Oberlandesgericht Düsseldorf, I-3 Wx 128/13

G r ü n d e:

Der am 24. Februar 1927 geborene, am 16. November 2011 verstorbene Erblasser und seine vorverstorbene Ehefrau A. hatten keine Kinder; die Beteiligten zu 1 und 2 sind die Töchter der Schwester der Ehefrau des Erblassers; die am 16. April 1980 verstorbene H. D. war die Mutter des Erblassers und ist von diesem beerbt worden. Die Beteiligte zu 3 ist die vom Erblasser adoptierte Tochter seiner Lebensgefährtin.

Die Eheleute errichteten am 25. Mai 1975 ein u. A. wie folgt lautendes gemeinschaftliches Testament:

„….

1.) Wir setzen uns gegenseitig zum Alleinerben ein.

Der Überlebende kann über das gesamte Vermögen unter Lebenden

frei verfügen.

2.) Nach dem Tode des Letztlebenden von uns erhält:

Frau H. D. geb. B., …das Barvermögen (ausgestellte

Bankvollmachten).

Unsere Nichten U. K., … und A. Kü. das Erbteil B.str. (die Häuser Nr. 138 + 144 und 1/3 Anteil der Erbengemeinschaft) je zur Hälfte.

Frau H. D. … erhält das Haus in Krefeld-Forstwald, einschließlich allen Hab und Gutes.

...

4.) Zur Testamentsvollstreckerin bestimmen wir:

Frau H. D. …

5.) Sollte die Testamentsvollstreckerin versterben, geht alles von uns vererbte Hab und Gut an unsere Nichten U. K. … und A. K. je zur Hälfte, auch das von uns vermachte Barvermögen. …“

Nachdem seine Ehefrau 1976 an Krebs erkrankt und am 05. August 1979 verstorben war, wandte sich der Erblasser 1987 einer neuen Lebensgefährtin, der Mutter der Beteiligten zu 3, zu.

Der Erblasser errichtete zu Urk.-R.- Nr. 1339/2010 des Notars Dr. O. in Viersen vom 15. Juli 2010 ein Testament u. A. folgenden Wortlauts:

„ …. § 1 …

1.22
… Hiermit widerrufe ich alle in dem voraufgeführten Testament von mir als Längstlebenden getroffenen Verfügungen von Todes wegen.

Die in dem voraufgeführten Testament von dem Längstlebenden getroffenen Verfügungen sind nicht wechselbezüglich, sondern einseitig getroffen worden.

2.25
Vorsorglich widerrufe ich hiermit alle etwaigen weiteren früheren Verfügungen von Todes wegen dem gesamten Inhalt nach, soweit dies gesetzlich zulässig ist. …

§ 2 …

1. Hiermit bestimme ich zu meinem Erben meine Tochter ... S. … M. … .

2. Sollte meine Tochter vor mir versterben oder sonstwie fortfallen, so bestimme ich für den Fall zum Ersatzerben

... A. P. … .

Sollte auch ... A. P. vor mir versterben oder sonstwie fortfallen, so bestimme ich zum weiteren Ersatzerben

... J. M., … .“

Die Beteiligte zu 1 hat unter dem 10./16. Januar 2012 die Unwirksamkeit des Testaments vom 11. August 2010 (richtig: 15. Juli 2010) reklamiert und, gestützt auf das gemeinschaftliche Testament der Eheleute vom 25. Mai 1975, zu Urk.-R.- Nr. 343/2012 am 01. März 2012, einen Erbschein beantragt, der als Erben nach dem Erblasser zu 1/2 Anteil sie sowie ihre Schwester, die Beteiligte zu 2, ausweist.

Die Beteiligte zu 3 ist dem entgegen getreten und hat geltend gemacht, ihre Begünstigung durch das Testament vom 15. Juli 2010 sei wirksam, insbesondere stehe eine die Beteiligten zu 1 und 2 als Erben begünstigende wechselbezügliche Verfügung aus dem Ehegattentestament vom 25. Mai 1975 nicht entgegen; es habe schon zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung eine nähere persönliche Beziehung der Eheleute zu den Beteiligten zu 1 und 2 nicht bestanden; das in den Nachlass fallende Vermögen sei nicht von der Ehefrau, sondern allein vom Erblasser erwirtschaftet worden.

Das Nachlassgericht hat mit Beschluss vom 28. Dezember 2012 die zur Begründung des Antrags der Beteiligten zu 1 erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet, die sofortige Wirkung des Beschlusses ausgesetzt und die Erteilung des beantragten Erbscheins bis zur Rechtskraft der Entscheidung zurückgestellt.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Beteiligten zu 1 und 2 hätten den Erblasser zu jeweils 1/2 beerbt, was sich aus Ziffer 5 des Ehegattentestaments vom 25. Mai 1975 ergebe. Die Regelung sei dahin auszulegen, dass sie auch den hier eingetretenen Fall des Versterbens der als Testamentsvollstreckerin eingesetzten Mutter des Erblassers, Frau H. D., nach dem Erstversterbenden, aber vor dem Letztversterbenden regelt. Die Regelung sei nicht dahin zu interpretieren, dass sie nur den Fall des Todes der Testamentsvollstreckerin auch nach dem Letzt- versterbenden regelt; eine solche Einschränkung lasse sich Ziffer 5 nicht entnehmen; diese Regelung bringe nur zum Ausdruck, dass bei Versterben der Mutter des Erblassers (wann auch immer) eine "Anwachsung" zugunsten der weiteren testamentarischen Erbinnen dahingehend gewollt war, dass sie jeweils zu 1/2 erben.

Der Erblasser habe die Erbfolge durch das Testament vom 15. Juli 2010 gemäß § 2271 Abs. 2 Satz 1 BGB nach dem Versterben seiner Ehefrau nicht mehr zugunsten der Beteiligten zu 3 abändern können. Die Erbeinsetzung in Ziffer 5 sei nämlich wechselbezüglich im Sinne von § 2270 BGB zu der vom Erblasser getroffenen Erbeinsetzung in Ziffer 1 des gemeinschaftlichen Testaments und damit nach dem Tod der Erstversterbenden für ihn bindend. Dies folge aus § 2270 Abs. 2 BGB, wonach Wechselbezüglichkeit im Zweifel anzunehmen sei, wenn ein Verwandter des Erstversterbenden als Erbe nach dem Überlebenden bedacht ist. So liege der Fall hier. Die Verfügung der kinderlosen Ehegatten, durch die sie mit den Beteiligten zu 1 und 2 zwei Verwandte (Nichten, § 1589 Abs. 1 Satz 2 BGB) der vorverstorbenen Ehefrau des Erblassers bedacht hätten, sei wechselbezüglich zu der Erbeinsetzung des Erblassers durch seine Ehefrau und habe nach dem Tod der Erstversterbenden nicht geändert werden können.

Die Zweifelsregel in § 2270 Abs. 2 BGB sei hier anwendbar, weil ausreichende Anhaltspunkte für eine Auslegung entgegen der Annahme einer Wechselbezüglichkeit nicht ersichtlich seien. Der Passus "Der Überlebende kann über das gesamte Vermögen unter Lebenden frei verfügen." in Ziffer 2 des gemeinschaftlichen Testaments treffe keine Aussage dahin, dass nach dem Tode des Erstversterbenden frei testiert werden könne. Es handele sich ausdrücklich nur um eine Regelung für Verfügungen unter Lebenden, nicht um eine Regelung für Verfügungen von Todes wegen. Der zweite Satz in Ziffer 2 spreche eher dafür, dass, anders als Verfügungen unter Lebenden, letztwillige Verfügungen ausgeschlossen sein sollten. Andere Gesichtspunkte, die gegen eine Wechselbezüglichkeit sprechen könnten, seien nicht ersichtlich.

Die Beteiligte zu 3 legt hiergegen Beschwerde ein und macht geltend, die behauptete enge Verbindung des Erblassers bzw. seiner vorverstorbenen Ehefrau zu den Beteiligten zu 1 und 2 habe nicht bestanden; sie seien weder „Ersatzkinder“ der Ehefrau des Erblassers gewesen, noch habe ein „Vater-Kind-Verhältnis“ zum Erblasser bestanden. Dies zeige sich auch darin, dass die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse unrichtig wiedergegeben würden. Bei zutreffender Auslegung, die das Nachlassgericht nicht vorgenommen habe, könne von einer wechselbezüglichen Verfügung zugunsten der Beteiligten zu 1 und 2 nicht die Rede sein. Die tatsächlichen Lebensverhältnisse der Erblasser, das Verhältnis der Beteiligten zu 1 und 2 zu den Testierenden und die Vermögensverhältnisse seien nicht berücksichtigt, ebenfalls nicht die Lebenserfahrung. Aus dem Verhältnis der Eheleute zueinander, aus dem eher oberflächlichen Kontakt der Erblasserin zu ihren Nichten und dem eher gleichgültigen Verhältnis des Erblassers zu den Nichten seiner Ehefrau ergebe sich, dass die jeweilige Erbeinsetzung des einen Ehegatten zugunsten des anderen mit der Erbeinsetzung der Nichten als Erben bzw. Ersatzerben nicht im Verhältnis der Wechselbezüglichkeit stehe. Es sei nicht ersichtlich, warum der deutlich vermögendere Ehegatte sich an die Erbeinsetzung von Personen hätte binden sollen, zu denen er nur sporadischen Kontakt gehabt habe.

Die Beteiligte zu 1 bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.

Sie verteidigt die Auslegung des Nachlassgerichts und macht geltend, dafür, dass die Beteiligte zu 2 und sie „wie eigene Kinder“ des Erblassers und seiner Ehefrau gewesen seien, fänden sich viele Indizien und seien Zeugen benannt.

Mit weiterem Beschluss vom 05. Juli 2013 hat das Nachlassgericht der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Düsseldorf mit einer wie folgt lautenden Begründung zur Entscheidung vorgelegt:

Insbesondere der Vortrag im Schriftsatz vom 25. März 2013 führe zu keiner anderen Beurteilung. Das Nachlassgericht halte daran fest, dass die in Ziffern 2 und 5 des gemeinschaftlichen Testaments vom 25. Mai 1975 getroffene Erbeinsetzung wechselbezüglich sei. Auch die vorrangige Auslegung der getroffenen Verfügungen von Todes wegen lege dies nahe. Nicht nachzuvollziehen sei dagegen die Annahme, nur die gegenseitige Erbeinsetzung sei wechselbezüglich im Sinne von § 2270 Abs. 1 BGB, weil außer der Mutter des Erblassers nur die beiden Nichten als Erben benannt worden seien. Selbst wenn hier kein besonderes Näheverhältnis bestand, so deute die Einsetzung von Verwandten des anderen Ehegatten, zu denen ein „normales" Verhältnis besteht, regelmäßig auf die Wechselbezüglichkeit einer Verfügung von Todes wegen hin.

Zu Unrecht beanstande die Beteiligte zu 3, der Auslegungsgrundsatz der allgemeinen Lebenserfahrung sei nicht berücksichtigt worden. Auch wenn die Eheleute D. zum Zeitpunkt der Testamentsrrichtung erst ein Alter von Ende 40 erreicht hatten, hätten sie realistischerweise nicht mehr damit rechnen können, eigene Kinder zu bekommen. Die Erbeinsetzung von Verwandten, die ein Alter haben, das zum Zeitpunkt der Errichtung dem eigener Kinder entspricht, lege daher die Vermutung nahe, dass diese ersatzweise als Kinder, die die testierenden Eheleute selbst nicht hätten haben konnen, bedacht werden sollen.

Auch aus der Systematik der testamentarisch getroffenen Anordnungen ergäben sich deutliche Indizien für eine Wechselbezüglichkeit. Indem die Eheleute D. die Mutter des Erblassers zur Testamentsvollstreckerin einsetzten und für deren Vorversterben auch in diesem Fall die Erbfolge innerhalb der zur Zeit der Errichtung vorhandenen Familie anordneten, komme deutlich zum Ausdruck, dass letztlich die Nichten der Ehefrau des Erblassers zum Zuge kommen sollten. Es sei auch davon auszugehen, dass diese Bindungswirkung dem Willen beider Eheleute entsprochen habe. Dass die Ehefrau des Erblassers ihre Schwiegermutter als Erbin im Gegenzug zur Begünstigung ihrer (Bluts-) Verwandten eingesetzt hat, liege selbst dann nahe, wenn zwischen dem Erblasser und der Beteiligten zu 1 nur ein „normales" Verwandtschaftsverhältnis bestand, da ein sonstiges Interesse für die Erbeinsetzung nicht ersichtlich sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Nachlassakte sowie der Testamentsakten 8 IV 331/11 Amtsgericht Viersen, Bezug genommen.

II.

Die gemäß §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 2, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 und 2; 352 FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde der Beteiligten zu 3 hat keinen Erfolg.

1.Das Nachlassgericht hat dem Erben auf Antrag ein Zeugnis über sein Erbrecht zu erteilen, § 2353 BGB. Der Erbschein bezeugt demnach das Erbrecht zur Zeit des Erbfalles (Palandt-Weidlich, BGB 72. Auflage 2013, § 2353 Rdz. 2). Der Erbschein ist nur zu erteilen, wenn das Nachlassgericht die zur Begründung des Antrags erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet, § 2359 BGB.

2.Ohne Erfolg wendet sich die Beteiligte zu 3 gegen die Entscheidung des Nachlassgerichts, die zur Begründung des Antrags der Beteiligten zu 1, ihr und ihrer Schwester, der Beteiligten zu 2, einen Erbschein zu je 1/2 Anteil zu erteilen, erforderlichen Tatsachen für festgestellt zu erachten (§ 352 Abs. 1 FamFG).

Das Nachlassgericht hat zu Recht angenommen, dass die Beteiligten zu 1 und 2 gemeinschaftliche Erben zu 1/2 Anteil nach dem Erblasser aufgrund einer im gemeinschaftlichen Testaments vom 25. Mai 1975 zu ihren Gunsten enthaltenen bindenden wechselbezüglichen Schlusserbenregelung geworden seien.

a)Das Nachlassgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Beteiligten zu 1 und 2 in dem gemeinschaftlichen Testament vom 25. Mai 1975 als Erben nach dem Letztversterbenden eingesetzt sind.

„Zur Testamentsvollstreckerin bestimmen wir: Frau H. D.“ heißt, die Mutter des Erblassers sollte die letztwilligen Verfügungen der Eheleute zur Ausführung zu bringen (§ 2203 BGB), nämlich nach dem Tode des letztversterbenden Ehegatten den Nachlass an sich selbst und die Nichten der Ehefrau aufteilen. „Sollte die Testamentsvollstreckerin versterben“ als Voraussetzung für den Übergang (alles von uns vererbte Hab und Gut …, auch das von uns vermachte Barvermögen ..“) auf die Beteiligten zu 1 und 2, erscheint nicht von vorn herein eindeutig und damit der Auslegung zugänglich.

„Sollte die Testamentsvollstreckerin versterben“ kann vom Wortlaut her zwar auch bedeuten, in ihrer Funktion als Testamentsvollstreckerin versterben, also erst nach dem Tod des letzten der beiden Ehegatten, hier des Erblassers, wobei dieser Fall hier nicht eingetreten wäre.

Hier sollte aber nach dem Willen der Eheleute – wie das Nachlassgericht es gesehen hat – und es ihm folgend der Senat beurteilt - ihr gesamtes vererbbares Vermögen letztlich den Beteiligten zu 1 und 2 zukommen. Bei verständiger Betrachtung der Intention der Eheleute ging ihr Wille nicht dahin, allein einen Ausschnitt aus dem Regelungsbedarf, nämlich den Fall zu regeln, dass H. D. das Testamentsvollstreckeramt nach dem Tode des Letztversterbenden wegen ihres eigenen Todes nicht antreten oder fortsetzen kann, sondern sollte bei ihrem Tod in jedem Fall der Übergang stattfinden, das heißt, die Beteiligten zu 1 und 2 sollten in jedem Fall Ersatzerben an Stelle der H. D. werden. Demnach sollte die Bezeichnung als „Testamentsvollstreckerin“ an dieser Stelle lediglich ein Synonym für „Frau H. D.“ sein, was hier z. B. zur Folge hat, dass die Beteiligten zu 1 und 2 wegen des Versterbens der H. D. vor dem Erblasser - mittelbar (über den Erblasser) ggf. auch das Vermögen der H. D. erben.

b)Diese Erbeinsetzung konnte der Erblasser nach dem Tode seiner Ehefrau durch sein zu Urk.-R.- Nr. 1339/2010 vom 15. Juli 2010 des Notars Dr. O. in Viersen errichtetes Testament nicht wirksam widerrufen, wenn sie wechselbezüglich im Sinne des § 2270 BGB zu einer Verfügung seiner Ehefrau war; in diesem Fall war der Erblasser gemäß § 2271 Abs. 2 Satz 1 BGB nach dem Tode seiner Ehefrau an einem Widerruf dieser in dem gemeinschaftlichen Testament getroffenen letztwilligen Verfügung ge-hindert. Die Feststellungslast tragen insoweit die ihr Erbrecht auf die Wechselbezüglichkeit stützenden Beteiligten zu 1 und 2 (vgl. Senat NJW-RR 2008, 236, 238; Palandt-Weidlich, BGB 72. Auflage 2013 § 2270 Rdn. 4).

Nach § 2270 Abs. 1 BGB sind in einem gemeinschaftlichen Testament getroffene Verfügungen dann wechselbezüglich und damit für den überlebenden Ehegatten bindend getroffen, wenn anzunehmen ist, dass die Verfügung des einen Ehegatten nicht ohne die Verfügung des anderen Ehegatten getroffen worden wäre, wenn also jede der beiden Verfügungen mit Rücksicht auf die andere getroffen worden ist und nach dem Willen der gemeinschaftlich Testierenden die eine mit der anderen stehen oder fallen soll (Senat, a.a.O. mit Nachw.), wobei der übereinstimmende Wille der Ehegatten zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung maßgeblich ist (BGH, NJW 1991, 169; Senat, NJW-RR 2008, 236, 238).

Enthält das gemeinschaftliche Testament keine klare und eindeutige Anordnung zur Wechselbezüglichkeit, so ist diese nach den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen und für jede Verfügung gesondert zu ermitteln (BGH, NJW-RR 1987, 1410; OLG Hamm FGPrax 2010, 136). Kann der Wille der testierenden Ehegatten im Wege der Auslegung nicht zuverlässig festgestellt werden, so ist die Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 BGB heranzuziehen (OLG Hamm,a.a.O.), wonach im Zweifel Wechselbezüglichkeit anzunehmen ist, wenn sich die Ehegatten gegenseitig bedenken oder wenn dem einen Ehegatten von dem anderen Ehegatten eine Zuwendung gemacht und für den Fall des Überlebens des Bedachten eine Verfügung zu Gunsten einer Person getroffen wird, die mit dem anderen Ehegatten verwandt ist oder ihm sonst nahe steht. Diese Auslegungsregel ist erst dann heranzuziehen, wenn nach Überprüfung aller inner- und außerhalb des Testaments liegenden Umstände verbleibende Zweifel nicht zu beseitigen sind (Senat, a.a.O. mit Nachw.; Zimmer, NJW 2009, 2364, 2365).

Diesen Anforderungen trägt die Entscheidung des Nachlassgerichts im Ergebnis Rechnung.

Die erbrechtliche Bindung des Erblasser in Bezug auf seine wechselbezüglichen Erklärungen im Ehegattentestament vom 25. Mai 1975 ist durch den Tod seiner Ehefrau eingetreten, § 2271 Abs. 2 BGB.

Dies hat zur Folge, dass Verfügungen in dem von ihm zu Urk.-R.- Nr. 1339/2010 des Notars Dr. O. in Viersen vom 15. Juli 2010 errichteten Testament insoweit und solange unwirksam sind, wie sie die Rechte eines aufgrund einer wechselbezüglichen Verfügung Bedachten beeinträchtigen (§ 2289 Abs. 1 Satz 2 BGB analog; Palandt- Weidlich, BB 72. Auflage 2013 § 2271 Rdz. 12).

Die Rechte der Beteiligten zu 1 und 2 als im Ehegattentestament vom 25. Mai 1975 eingesetzte (Schluss-) Erben werden zweifellos beeinträchtigt, weil sie in der nachfolgenden Verfügung des Erblassers als Erben nicht mehr bedacht sind.

Fraglich kann nur sein, ob das Testament vom 15. Juli 2010 eine die Beteiligen zu 1 und 2 begünstigende Verfügung des Ehegattentestament vom 25. Mai 1975 mit Wechselbezug beeinträchtigt.

b)Wechselbezug zur Einsetzung der Beteiligten zu 1 und 2 als (Schluss-) Erben durch den Erblasser kann gegeben sein im Verhältnis zur Einsetzung des Erblassers als Alleinerben durch seine Ehefrau oder der Mutter des Erblassers durch seine Ehefrau.

In keinem der genannten Verhältnisse führt die Auslegung (§§ 133, 2084 BGB) zu einem eindeutigen Wechselbezug im Rechtssinne.

aa)

Dass die vorverstorbene Ehefrau den Erblassers nur deshalb als ihren Alleinerben eingesetzt hat, weil er ihre Nichten, die Beteiligten zu 1 und 2, als (Schluss-) Erben eingesetzt hat, kann nicht festgestellt werden. Insbesondere sprechen hierfür nicht die besonderen Lebensumstände.

Soweit erhebliche Unterschiede in den Vermögensverhältnissen der Ehegatten einen Hinweis darauf geben können, dass zumindest der Ehegatte, der nach der testamentarischen Regelung erheblich geringere Zuwendungen zu erwarten hat als der andere, nicht daran interessiert ist, seine Verfügung von der seines Partners abhängig sein zu lassen (Musielak, Münchener Kommentar zum BGB § 2270 Rdz.7) und erhebliche Unterschiede in der Lebenserwartung aufgrund der Alters- oder Gesundheitsverhältnisse der Ehegatten, der Wunsch, den Partner materiell zu sichern oder eine Dankesschuld für geleistete Dienste abzutragen, ebenfalls gegen Wechselbezüglichkeit sprechen können (Musielak, a.a.O.), lassen sich die Voraussetzungen nicht feststellen.

(a)

Dass zum Zeitpunkt der Errichtung des Ehegattentestaments das Vermögen des Erblassers dasjenige seiner Ehefrau bei Weitem überstieg, bzw. die Ehefrau kein nennenswertes Vermögen besaß, lässt sich nicht feststellen; immerhin hatte sie Grundbesitz in die Ehe eingebracht, so dass sich aus den Vermögensverhältnissen ein Indiz gegen die Bindung des Erblassers im Sinne eines Wechselbezuges nicht herleiten lässt.

(b)Nahmen die Eheleute seinerzeit an, dass der Erblasser seine Ehefrau wegen ihrer Erkrankung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge überleben werde, so könnte dies für einen Wechselbezug sprechen, da es im Falle einer nicht gewollten Bindung des Erblassers an die von ihm erklärte Schlusserbeneinsetzung einer solchen Erklärung womöglich nicht bedurft hätte. Dass allerdings die Eheleute bei Abfassung des gemeinschaftlichen Testaments vom 25. Mai 1975 davon ausgingen, die Ehefrau befinde sich in Todesnähe, ist mit Blick darauf, dass die Krebserkrankung der Ehefrau (1976) bei Errichtung des Ehegattentestaments (1975) noch nicht bekannt war, nicht ersichtlich.

(c)

Ebenso wenig deutet – so zutreffend das Nachlassgericht - das Alter der Eheleute zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung von 48 (Erblasser) bzw. 49 Jahren (Ehefrau) auf einen Ausschlusswillen eines der Partner in Bezug auf die Wechselbezüglichkeit seiner Verfügungen hin.

(b)

Für das Verhältnis der Einsetzung des überlebenden Ehegatten zum Alleinerben gegenüber der Einsetzung des Schlusserben gibt es keine Regel, die Schlüsse auf eine bestimmte Willenslage beider Ehegatten zuließe (BayObLG, BeckRS 1994, 31023028). Es gibt auch keine allgemeine Lebenserfahrung, dass jeder der sich ge-genseitig bedenkenden Ehegatten den Schlusserben nur deshalb bedenken will, weil auch der andere dies tut (BayObLG, a.a.O.).

Für eine Willensauslegung im Sinne eines solchen Wechselbezuges ergibt die für jede einzelne Beziehung gesondert vorzunehmende individuelle Auslegung nach allgemeinen Grundsätzen (§§ 133, 2084 BGB) keinen Anhalt, insbesondere nicht in Gestalt einer Andeutung im gemeinschaftlichen Testament.

Die Motivation der Ehefrau des Erblassers, ihn als Alleinerben einzusetzen, dürfte eher darin gelegen haben, dass auch er, der über nicht unerhebliche finanzielle Mittel verfügte, sie zur Alleinerbin eingesetzt hat und nicht in der „Belohnung“ der Erbeinsetzung ihrer Nichten durch den Erblasser.

bb)

Sodann stellt sich die Frage, ob - wie vom Nachlassgericht in seiner Nichtabhilfeentscheidung angesprochen - die vorverstorbene Ehefrau die Mutter des Erblassers nur bedacht hat, weil der Erblasser seinerseits ihre Nichten, nämlich die Beteiligten zu 1 und 2 eingesetzt hat.

Hierfür könnte sprechen, dass ansonsten ein Grund für die Ehefrau des Erblassers, ihre Schwiegermutter zu bedenken, nicht ersichtlich war, was es nahe legen könnte, die Verfügung als wechselbezüglich zu der ihre Nichten bedenkenden letztwilligen Verfügung des Erblassers anzusehen. Andererseits setzt die Erlangung der Schluss-erbenstellung gerade voraus, dass die Mutter des Erblassers verstirbt; diesen Fall aber haben die Eheleute im Testament bedacht und geregelt.

(a)

Ein weiteres Indiz für einen Bindungswillen des Erblassers im Sinne einer Wechselbezüglichkeit in Bezug auf die Schlusserbeneinsetzung der Beteiligten zu 1 und 2 kann sich aus dem Ehegattentestament selbst ergeben, hier aus der Bestimmung, dass der „Überlebende … über das gesamte Vermögen unter Lebenden (soll) frei verfügen“ können. Die Bedeutung einer solchen Formulierung ist umstritten.

aa)

Während Litzenburger (BeckOK-BGB, Stand 01.05.2014 § 2270, Rn. 11) – ohne hierfür eine Begründung zu geben - meint, das Hervorheben der lebzeitigen Verfügungsbefugnis des Längstlebenden in einem Berliner Testament rechtfertige für sich

allein nicht den Umkehrschluss, dass damit die erbrechtliche Verfügungsfreiheit ausgeschlossen sein soll, hält das BayOblG (Beschluss vom 25.02.1994, BeckRS 1994, 31023028) den aus dem Umstand, dass der überlebende Ehegatte zu seinen Lebzeiten frei über den Nachlass soll verfügen können, gezogenen Umkehrschluss, dass dem überlebenden Ehegatten nur zu seinen Lebzeiten, dagegen nicht von Todes wegen ein freies Verfügungsrecht habe eingeräumt werden sollen, für möglich und nahe liegend.

bb)

Es spricht Einiges dafür, der letzteren Meinung den Vorzug zu geben, weil es ansonsten keinen plausiblen Grund gäbe, hinsichtlich der freigestellten Verfügungen entsprechend zu differenzieren. So aber liegt der nachvollziehbare Grund der Differenzierung allgemein - und so auch hier - darin, es einerseits dem überlebenden Ehegatten zu Lebzeiten zu ermöglichen, ohne eine Schlusserbenstellung (der Beteiligten zu 1 und 2) berücksichtigen zu müssen, sein Leben nach Belieben wirtschaftlich zu gestalten und hierbei auch das Erbe zu verbrauchen - von seiner Verfügungsbefugnis in diesem Sinne hatte der Erblasser bereits Gebrauch gemacht, indem er der Beteiligte zu 3 eines der Grundstücke verkauft hat - , andererseits aber nicht „fremdnützig“ über den eigenen Tod hinaus zu verfügen.

Hierin zeigt sich zugleich, dass weder eine nachhaltige Absicherung der Beteiligten zu 1 und 2 noch ein Abtragen einer (angeblichen) Schuld des Erblassers gegenüber der Mutter der Beteiligten zu 1 und 2 im Plan der testierenden Eheleute gestanden hat, sondern dass das nach dem Tod des letztversterbenden Ehegatten verbleibende „Restvermögen“ nicht in (familien-) fremde Hände gelangt.

Ob aber hieraus indes bereits zwingend folgt, dass die Ehefrau den Erblasser hinsichtlich der Schlusserben endgültig hat binden und unabänderlich hierauf hat festlegen wollen, bedarf letztlich nicht der Entscheidung.

Denn selbst wenn nach den vorangegangenen Ausführungen nicht mehr als Anhaltspunkte für eine Wechselbezüglichkeit gegeben sind und diese diese nicht als ausreichend angesehen werden, um den im Testaments vom 25. Mai 1975 geäußerten Willen der Testierenden verlässlich im Sinne einer Wechselbezüglichkeit auszulegen, namentlich dahin dass der Erblasser durch eine wechselseitige Verfügung zugunsten der Beteiligten zu 1 und 2 daran gehindert war bzw. sein sollte, neu zugunsten der Beteiligte zu 3 zu testieren, führt dies nicht zur Verneinung des Wechselbezuges.

Lässt sich nämlich der Wille der testierenden Eheleute dem Testament insoweit im Wege der Auslegung nicht zuverlässig entnehmen, so ist zu prüfen, ob eine Wechselbezüglichkeit nach § 2270 Abs. 2 BGB anzunehmen ist. Die Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 BGB ist – entgegen der Auffassung des Nachlassgerichts - nicht bereits anwendbar, wenn ausreichende Anhaltspunkte für eine Auslegung „entgegen der Annahme einer Wechselbezüglichkeit nicht ersichtlich“ sind, sondern nur heranzuziehen, wenn die Auslegung durch Willenserforschung weder die gegenseitige Abhängigkeit noch die gegenseitige Unabhängigkeit der beiderseitigen Verfügungen ergibt (Staudinger/Kanzleiter, BGB 2013, § 2270 Rn. 26a mit Nachweisen).

cc)

Nach § 2270 Abs. 2 BGB ist Wechselbezüglichkeit der Verfügungen im Zweifel anzunehmen, wenn die Ehegatten einander gegenseitig bedenken oder wenn ein Ehegatte den anderen bedenkt und dieser für den Fall seines Überlebens einen Dritten bedenkt, der mit dem Erstgenannten verwandt ist oder ihm sonst nahe steht.

Nach der Zweifelsregel ist also davon auszugehen, dass beim Fehlen verwandtschaftlicher Beziehungen zwischen dem testierenden Ehegatten und dem eingesetzten Schlusserben der eine Ehegatte dem anderen regelmäßig das Recht belassen will, die Schlusserbeneinsetzung nach dem Tod des Erstversterbenden jederzeit zu ändern (OLG Hamm FamRZ 2001, 1647 f.; Staudinger/Kanzleiter,a.a.O. Rn. 31 b), nicht so im Zweifel, wenn der vorverstorbene Ehegatte – wie hier die Ehefrau des Erblassers mit den Beteiligten zu 1 und 2 - mit dem Schlusserben verwandt ist (§ 1589 Abs. 1 Satz 2 BGB); in diesem Fall geht die Lebenserfahrung nicht dahin, dass der Vorversterbende bei seinem Tod dem anderen Ehegatten die jederzeitige Änderungsbefugnis überlassen wollte.

Hiernach ist das Rechtsmittel der Beteiligten zu 3 mit der Kostenfolge des § 84 FamFG zurückzuweisen.

Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 1 KostO.