betreffend seine Bestellung als gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft auftreten (so auch Böbel, „Die Rechtsstellung der besonderen Vertreter gemäß § 147 AktG“, 1999, S. 142 ff.).

Insbesondere Hüffer (MüKoAktG, 3. Auflage, § 246 Rn 9 m.N.; § 245 Rn 15) und Koch (Hüffer/Koch, AktG, 11. Auflage § 147 Rn 9), verneinen die Interventionsfähigkeit des besonderen Vertreters ebenso wie dessen Anfechtungsbefugnis analog § 245 Nr. 4 AktG generell.

bb) Zuzustimmen ist der letztgenannten Auffassung. Die Rechtsstellung des besonderen Vertreters gemäß § 147 Abs. 2 AktG ist nicht gesetzlich geregelt. Anerkannt ist zwar, dass der besondere Vertreter, wenn auch nur im Rahmen seines Aufgabenkreises, ein Organ der Gesellschaft ist (BGH, Beschluss v. 18. Juni 2013 – II ZA 4/12, AG 2013, 634/juris Tz. 3 unter Hinweis auf BGH, Beschluss v. 27. September 2011 – II ZR 225/08, AG 2011, 875 f u. Urt. v. 18. Dezember 1980 – II ZR 140/79, ZIP 1981, 178). Die Bejahung der Organqualität gibt aber für die Frage der Parteifähigkeit des besonderen Vertreters in einem konkreten Rechtsstreit nichts Entscheidendes her (so auch z.B. Westermann, AG 2009, 237 ff., 245; Kling, ZGR 2009, 190 ff., 222-224; OLG München, Beschluss v. 7. Oktober 2008 – 7 W 1034/08, AG 2009, 119 ff./juris Tz. 8). Auch Organe juristischer Personen sind nicht per se parteifähig. Dies gilt insbesondere - von den Ausnahmefällen in § 245 Nr. 4 und Nr. 5 AktG abgesehen - im Anfechtungsprozess, in dem die Aktiengesellschaft zudem gemäß § 246 Abs. 2 S. 2 AktG von Vorstand und Aufsichtsrat gesetzlich vertreten wird. Als gesetzliche Vertreter der juristischen Person haben deren Organe in Verfahren der oder gegen die Gesellschaft grundsätzlich keine Parteistellung. Anderes mag gelten, wenn und soweit ein Organ oder ein Organmitglied eigene Rechte gegen ein anderes Organ der Gesellschaft oder die Gesellschaft verfolgt (vgl. dazu etwa PG/Gehrlein § 50 ZPO Rn 19 m.w.N. und Hüffer/Koch AktG, 11. Auflage, § 90 Rn 16 - 25). Um eine derartige Organstreitigkeit geht es hier aber gerade nicht. Auch dass sich der Bundesgerichtshof in dem Zwischenurteil vom 29. Januar 2013 (II ZB 1/11, DB 2013, 449 ff.), auf welches der Beschwerdeführer zur Untermauerung seines Rechtsstandpunktes hingewiesen hat, zu der Parteifähigkeit des dortigen Nebenintervenienten nicht geäußert hat, ist zwar richtig. Hierzu bestand jedoch kein Anlass, weil sich in dem dort behandelten Fall das auf Seiten der beklagten Aktiengesellschaft beigetretene Aufsichtsratsmitglied auf ein eigenes Recht berufen konnte (BGH a.a.O./juris Tz. 13/14), sodass die Parteifähigkeit nicht zweifelhaft war.

Entscheidend ist, ob der Nebenintervenient zu 2) in seiner Eigenschaft als von der Hauptversammlung der Beklagten bestellter besonderer Vertreter gemäß § 147 Abs. 2 S. 1 AktG in dem Prozess über die Anfechtung des seine funktionelle Existenz begründenden Bestellungsbeschlusses in eigenen Rechten und Pflichten aus seiner Organstellung betroffen ist. Das ist nicht der Fall. Auch eine dem Vorstand oder dem Aufsichtsrat vergleichbare Funktion kommt dem besonderen Vertreter nicht zu.

(1) Eine Betroffenheit im Kernbereich seiner Funktion durch die Anfechtung des Bestellungsbeschlusses scheidet offenkundig aus. Aufgabe des besonderen Vertreters ist die prozessuale oder außerprozessuale Geltendmachung derjenigen Ersatzansprüche der Gesellschaft, die in dem Hauptversammlungsbeschluss unter Benennung eines bestimmten Lebenssachverhalts sowie des oder der Anspruchsgegner(s) angegeben worden sind. Nur im Hinblick auf die Geltendmachung dieser Ersatzansprüche ist er gesetzlicher Vertreter der Aktiengesellschaft, was insoweit jede andere Vertretung ausschließt, und nur weil er im Rahmen seines Aufgabenkreises Vorstand und Aufsichtsrat verdrängt, ist er selbst Organ und gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft. Seine Befugnis stellt sich als abgespaltener Teil der umfassenden gesetzlichen Vertretungsmacht des Vorstands dar (BGH Urt. v. 18. Dezember 1980 – II ZR 140/79, ZIP 1981, 178/juris Tz. 9). Der Beitritt als Nebenintervenient in einem Anfechtungsprozess, in dem die Nichtigerklärung des Beschlusses gemäß § 147 AktG begehrt wird, hat aber mit der außergerichtlichen oder gerichtlichen Geltendmachung dieser Ersatzansprüche der Gesellschaft nichts zu tun (so auch - in Bezug auf die Frage der gesetzlichen Vertretung der Gesellschaft - LG München I, Urt. v. 4. Oktober 2007 – 5 HK O 12615/07, AG 2008, 92 – 96/juris Tz. 39).

(2) Die Unterstützung der Beklagten im Anfechtungsprozess über den Bestellungsbeschluss gehört nicht zu den Aufgaben des besonderen Vertreters. Für ein weiteres Verständnis des dem besonderen Vertreter übertragenen Aufgabenbereichs fehlen nach der Ansicht des Senats sowohl die rechtliche Grundlage als auch die Notwendigkeit. Von den in § 147 Abs. 1 AktG umschriebenen Aufgaben ist die Unterstützung der Gesellschaft schon im Anfechtungsprozess über den Bestellungsbeschluss formal nicht gedeckt. Der Beschluss gemäß § 147 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 AktG steht auch in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit den Ersatzansprüchen, die der besondere Vertreter durchsetzen soll. Der Beschluss dient weder der Vorbereitung der Geltendmachung der Ersatzansprüche noch ist die Entscheidung über die Anfechtungsklage für die Geltendmachung in prozessualer oder materiell-rechtlicher Hinsicht vorgreiflich (so aber Westermann a.a.O.). Insbesondere ist der besondere Vertreter durch die Anfechtungsklage nicht daran gehindert, tätig zu werden und die in Rede stehenden Ersatzansprüche geltend zu machen, was zumindest dann auch geboten sein dürfte, wenn andernfalls die Verjährung der Ansprüche drohen würde.

Wird (auch) der Beschluss nach § 147 Abs. 2 S. 1 AktG angefochten, bleibt die Stellung des besonderen Vertreters hiervon zunächst unberührt. Er ist bis zur Rechtskraft des Anfechtungsurteils als vollwertiger besonderer Vertreter anzusehen (MüKoAktG/Schröer § 147 Rn 81 m.w.N.). Auch bei einer vollständigen Nichtigerklärung des Hauptversammlungsbeschlusses würden die bis zu seiner Abberufung vorgenommenen Rechtshandlungen für die Gesellschaft wirksam bleiben und wäre nach den Grundsätzen der fehlerhaften Bestellung, die auch für den besonderen Vertreter gelten (BGH, Beschluss v. 27. September 2011 – II ZR 225/08, AG 2011, 875 f.), die bis dahin funktionsgerecht ausgeübte Tätigkeit zu vergüten (so auch MüKoAktG/Schröer Rn 82 m.w.N.). Die bei Nichtigerklärung des gesamten Beschlusses (wieder) zuständigen Organe hätten in eigener - und in Bezug auf das ihnen eingeräumte Ermessen nicht mehr beschränkter - Verantwortlichkeit zu prüfen, ob sie den von dem besonderen Vertreter eingeleiteten Haftungsprozess beenden oder aber fortsetzen, wobei die Gesellschaft ab dem Zeitpunkt der Rechtskraft des Anfechtungsurteils durch Vorstand oder Aufsichtsrat gesetzlich vertreten würde, weil die gesetzliche Vertretungsbefugnis des besonderen Vertreters entfallen wäre. Auch die materiell-rechtlichen Folgen eines Anfechtungsurteils berühren die Rechtstellung des besonderen Vertreters mithin nicht in der für die Annahme seiner Parteifähigkeit erforderlichen Weise.

Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Gründe rechtfertigen kein anderes Verständnis seiner Aufgaben. Die Vorschrift in § 147 Abs. 1 AktG soll die tatsächliche Geltendmachung bestimmter Ersatzansprüche der Gesellschaft sichern, vorausgesetzt die Hauptversammlung beschließt dies mit der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Folge des § 147 Abs. 1 AktG ist also nicht weniger, aber eben auch nicht mehr als eine Pflicht des zuständigen Organs, sei es nun Vorstand, Aufsichtsrat oder besonderer Vertreter, zur Geltendmachung der Ersatzansprüche unabhängig davon, wie es selbst die Pflichtverletzung, die Gesellschaftsinteressen und die Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung beurteilt. Es darf in diesem Zusammenhang nicht übersehen werden, dass die Wirkung eines Beschlusses nach § 147 Abs. 1 AktG im Kern darin besteht, den dem Vorstand und Aufsichtsrat in den vom Bundesgerichtshof in der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung (BGHZ 135, 244 ff.) gezogenen Grenzen zustehenden Ermessensspielraum in Bezug auf die in dem Beschluss näher bezeichneten Ersatzansprüche „auf null“ zu reduzieren, also deren ohnehin bestehenden gesetzlichen Pflichten zu konkretisieren.

Es stehen folglich allein Rechte der Gesellschaft und/oder diejenigen ihrer Aktionäre in Rede, nicht aber solche des besonderen Vertreters selbst. Ein eigenes Recht des besonderen Vertreters darauf, die Ersatzansprüche für die Gesellschaft durchsetzen zu können, oder eine „rechtswidrige Vereitelung“ des ihm von der Hauptversammlung erteilten Auftrages verhindern zu können, vermag der Senat nicht anzunehmen. Hinzu tritt: An der internen Zuständigkeitsverteilung ändert der Hauptversammlungsbeschluss zunächst einmal nichts. Die Geltendmachung der Ersatzansprüche muss nicht zwingend durch einen besonderen Vertreter, sei es ein von der Hauptversammlung bestellter oder ein vom Gericht ernannter Sondervertreter, erfolgen, wofür im konkreten Fall allerdings mehr oder minder gewichtige Gründe sprechen dürften. Schließlich kann die Bestellung des besonderen Vertreters jederzeit mit einfacher Stimmenmehrheit widerrufen werden, ohne dass dafür ein wichtiger Grund vorliegen müsste (BGH, Beschluss vom 18. Juni 2013 – II ZA 4/12, AG 2013, 634 und z.B. MüKoAktG/Schröer § 147 Rn 72). All dies zeigt, dass die Rolle des besonderen Vertreters eng mit den ihm zugewiesenen Aufgaben verknüpft ist, und dass der besondere Vertreter als Organ vor allem in seiner Existenz von den ihn stützenden Aktionären abhängt. Vor diesem Hintergrund muss er es nach der Ansicht des Senats aber hinnehmen, dass unter Umständen keiner dieser Aktionäre zu einer Unterstützung der Gesellschaft in dem Anfechtungsprozess über den Bestellungsschluss im Wege des Beitritts auf Beklagtenseite bereit ist. In der Versagung der Parteifähigkeit des besonderen Vertreters im Streitfall liegt nach alldem keine Entwertung der Rechtsfigur des besonderen Vertreters oder der Hauptversammlung, welche einer Korrektur im Wege der Rechtsfortbildung bedürfte.

(3) Auch wenn dem besonderen Vertreter Organqualität im Rahmen seines Aufgabenkreises nach § 147 Abs. 2 S. 1 i.V.m. Abs. 1 AktG zukommt, lässt sich nach der Ansicht des Senats dessen Parteifähigkeit hier schließlich auch nicht mit dem Hinweis darauf, dass er insoweit Vorstand und Aufsichtsrat verdrängt, bejahen. Eine diesen Organen oder ihrer einzelnen Mitglieder vergleichbare Betroffenheit in eigenen Organrechten vermag der Senat zumindest für den Anfechtungsprozess über die Bestellung eines besonderen Vertreters nicht zu erkennen.

Ob § 245 Nr. 4 AktG, der dem Vorstand als Kollegialorgan ein Anfechtungsrecht einräumt, analogiefähig ist und ob dem besonderen Vertreter bei analoger Anwendung dieser Norm - anders als dem Vorstand - ein Beitritt auf Seiten der Gesellschaft ermöglicht werden könnte, kann offen bleiben. Es fehlt schon an einer dem Vorstand vergleichbaren Rechtsposition des besonderen Vertreters. Denn allein daraus, dass der besondere Vertreter Vorstand (und Aufsichtsrat) im Rahmen seines Aufgabenkreises verdrängt, ist noch nicht zu folgern, dass der besondere Vertreter vergleichbare Kontroll- und Leitungsbefugnisse hat, die es rechtfertigen könnten, die materiell-rechtliche Anfechtungsbefugnis und somit auch die Parteifähigkeit im vorliegenden Fall zu bejahen. Dem besonderen Vertreter obliegt zunächst nicht die Prüfung der Rechtmäßigkeit des Beschlusses nach § 147 AktG, dessen Anfechtung ohnehin nur auf formelle oder in der Person des besonderen Vertreters liegende Gründe gestützt werden kann (vgl. dazu MüKoAktG/Schröer, § 147 Rn 39). Vielmehr verbleibt diese Verantwortung beim Vorstand und beim Aufsichtsrat, welche die Gesellschaft im Anfechtungsprozess gesetzlich vertreten (so auch LG München I, Urt. v. 4. Oktober 2007 – 5 HK O 12615/07, ZIP 2007, 2420 ff.). Vor allem trifft den besonderen Vertreter keine mit derjenigen des Vorstands vergleichbare Aufgabe und Verantwortlichkeit in Bezug auf die Rechtmäßigkeit des Verhaltens der Gesellschaft bzw. der von der Hauptversammlung gefassten Beschlüsse (so auch OLG München, Urt. v. 03. März 2010 – 7 U 4744/09, AG 2010, 673 ff./juris Tz. 40). Auch ist er nicht zur Umsetzung des Hauptversammlungsbeschlusses verpflichtet (so aber wohl zwecks Herleitung der Anfechtungsbefugnis LG München I, Urt. v. 27. August 2009 – 5 HK O 21656/08, AG 2009, 796 ff./juris Tz. 43). Der besondere Vertreter ist zur Geltendmachung der Ersatzansprüche verpflichtet, umzusetzen haben den Hauptversammlungsbeschluss die Organe, respektive die Geschäftsführung der Beklagten, weswegen er seine Ansprüche, wie weiter oben erwähnt, notfalls auch gegen die Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand, klageweise durchsetzen kann. Die dem besonderen Vertreter danach gerade fehlende umfassende Verantwortlichkeit ist jedoch Grundlage des eigenen und umfassenden Anfechtungsrechts des Vorstands nach § 245 Nr. 4 AktG. Der Vorstand hat die Aufgabe, für die Wahrung von Gesetz und Satzung in der Gesellschaft Sorge zu tragen. Das ihm zuerkannte Anfechtungsrecht stellt sich daher als Konkretisierung der Befugnis zur weisungsfreien Leitung der Gesellschaft nach § 76 Abs. 1 AktG dar, welche nicht nur die eigentliche unternehmerische Tätigkeit einschließt, sondern auch die Verantwortung für die Rechtmäßigkeit der Selbstverwaltungsakte der Gesellschaft (MüKoAktG/Hüffer, 3. Auflage, § 245 Rn 15 m.w.N.). Eine auch nur in Ansätzen vergleichbare Verantwortung kommt dem besonderen Vertreter - nicht einmal in seinem Aufgabenbereich - zu (anders LG München I, Urt. v. 27. August 2009 - 5 HK O 21656/08, AG 2009, 796 ff./juris Tz. 40).

Anders als der Gesamtvorstand als Organ sind selbst die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats nur in den Grenzen des § 245 Nr. 5 AktG anfechtungsbefugt, also nur dann, wenn sie bei Ausführung eines Hauptversammlungsbeschlusses in besonderer Weise in ihrer Organstellung berührt werden (hierzu schon BGH, Urt. v. 21. April 1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244 ff./juris Tz.13). Denn allein dem Gesamtvorstand als Geschäftsführungsorgan und den Aktionären als den Mitgliedern des Beschlussorgans obliegt die Kontrolle der Hauptversammlungsbeschlüsse auf ihre Gesetz- und Satzungsmäßigkeit (so schon BGH, Urt. v. 21. April 1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244 ff./juris Tz. 13). Für eine eingeschränkte Anfechtungsbefugnis des besonderen Vertreters, die nur mit einer entsprechenden Kontrollfunktion in Bezug auf den Bestellungsbeschluss zu begründen wäre, ist mithin kein Raum. Auch von einer organisationsrechtlichen Entwertung des Instituts des besonderen Vertreters kann keine Rede sein.

(4) Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, ihm müsse das Recht eingeräumt werden, die rechtswidrige Vereitelung seines Auftrages zu verhindern, zumal dann, wenn, was regelmäßig der Fall sei, anzunehmen sei, der Vorstand und der Aufsichtsrat würden die Gesellschaft suboptimal positionieren, überzeugt dies auch aus einem weiteren Grund nicht. Unabhängig davon, dass er die fehlende Unterstützung der Gesellschaft nach dem weiter oben Gesagten hinzunehmen hat, wäre der besondere Vertreter nämlich aus prozessualen Gründen zu der von ihm selbst als notwendig erachteten Unterstützung nicht einmal in der Lage. Er wäre im Anfechtungsprozess über den Bestellungsbeschluss nur einfacher Streitgenosse der beklagten Gesellschaft, könnte also eine etwaige Geständnis- oder Anerkenntniswirkung anders als die Aktionäre im Falle ihres Beitritts auf Beklagtenseite nicht verhindern. Da der besondere Vertreter nicht zu dem in § 248 Abs. 1 S. 1 AktG genannten Personenkreis gehört, fehlt es im Hinblick auf seinen Beitritt an der sich aus § 248 Abs. 1 S. 1 AktG ergebenden Rechtskrafterstreckung und Gestaltungswirkung eines stattgebenden Anfechtungsurteils.

(5) Der Vollständigkeit wegen sei erwähnt, dass - unabhängig von der Frage, ob dies aktienrechtlich überhaupt zulässig wäre - der Beschluss gemäß Tagesordnungspunkt 11 der Hauptversammlung der Beklagten vom 26. Juli 2012 eine Ermächtigung des Nebenintervenienten zu 2) zur Unterstützung der Beklagten bei der Abwehr etwaiger Anfechtungsklagen nicht erkennen lässt. Auch der Beschwerdeführer macht selbst nicht geltend, zur gesetzlichen Vertretung der Beklagten berufen oder aber zur Geltendmachung der Rechte der Beklagten und/oder der Aktionäre im Anfechtungsprozess ermächtigt zu sein.

4. Würde man die Frage der Parteifähigkeit gleichwohl bejahen, wäre der Beitritt ebenfalls unwirksam, nämlich wegen des Fehlens eines Interventionsgrundes gemäß § 66 Abs. 1 ZPO. Der Beitritt setzt ein eigenes rechtliches Interesse voraus, welches hier aber aus den gleichen Gründen, die nach der Ansicht des Senats bereits gegen die Parteifähigkeit sprechen, fehlt. Ein eigenes rechtliches Interesse des Nebenintervenienten zu 2) lässt sich mit dem Interesse an der Aufrechterhaltung der Beschlusslage nicht begründen. Dieses betrifft, wie unter 3. aufgezeigt, keine eigenen Rechte des Beschwerdeführers, weil selbst dann, wenn die Beschlussfassung unter Verletzung zwingenden Gesetzes- oder Satzungsrechts zustande gekommen wäre, ein eigenes rechtliches Interesse des besonderen Vertreters nicht bejaht werden könnte. Es fehlt an einer auf seiner Organstellung beruhenden Verantwortung für die Rechtmäßigkeit der von der Hauptversammlung gefassten Beschlüsse (zum Aufsichtsratsmitglied: BGH, Zwischenurteil v. 29. Januar 2013 – II ZB 1/11, AG 2013, 257 ff./juris Tz.13; Urt. v. 17. Juli 2012 – II ZR 55/11, AG 2012, 677 ff./juris Tz. 12 m.w.N).

Soweit der Beschwerdeführer die Sorge um die pflichtgemäße Verteidigung der Beklagten gegen die Anfechtungsklage anführt, vermag auch diese das erforderliche rechtliche Interesse nicht zu begründen. In einer pflichtwidrigen Wahrnehmung der Rechte der Gesellschaft mag womöglich eine Verletzung von Pflichten zu sehen sein, die wiederum Ansprüche gemäß § 93, 116 AktG auslösen könnte. Dies zu prüfen und derartige Ansprüche zu verfolgen, ist aber ebenfalls nicht Sache des Beschwerdeführers, da seine Aufgabe darauf beschränkt ist, Ersatzansprüche nach Maßgabe der Beschlussfassung vom 26. Juli 2012 geltend zu machen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO in analoger Anwendung.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens entspricht dem Kosteninteresse des Nebenintervenienten zu 2) von „bis 2.000,00 €“ (ausgehend von dem vom Landgericht festgesetzten Streitwert von 50.000,00 € pro Beschluss und dem auf den gemäß Tagesordnungspunkt 11 gefassten Beschluss beschränkten Beitritt)

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zugelassen, da die Sache i.S.v. § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfragen aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen können und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Dem steht nicht entgegen, dass die Bestellung eines besonderen Vertreters kein „Massenphänomen“ darstellt.