Oberlandesgericht Düsseldorf, I-3 Wx 292/11

Die Beteiligte zu 2. war die Ehefrau des Erblassers, der einen Adoptivsohn hatte. Mit jeweils notariell beurkundeten Testamenten setzte der Erblasser 2004 zu seiner alleinigen Erbin – unter Anordnung geringfügiger Vermächtnisse für seine Schwester und deren Tochter – die Beteiligte zu 2. ein, 2005 hingegen – ohne weitere Bestimmungen – seine Schwester und seine Nichte zu gleichen Teilen. Im Erbscheinsverfahren stritten die Beteiligte zu 2. als Antragstellerin auf der einen und die Schwester sowie die Nichte des Erblassers auf der anderen Seite über die Wirksamkeit der Rücknahme des Testaments von 2004 aus der amtlichen Verwahrung sowie der Errichtung des Testaments 2005 unter dem Gesichtspunkt einer Testierunfähigkeit des Erblassers. Das Verfahren wurde vergleichsweise beendet. Die von den beiden Verfahrensbevollmächtigten unterzeichneten, umfangreichen Regelungen sahen unter anderem vor, dass die hiesige Beteiligte zu 2. einerseits und die Schwester sowie die Nichte des Erblassers andererseits je die Hälfte des Nachlasses erhalten sollten, jedoch der Beteiligten zu 2. zu Händen ihres Verfahrensbevollmächtigten ein sie als Alleinerbin nach dem Erblasser ausweisender Erbschein erteilt werden sollte. Letzteres erfolgte unter dem 5. März 2009.

Mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 16. Juli 2007 beantragte die Beteiligte zu 2. die Anordnung einer Nachlasspflegschaft. Zur Begründung führte sie unter Hinweis auf das Testament von 2005 unter anderem aus, sie beabsichtige, ohne hiermit auf die ihr etwa zukommende Stellung als Erbin zu verzichten, den ihr zustehenden Pflichtteilsanspruch geltend zu machen, und müsse Wert darauf legen, möglichst bald zumindest über Teile der Erbschaft verfügen zu können, auch zur Begleichung von Nachlassverbindlichkeiten; sie befürchte, dass die Klärung der Rechtslage geraume Zeit in Anspruch nehmen werde. Der Antrag schloss mit den Ausführungen:

„Was die Person des Nachlasspflegers anbetrifft, weisen wir ausdrücklich darauf hin, dass die Betreuerin des Verstorbenen, Rechtsanwältin …, hierfür ausscheidet, da sie sich einer ausgesprochen feindseligen Haltung gegenüber der Antragstellerin, u.a. gerichtlich ausgetragene Rechtsstreitigkeiten, befleißigt hat.

Es wird gebeten, einen dem Nachlassgericht bekannten und zuverlässigen Rechtsanwalt aus dem Düsseldorfer oder Neusser Raum, da der Verstorbene hier seinen Lebensmittelpunkt hatte, als Nachlasspfleger auszuwählen und vorab mitzuteilen, wer als solcher in Betracht kommt.“

Daraufhin ordnete das Nachlassgericht mit Beschluss vom 31. Juli 2007 Nachlasspfleg-schaft an und bestellte den Beteiligten zu 1. zum Nachlasspfleger mit den Wirkungskrei-sen der Sicherung und Verwaltung des Nachlasses sowie der Ermittlung der Erben. Die Bestellungsurkunde wurde dem Beteiligten zu 1. im Termin vor dem Rechtspfleger vom 3. August 2007 ausgehändigt. Mit Schriftsatz vom 28. April 2009 reichte der Beteiligte zu 1. seine Bestellungsurkunde zurück und bat um Aufhebung der Nachlasspflegschaft. Diese Aufhebung sprach das Nachlassgericht mit der Begründung, die Erben seien ermittelt und ein Erbschein sei erteilt, durch Beschluss vom 7. Mai 2009 aus. Unter dem 22. September 2009 erklärte die Beteiligte zu 2., die Schlussabrechnung des Nachlasspflegers erkenne sie als richtig und vollständig an und erteile unter Verzicht auf eine förmliche Schlussabrechnung dem Nachlasspfleger und dem Nachlassgericht Entlastung. In einem durch Rechtsbehelf der Beteiligten zu 2. gegen einen Kostenansatz eingeleiteten Verfahren vor dem Nachlassgericht stellte dieses mit Beschluss vom 30. August 2010 den Wert des Nachlasses des Erblassers mit rund 733.000 € und denjenigen des reinen Nachlasses mit ungefähr 606.000 € fest.

Zuvor hatte der Beteiligte zu 1. mit Schriftsatz vom 26. Juli 2010 gegenüber dem Nachlassgericht unter anderem geltend gemacht:

„Schließlich erlaube ich mir an dieser Stelle noch um Festsetzung meiner Nachlasspflegervergütung zu bitten.

Ich hatte diese gegenüber der Erbin in Höhe von 15.000 € inkl. der gesetzlichen MwSt. vorgeschlagen. Der Rechtsanwalt der Erbin bat allerdings um gerichtliche Festsetzung, siehe Anlage.

Zur Höhe der Vergütung ist anzumerken, dass die Pflegschaft bald ca. 2 ½ Jahren in Anspruch nahm, erhebliche Nachlasswerte zu verwalten war und unter anderem zwei Pflichtteilsberechnungen und Zahlungen erfolgten. Den Vergütungsantrag halte ich daher für angemessen.“

In der besagten Anlage, einem Schreiben des Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2. an den Beteiligten zu 1. vom 9. Dezember 2009, hieß es u.a.:

„Was den Ausgleich Ihrer Honorarnote betrifft, haben wir daran gedacht, auch, um uns abzusichern, dass sie auf der Grundlage der maßgeblichen Rechtsprechung erfolgt. Nach dem, was hier mitgeteilt wurde, soll die Entscheidung des Landgerichts Mönchengladbach maßgeblich sein. Wir gehen davon aus, dass Sie auf die Gesamtsumme, die Ihnen vorschwebt, auf diese Art und Weise kommen.“

Dem Vergütungsfestsetzungsantrag ist die Beteiligte zu 2. entgegengetreten. Im anschließenden Verfahren hat der Beteiligte zu 1. zunächst – neben weiteren Rechtsausführungen – darauf hingewiesen, die im Rahmen der Pflegschaft geregelten beiden Pflichtteilsangelegenheiten dürften nach Maßgabe des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes abzurechnen sein, und die sich dann errechnende Differenz zu dem begehrten Betrag von 15.000 € brutto beruhe auf einem bei einem Stundensatz von 100 € angesichts der bei der hiesigen Pflegschaft aufgetretenen Anforderungen ohne weiteres plausiblen Zeitaufwand, weshalb er seinen Vergütungsantrag aufrecht erhalte (Schriftsatz vom 24. Februar 2011). Mit weiterem Schreiben vom 28. März 2011 hat der Beteiligte zu 1. eine Aufstellung zur Akte gereicht, die einzelne Tätigkeitsbereiche und – auf der Grundlage geschätzter und auf ganze Stunden gerundeter Zeiten – den jeweiligen auf diese Bereiche entfallenden Zeitaufwand während der Betreuung insgesamt ausweist.

Durch die angefochtene Entscheidung hat das Nachlassgericht sodann die vom Beteiligten zu 1. beantragte Vergütung auf brutto 15.000 € festgesetzt; hierbei hat es zu Beginn der Entscheidungsgründe den Beteiligten zu 1. als „berufsmäßig tätigen Nachlasspfleger“ bezeichnet.

Gegen diesen ihr am 10. August 2011 zugestellten Beschluss wendet sich die Beteiligte zu 2. mit ihrem am 9. September 2011 bei Gericht eingegangenen Rechtsmittel, das der Beteiligte zu 1. zurückgewiesen sehen möchte.

Mit weiterem Beschluss vom 3. November 2011 hat das Nachlassgericht dem Rechtsmittel nicht abgeholfen und die Sache dem Beschwerdegericht zur Entscheidung vorgelegt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der hiesigen Pflegschaftsakte, der Testamentsakte 11 IV 383/07 AG Erkelenz sowie der Nachlassakte betreffend die Erteilung des Erbscheins 11 VI 258/07 AG Erkelenz Bezug genommen.

II.

Das gemäß §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 1, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG als befristete Beschwerde zulässige Rechtsmittel der Beteiligten zu 2. ist nach der vom Nachlassgericht erklärten Nichtabhilfe gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbs. FamFG dem Senat zur Entscheidung angefallen. In der Sache hat es jedoch nur in geringem Umfang Erfolg.

Ein Vergütungsanspruch als berufsmäßig tätiger Nachlasspfleger steht dem Beteiligten zu 1. allerdings nicht – mehr – zu, weil er nach §§ 2 Satz 1, 1. Halbs. VBVG, 1962 BGB erloschen ist.

Der Vergütungsanspruch des Berufspflegers richtet sich nach §§ 1915 Abs. 1 Satz 1 und 2, 1836 Abs. 1 Satz 2, 1836 Abs. 1 Satz 3 BGB i.V.m. den Vorschriften des Vormünder- und Betreuervergütungsgesetzes (VBVG). Gemäß § 2 Satz 1, 1. Halbs. VBVG erlischt der Vergütungsanspruch, wenn er nicht binnen 15 Monaten nach seiner Entstehung bei Gericht geltend gemacht wird. Nach inzwischen gesicherter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes entsteht der Vergütungsanspruch – sofern es, wie hier, nicht um eine pauschalierte Berufsbetreuervergütung nach §§ 5, 9 VBVG geht – mit der vergütungspflichtigen Tätigkeit, also der Ausführung der jeweiligen Amtstätigkeit, mithin bei einer auf Dauer angelegten Amtsführung tageweise (BGH FamRZ 2008, S. 1611 ff.; BGH NJW-RR 2012, S. 579 ff.; BGH FamRZ 2013, S. 871 f.). Gewahrt wird die Ausschlussfrist – nur – durch Einreichung eines Vergütungsantrages, der es dem Nachlassgericht ermöglicht, die zutreffende Vergütungshöhe zu prüfen und festzustellen; mit anderen Worten muss der Antrag „bewilligungsfähig“ sein, damit den Erfordernissen einer ordnungsgemäßen Abrechnung entsprechen (BGH NJW-RR 2013, S. 519 f.; OLG Frankfurt FamRZ 2002, S. 193 f.; OLG Dresden FamRZ 2004, S. 137 f.; OLG München MDR 2006, S. 815 f.; KG MDR 2013, S. 411; anderes ergibt sich auch nicht aus der eine pauschalierte Betreuervergütung betreffenden Entscheidung OLG Hamm FGPrax 2009, S. 161 f.; ferner: MK-Wagenitz, BGB, 6. Aufl. 2012, § 2 VBVG Rdnr. 3; Palandt-Götz, BGB, 73. Aufl. 2014, § 2 VBVG Rdnr. 3). Die Ausschlussfrist ist von Amts wegen zu beachten und im Falle ihrer Versäumung einer Wiedereinsetzung nicht zugänglich; ob einer Verfristung § 242 BGB entgegengehalten werden kann, ist umstritten (letzteres grundsätzlich bejahend BGH a.a.O.).

Die zuvor angesprochene Bewilligungsfähigkeit des Antrages beurteilt sich nach den für die Bemessung der Vergütung maßgeblichen Faktoren. Im Falle eines berufsmäßigen Nachlasspflegers über einen vermögenden (nicht mittellosen) Nachlass – wie hier – hat das Nachlassgericht grundsätzlich einerseits einen Stundensatz zu bestimmen und hierbei gemäß § 1915 Abs. 1 Satz 2 BGB ausschlaggebend auf die für die Führung der Pflegschaftsgeschäfte nutzbaren Fachkenntnisse des Pflegers sowie auf die Schwierigkeit der Pflegschaftsgeschäfte abzustellen, andererseits den Umfang dieser Geschäfte durch den konkreten Zeitaufwand, also die Zahl der zu vergütenden Stunden zu berücksichtigen, wobei die vom Nachlasspfleger vorzulegende Aufstellung über seinen Zeitaufwand vom Gericht auf ihre Plausibilität zu überprüfen ist, gegebenenfalls mit dem Verlangen weiterer Nachweise (BeckOK BGB – Siegmann/Höger, Stand: 01.11.2013,§ 1960 Rdnr. 18 f.; MK-Leipold, BGB, 6. Aufl. 2013, § 1960 Rdnr. 73 f.; Palandt-Weid-lich a.a.O., § 1960 Rdnr. 23; Senat, FamRZ 2013, S. 815 ff.; vgl. auch BGH und KG, je a.a.O.; zur älteren Rechtslage bereits BayObLG NJW-RR 2000, S. 1392 ff.). Der heutige § 1915 Abs. 1 Satz 2 BGB befasst sich lediglich mit den für die Bestimmung der Höhe des Stundensatzes entscheidenden Gesichtspunkten, ohne das Stundensatzsystem als solches in Frage zu stellen. Darüber hinaus lässt er erkennen, dass es für die Angemessenheit der Vergütung auf die konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalles ankommen soll; schon aus diesem Grunde kommt, weil sie dem nicht gerecht wird, die früher teilweise praktizierte Vergütung nach Prozentsätzen des Nachlasses nicht mehr in Betracht, mag auch die Höhe dieses Vermögens mittelbar Bedeutung gewinnen, nämlich wenn durch sie Umfang und Schwierigkeit der Geschäfte beeinflusst werden (OLG Hamm FamRZ 2003, S. 116 f.).

Hier hat der Schriftsatz des Beteiligten zu 1. vom 26. Juli 2010 keine im oben beschriebenen Sinne prüffähigen und damit die Bewilligungsfähigkeit herbeiführenden, konkreten Angaben enthalten, weder zum Inhalt der entfalteten einzelnen Tätigkeiten, noch zum tatsächlichen Zeitaufwand. Ob sich dies durch die nachfolgenden Schriftsätze vom 24. Februar und 28. März 2011 geändert hat, bedarf letztlich keiner Entscheidung. Denn wegen der Ausschlussfrist hätten bereits mit den Darlegungen im Schriftsatz vom 24. Februar 2011 hätten nur noch Tätigkeiten nach dem 24. November 2009 geltend gemacht werden können. Dass solche entfaltet worden wären, ist aber nicht feststellbar. Konkrete Zeitangaben hat der Beteiligte zu 1. bis heute nicht gemacht, und aus der Nachlassakte ergibt sich für die Zeit zwischen dem genannten Stichtag und dem Eingang des Vergütungsantrages lediglich die Übersendung der Entlastungserklärung der Beteiligten zu 2. zur Gerichtsakte durch den Beteiligten zu 1. sowie dessen Reaktion auf zwei gerichtliche Schreiben, mit dem Bemerken, er habe seine Akte nochmals durchgesehen und ein bestimmtes Schreiben einer Versicherung gefunden. Diese Maßnahmen, für sich betrachtet, rechtfertigen keine Vergütung als Berufungspfleger.

Dem danach eingetretenen Ausschluss des Beteiligten zu 1. mit seinen Vergütungsansprüchen als Berufspfleger kann auch nicht – unabhängig davon, ob diese Möglichkeit überhaupt eröffnet ist – der Grundsatz von Treu und Glauben entgegengehalten werden.

aa)

Die Fristversäumung ist nicht überwiegend vom Nachlassgericht verursacht worden.

(1)

Dies könnte zum einen der Fall sein, wenn bei der Bestellung des Beteiligten zu 1. zum Nachlasspfleger entgegen § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB die Feststellung der Berufsmäßigkeit unterblieben wäre. So lagen die Dinge aber nicht.

Zwar enthielt der Beschluss des Nachlassgerichts vom 31. Juli 2007 keine ausdrückliche diesbezügliche Feststellung. Indes ist auch eine Bestellungsentscheidung der hier vorliegenden Art nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen der Auslegung zugänglich; ergibt diese die Bestellung zum berufsmäßig tätigen Pfleger, stellen sich die weiteren Fragen, in welchen Fällen eine unterbliebene Feststellung der Berufsmäßigkeit nach-holbar ist sowie ob und wann einer solchen Nachholung eine Rückwirkung auf den Bestellungszeitpunkt beizumessen ist, nicht mehr (eingehend: OLG Hamm FGPrax 2008, S. 106 f.; zur Nachholung sogar noch im Vergütungsfestsetzungsverfahren: OLG Hamm OLGR 2004, S. 189 ff.; OLG Naumburg FamRZ 2009, S. 370). Hier ergibt sich nicht nur aus der angefochtenen Entscheidung – deren Eingangssatz der Begründung behandelt den Beteiligten zu 1. wie selbstverständlich als berufsmäßig tätigen Nachlasspfleger –, dass das Nachlassgericht den Beteiligten zu 1. als Berufspfleger angesehen hat. Vielmehr ist er auch, und zwar auf ausdrücklichen Wunsch der Beteiligten zu 2., gerade im Hinblick auf seine berufliche Qualifikation als Rechtsanwalt bestellt worden (zu letzterem vgl. OLG Brandenburg ZKJ 2009, S. 132 f.). Auch die Beteiligte zu 2. hat, anders lässt sich der Inhalt ihres Anordnungsantrages vom 16. Juli 2007 am Ende nicht verstehen, erwartet, dass der zu bestellende Anwalt die Nachlasspflegschaft im Rahmen seiner Berufstätigkeit übernehmen werde. Dementsprechend hat sie in der Folgezeit keine Zweifel an der Berufsmäßigkeit erkennen lassen, und noch in ihrem außergerichtlichen Schreiben an den Beteiligten zu 1. vom 21. September 2009 schlug sie, das „Honorar“ betreffend, vor, der Beteiligte zu 1. möge „die entsprechende Honorarnote“ ihren Verfahrensbevollmächtigten zuleiten, „da Ihnen ein angemessenes Honorar ohnehin zusteht“.

(2)

Auch beruht der Ausschluss der Vergütungsansprüche des Beteiligten zu 1. nach § 2 VBVG nicht auf einem dem Nachlassgericht unterlaufenen Verfahrensmangel. Denn eine Verpflichtung des Gerichts, einen Berufspfleger von Amts wegen vor dem Verfall seines Vergütungsanspruchs, namentlich durch Belehrung oder gar durch Festsetzung von Amts wegen, zu bewahren, besteht nicht; §§ 2 Satz 2 VBVG, 1835 Abs. 1a BGB ordnen eine Belehrungspflicht nach Wortlaut und Sinn nur für den Fall der Verkürzung oder Verlängerung der Frist durch das Gericht an. (OLG Dresden a.a.O.; BayObLG FamRZ 2004, S. 1137 f.; KG FamRZ 2006, S. 225 ff.).

bb)

Ferner kann sich der Beteiligte zu 1. nicht auf vom Gericht zu gewährenden Vertrauensschutz berufen.

Selbst wenn es zutreffen sollte, dass er „in allen sonstigen Nachlasspflegschaftsverfah-ren bisher“ ohne prüffähige Unterlagen abrechnete, betrifft dies zunächst nicht die verspätete Einreichung eines Antrages als solche. Vor allem aber konnte der Beteiligte zu 1. aus einer – unterstellt – gleichwohl reibungslosen Abwicklung beim Nachlassgericht nur auf dessen Standpunkt schließen, nicht jedoch darauf vertrauen, dass diese Handhabung, die den in der Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen zur Liquidation von Berufspflegern – die dem Beteiligten zu 1. eben als berufsmäßig Tätigem bekannt sein mussten – widersprach, im Rechtsmittelverfahren Bestand haben würde.

cc)

Schließlich ist nicht feststellbar, dass die Beteiligte zu 2. den Beteiligten zu 1. durch ihr Verhalten von der rechtzeitigen Geltendmachung seines Anspruchs abgehalten hätte.

Zum einen träfe dies nur zu, wenn der Beteiligte zu 1. einen ordnungsgemäßen Vergütungsantrag überhaupt, wenngleich verspätetet, eingereicht hätte; schon das ist, wie zuvor angesprochen, zweifelhaft. Zum anderen und vor allem würde ein Verstoß gegen Treu und Glauben hier voraussetzen, dass die Beteiligte zu 2. mindestens bereits seit dem Jahre 2008 – nicht erst seit Herbst 2009 durch das Schreiben vom 21. September – den Beteiligten zu 1. von der Fertigung ordnungsgemäßer Abrechnungsunterlagen (Stundenaufstellungen) – und der Geltendmachung seines Vergütungsanspruchs bei Gericht – abgehalten hätte. Dafür gibt es keine konkreten Anhaltspunkte.

Jedoch steht dem Beteiligten zu 1. in dem in der hiesigen Beschlussformel ausgesprochenen Umfang ein Anspruch nach vereinbarter Maßgabe der Bemessungsgrundsätze für die sogenannte Ermessensvergütung gemäß § 1836 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1915 Abs. 1 Satz 1 BGB zu.

a)Nachdem der Beteiligte zu 1. an die Beteiligte zu 2. wegen einer Entlastungserklärung und seines Entgelts herangetreten war, antwortete diese ihm mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 21. September 2009 (Anlage zum Schriftsatz des Beteiligten zu 1. vom 5. Oktober 2009) unter anderem wie folgt:

„Entlastungserklärung

Die Entlastungserklärung haben wir unserer Auftraggeberin, Frau W., zugeleitet, mit der Bitte, sie unterzeichnet zurückzureichen. Wir werden sie alsdann den Mitbeteiligten zukommen lassen, mit der Mitteilung, falls nichts Gegenteiliges erklärt wird, sie an Sie weiterzuleiten.

Honorar:

Die gleichen Gesichtspunkte treffen auch hier zu. Wir schlagen Ihnen daher vor, da Ihnen ein angemessenes Honorar ohnehin zusteht, uns die entsprechende Honorarnote zuzuleiten mit dem Ziel, dass der Betrag Ihren Vorstellungen nahe kommt, entsprechende Mittel stehen zu Verfügung.“

Diese Erklärungen konnte der Beteiligte zu 1. als deren Empfänger bei der gebotenen Auslegung nach seinem Horizont (§§ 133, 157 BGB) nur dahin verstehen, die Beteiligte zu 2. – wie im übrigen auch die „Mitbeteiligten“ – bezweifele nicht, dass ihm dem Grunde nach sowie der Höhe nach im Rahmen der Angemessenheit eine Vergütung zustehe. Dann jedoch bedeuteten jene Äußerungen möglicherweise sogar, die Beteiligte zu 2. als Rechtsträgerin des Nachlasses erkläre sich bereit, die vorbeschriebene Vergütung zu zahlen, jedenfalls aber, sie sage zu, der Festsetzung einer solchen Vergütung nicht entgegenzutreten, dies mit der Folge, dass der Beteiligte zu 1. später von ihr gleichwohl vorgebrachten Einwänden seinerseits den Einwand unzulässiger Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens entgegenhalten könnte. Die besagte Auslegung wird dadurch gestützt, dass die Beteiligte zu 2. in ihrem mit Schriftsatz vom 2. März 2010 zur Akte gereichten vorläufigen Nachlassverzeichnis 15.000 € als „Kosten des Nachlasspflegers“ einsetzte, ohne diese als noch bestritten oder in anderer Weise zweifelhaft zu kennzeichnen. Darüber hinaus lässt noch das anwaltliche Schreiben der Beteiligten zu 2. vom 9. Dezember 2009 erkennen, dass die dort erhobene Forderung nach gerichtlicher Festsetzung „auf der Grundlage der maßgeblichen Rechtsprechung“ auch auf Seiten des Absenders als Neuerung empfunden wurde; anders erscheint kaum erklärlich, weshalb ausdrücklich auf ein Absicherungsbedürfnis Bezug genommen und darauf hingewiesen wurde, auch nach der jetzt verlangten Handhabung dürfte der Beteiligte zu 1. auf die ihm vorschwebende Summe kommen. Im übrigen waren die nach der hier vertretenen Auffassung von der Beteiligten zu 1. abgegebenen Erklärungen auch aus Sicht des Senats durchaus allseits interessengerecht.

Im Einzelnen brachte die Beteiligte zu 2. durch den Begriff der Angemessenheit zum Ausdruck, dass sie gegen sich eine Festsetzung gelten lasse wolle, durch die dem Beteiligten zu 1. eine Vergütung dem Grunde sowie demjenigen Umfange nach gewährt werde, wie ihm anderenfalls eine Wahrnehmung seiner Aufgaben unzumutbar wäre, weil sie als unentgeltlich erfolgt angesehen werden müsste. Dies ist aber nichts anderes als die in § 1836 Abs. 2 BGB herangezogene Angemessenheit zur Bestimmung der sogenannten Ermessensvergütung. Nach jener Vorschrift kann das Gericht dem (hier:) Nachlasspfleger eine angemessene Vergütung bewilligen, soweit der Umfang oder die Schwierigkeit seiner Geschäfte dies rechtfertigen, sofern der Nachlass (wie hier) nicht mittellos ist. Auf die weitere Voraussetzung des § 1836 Abs. 2 BGB, dass das Gericht keine Feststellung der Berufsmäßigkeit getroffen habe, kommt es im hier gegebenen Fall wegen der dargestellten besonderen Abrede nicht an; ebensowenig stellt sich – aus den zuvor unter 1. bezeichneten Gründen – die Frage, wie die Erklärungen für denjenigen Fall auszulegen wären, dass dem Beteiligten zu 1. auch Ansprüche als Berufspfleger (noch) zustünden.

Die von den Beteiligten getroffene Abrede zur unzulässigen Rechtsausübung kann vom Beschwerdegericht auch im vorliegenden Verfahren berücksichtigt werden und ist nicht unwirksam.

(1)

Der Senat hat für den hier gegebenen Fall keine durchgreifenden Bedenken, jene Abre-de im vorliegenden Festsetzungsverfahren und bei seiner Entscheidung gemäß § 168 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FamFG zu berücksichtigen.

Es dürfte bereits viel dafür sprechen, dass sich, mag in der genannten Vorschrift auch ausdrücklich § 1836 BGB in Bezug genommen werden, aus dem Wortlaut des § 168 Abs. 1 Satz 1 FamFG, nämlich der dort enthaltenen Aufzählung ergibt, dass eine Zuständigkeit des Prozessgerichts nur in Fragen des Ersatzes von Aufwendungen und unter bestimmten Voraussetzungen (falls der Berechtigte sich die Beträge nicht selbst aus dem schuldenden Vermögen entnehmen kann), nicht jedoch in solchen der Vergütung besteht, es sei denn über ein auf Schlechterfüllung gestütztes Gegenrecht (Keidel-Engelhardt, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 168 Rdnr. 40-42 m.w.Nachw., auch zum Streitstand). Ob das in dieser Allgemeinheit zutrifft, kann allerdings hier letztlich auf sich beruhen.

Denn die vom Senat angenommene Abrede zu § 242 BGB mag als materiell-rechtlich zu qualifizieren sein, doch ist sie auf das Vergütungsfestsetzungsverfahren bezogen und findet ihre Gründe ausschließlich im Vergütungsrecht; hierdurch unterscheidet sich die vorliegende Lage grundsätzlich von derjenigen, in der ein Erbe Einwendungen oder Gegenforderungen daraus herleitet, dass einem Nachlasspfleger eine Schlechterfüllung bei der Führung seines Amtes zur Last fallen soll (nur dazu verhält sich BGH NJW-RR 2012, 835 ff.). Auch ist es nicht etwa so, dass die Berücksichtigung materiell-rechtlicher Aspekte durch den Rechtspfleger im Rahmen der nachlassgerichtlichen Behandlung einer Nachlasspflegschaft und der Vergütung des Pflegers generell ausgeschlossen wäre; das gilt umso mehr, wenn – wie im vorliegenden Zusammenhang – jene Aspekte keiner Klärung tatsächlicher Fragen durch Ermittlungsmaßnahmen bedürfen, sondern sich in einer, auch von Rechtspflegern ständig vorgenommenen, Auslegung erschöpfen. Im gegebenen Fall tritt hinzu, dass die Beteiligten im Termin vom 6. Februar 2014 vor dem Senat allseits – und aus ihrer Sicht unter dem Gesichtspunkt der Prozessökönomie vollauf nachvollziehbarerweise – ausdrücklich um eine umfassende, auch materiell-rechtliche Aspekte einbeziehende Prüfung der hiesigen Sache nachgesucht haben.

(2)

Es wird vertreten, Erbe und Nachlasspfleger könnten die Vergütung des letzteren nicht wirksam vereinbaren, ein Vereinbarung sei gemäß § 134 BGB nichtig (OLG Celle FamRZ 2011, 1755 f.; Staudinger-Bienwald, BGB, Neubearb. 2014, § 1836 BGB Rdnr. 234). Dem liegt allerdings der Sachverhalt eines vereinbarten konkreten Vergütungsbetrages zugrunde; dadurch würden in der Tat die in den gesetzlichen Vorschriften vorgesehenen Bemessungsmaßstäbe umgangen und die Einheitlichkeit der Vergütungsmaßstäbe beeinträchtigt werden können. So liegen die Dinge aber hier selbst dann nicht, wenn man davon ausginge, die vom Senat angenommene Abrede zu § 242 BGB komme in ihrer faktischen Wirkung einer Vereinbarung gleich. Denn selbst dann ist von den Beteiligten kein bestimmter Betrag, sondern nur die Anwendbarkeit eines Vergütungsbemessungsmaßstabes von mehreren im Gesetz vorgesehenen – nämlich demjenigen des §1836 Abs. 2 BGB – vereinbart, damit die gesetzlich vorgegebene Einheitlichkeit der Bemessung gewahrt worden.

Nach § 1836 Abs. 2 BGB ist nicht die Größe oder der Wert des zu verwaltenden Vermögens für sich genommen und auch nicht die berufliche Qualifikation des Pflegers als solche ausschlaggebend, sondern im Kern dessen Leistung, die sich einerseits in der Bewältigung der Schwierigkeiten der ihn treffenden Geschäfte, andererseits im Umfang seiner Tätigkeit äußert. Diese Tätigkeit ist dabei jedoch nicht in einzelne Geschäfte zu zerlegen. Dementsprechend muss der den Umfang der Geschäfte ausschlaggebend bestimmende Zeitaufwand nicht im einzelnen dargetan und belegt werden, es reicht aus, ihn in einer ungefähren Größenordnung, gegebenenfalls durch Schätzung, festzustellen. Ferner kann bei der Ermessensausübung der Grundsatz berücksichtigt werden, nicht vergütungsfähig seien solche Tätigkeiten, die selbst bei einer berufsmäßig geführten Pflegschaft nicht als vergütungspflichtig abgerechnet werden könnten (BayObLG FamRZ 1998, S. 1052 f. [mit abw. Ans. zum Stundensatz]; OLG Hamm FamRZ 2003, S. 116 f.; BeckOK BGB – Bettin, Stand: 01.11.2013, § 1836 Rdnr. 26; Palandt-Götz a.a.O., § 1836 Rdnr. 8 f.).

Im vorliegenden Fall lässt sich die Schwierigkeit der vom Beteiligten zu 1. ausgeführten Geschäfte nicht ernstlich bezweifeln. Der Nachlass umfasste neben Immobiliarvermögen Geldanlagen auf zahlreichen Konten und in Depots. Daneben waren Versicherungsfragen zu klären. Vor allem aber hatte der Beteiligte zu 1. wegen der hier gegebenen besonderen Situation Aufgaben zu erfüllen, nämlich einen Pflichtteilsanspruch und einen fiktiven Pflichtteilsanspruch zu ermitteln und im sachgerechten Umfang zu bedienen, die normalerweise keinen Nachlasspfleger, sondern einen Testamentsvollstrecker treffen. Hierdurch geriet er in einen für die Tätigkeit von Testamentsvollstreckern typischen Interessengegensatz zu denjenigen, die zwar nicht als Erben feststanden, aber Ansprüche gegen den Nachlass erhoben. Diese Tätigkeit ging deutlich über die gewöhnliche Sicherung und Verwaltung des Nachlasses sowie die bloße Ermittlung von Erben hinaus. Angesichts dessen ist der vom Nachlassgericht in Ansatz gebrachte Stundensatz nicht zu beanstanden; er wird mit dem Rechtsmittel auch nicht gesondert angegriffen.

Die Pflegschaft dauerte mindestens von August 2007 bis einschließlich April 2009, mithin 21 Monate. Soweit der Beteiligte zu 1. von einer Dauer von 2 ½ oder gar fast drei Jahren ausgeht, lässt sich nicht nachvollziehen, wie er zu dieser Bewertung kommt, ebensowenig, welche konkreten Tätigkeiten er in dem Zeitraum ab Mai 2009 entfaltete. Diese Unsicherheiten rechtfertigen einen Abschlag auf den von ihm geltend gemachten Zeitaufwand in Höhe von 10 %. Dabei sind jedoch vorab aus den vom Beteiligten zu 1. beanspruchten 126,50 Stunden 3 Stunden für die Bearbeitung seines Vergütungsantrages herauszurechnen, denn die auf die Abrechnung seiner Vergütung entfallende Zeit wäre ihrerseits nicht einmal im Falle eines Berufspflegers vergütungsfähig (MK-Wage-nitz a.a.O., § 1836 Rdnr. 28a m.w.Nachw.). Damit verbleiben nach Abschlag gerundet 110 Stunden. Dies ergibt auf der Grundlage einer Pflegschaftsdauer von 21 Monaten ca. 5 ¼ Stunden pro Monat. Nach der dem Schriftsatz des Beteiligten zu 1. vom 28. März 2011 beigefügten Aufstellung, der sich jedenfalls überschlägige zeitliche Schätzungen für die einzelnen Tätigkeitsbereiche und deren Relation zueinander entnehmen lassen, erscheint ein derartiger monatlicher Zeitaufwand nachvollziehbar und plausibel, insbesondere nicht übersetzt. Dies reicht aus. Die Ermessensvergütung gemäß § 1836 BGB erfolgt, anders als die Berufspflegervergütung, – wie dargestellt – gerade nicht rein rechnerisch „auf Stundengrundlage“, die dementsprechend belegt werden müsste; vielmehr stellt der Zeitaufwand lediglich einen Bemessungsgesichtspunkt dar, der im Rahmen einer Gesamtabwägung zu würdigen ist. Diese Würdigung lässt sich mit den Angaben des Beteiligten zu 1. vornehmen. Aus den vorbezeichneten Gründen ist es schließlich ohne Belang, in wie vielen Schreiben welchen Umfangs des Beteiligten zu 1. seine Tätigkeiten gegenüber dem Gericht und dem Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2. Ausdruck fanden.

Rechtfertigen bereits die bisherigen Erwägungen den Vergütungsantrag des Beteiligten zu 1. im ausgesprochenen Umfang, kommt es nicht mehr darauf an, ob er bestimmte Teile seiner Tätigkeit nach Maßgabe des RVG abrechnen könnte. Die zuvor beschriebenen Abzüge von seiner Gesamtforderung müsste sich der Beteiligte zu 1. auch bei dieser Berechnung gefallen lassen.

Wie die Beteiligte zu 2. selbst nicht verkennt, ist ihr im Schriftsatz vom 20. Oktober 2011 (gegen Ende) angedeuteter Einwand mangelhafter Amtsführung durch den Beteiligten zu 1. im vorliegenden Festsetzungsverfahren nicht zu berücksichtigen (vgl. BGH NJW-RR 2012, S. 835 ff.).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1, 2. Fall FamFG. Anders als nach dem bis zum 31. August 2009 geltenden Verfahrensrecht ist es auch in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht mehr die Grundregel, dass jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat und deren Auferlegung auf andere Beteiligte einer besonderen Rechtfertigung im Einzelfall bedarf. In der hier gegebenen, streitigen rein vermögensrechtlichen Sache unter einander nicht nahe stehenden Beteiligten entspricht es der Billigkeit, die Kostenverteilung nach dem Umfang des Obsiegens und Unterliegens vorzunehmen.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG sind nicht erfüllt.

Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 1 KostO.