G r ü n d e:

Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den ihren Antrag auf Aussetzung der mündlichen Verhandlung zurückweisenden Beschluss des Landgerichts vom 3. Dezember 2012 ist gemäß §§ 252, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft (vgl. Geimer/Schütze, EuZVR, 3. Aufl., A 1 Art. 27 EuGVVO Rdnr. 55) und auch im übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. In der Sache bleibt sie jedoch ohne Erfolg. Eine Aussetzung der Verhandlung im Hinblick auf das von der A. G. h. gegen die Klägerin vor dem englischen Gericht geführten Verfahren, gerichtet u.a. auf Feststellung der Nichtverletzung des deutschen Teils des europäischen Patents (Klagepatent) durch die angegriffene Ausführungsform, ist weder nach Art. 27 noch nach Art. 28 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. EG Nr. L 12 S. 1 – EuGVVO) veranlasst.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der vorliegende Patentverletzungsrechtsstreit nicht nach Art. 27 EuGVVO auszusetzen.

a)Im Verhältnis zwischen Deutschland und England als Mitgliedstaaten der Europäischen Union gelten die Bestimmungen der am 1. März 2002 in Kraft getretenen EuGVVO. Einschlägig ist damit auch Art. 27 EuGVVO. Die Bestimmung sieht, um Doppelprozesse und einander widersprechende Entscheidungen zu vermeiden, für den Fall, dass bei Gerichten verschiedener Mitgliedstaaten Klagen wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien anhängig gemacht werden, vor, dass das später angerufene Gericht sein Verfahren von Amts wegen auszusetzen hat, bis die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht (Art. 27 Abs. 1 EuGVVO). Sobald dies geschehen ist, d.h. das zeitlich früher angerufene Gericht seine Zuständigkeit rechtskräftig bejaht hat, erklärt sich das später angerufene Gericht für unzuständig (Art. 27 Abs. 2 EuGVVO).

Auf die Nationalität der streitenden Parteien kommt es für Art. 27 EuGVVO ebenso wenig an wie auf ihren Sitz und die Frage, ob sich die Zuständigkeit jeweils nach der EuGVVO (oder nach anderem, z.B. nationalem) Recht ergibt (LG Düsseldorf, InstGE 9, 246 = GRUR Int. 2008, 756 – Vorlaminiertes mehrschichtiges Band; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Aufl., Rdnr. 1353; Geimer/Schütze, a.a.O., Art. 27 Rdnr. 14); maßgeblich für die Anwendung des Art. 27 EuGVVO ist allein, dass in zwei Mitgliedstaaten der Verordnung parallele Rechtsstreitigkeiten geführt werden (vgl. EuGH, EuZW 1992, 734 = NJW 1992, 3221 – O. U. Insurance u.a.; EuZW 2004, 188 – Erich Gasser GmbH/MISAT Srl). Das ist hier im Hinblick auf das vor dem englischen High Court of Justice anhängige Verfahren der Fall.

Die Voraussetzungen des im Streitfall damit anzuwendenden Art. 27 Abs. 1 EuGVVO liegen jedoch nicht vor.

aa)Dahinstehen kann, ob das Landgericht nach Art. 30 Nr. 1 EuGVVO nicht als das später angerufene Gericht anzusehen ist, weil es – wovon das Landgericht ausgegangen ist – die A. G. H. in dem englischen Verfahren nach Einreichung der „Claim Form“ nebst der „Particulars of Claims“ beim High Court of Justice am 27. Juli 2012 versäumt hat, die ihr obliegenden Maßnahmen zu treffen, um die Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks an die hiesige, in den USA geschäftsansässige Klägerin und dortige Beklagte zu bewirken. Es bedarf insoweit keiner Entscheidung, ob die von der A. G. H. beim englischen High Court of Justice eingereichte, u.a. auf Feststellung der Nichtverletzung des deutschen Teils des europäischen Patents gerichtete Klageschrift der hiesigen Klägerin in England wirksam zugestellt wurde, insbesondere ob die englischen Rechtsanwälte der Klägerin aufgrund ihres Schreibens vom 31. Juli 2012 (Anlage B 6/6a), mit welchem sie auf das von den englischen Rechtsanwälten der Sozietät B. & B. als Vertreter der „A. G. P. e. und ihrer entsprechenden Tochtergesellschaften“ verfasste Schreiben vom 26. Juli 2012 (Anlage HL 6a/6b) geantwortet hatten, für die Zustellung dieser Klage bevollmächtigt waren. Eines Eingehens auf das – nicht rechtskräftige – Urteil des High Court of Justice vom 27. November 2012 (Anlage 8/8a), mit welchem sich das Landgericht nicht näher auseinandergesetzt hat, bedarf es daher nicht. Offen bleiben kann auch, ob es im Rahmen des Art. 30 EuGVVO überhaupt darauf ankommt, ob die Zustellung nach dem maßgeblichen Recht des jeweiligen Gerichtsstaats ordnungsgemäß durchgeführt worden ist, ob also etwaige Zustellungsfehler irrelevant sind (so Geimer/Schütze, a.a.O., Art. 30 EuGVVO Rdnr. 17; Zöller/Geimer, ZPO, 29. Aufl., Art. 30 EuGVVO Rdnr. 4), und, wenn ja, ob dies für sämtliche Zustellungsmängel gilt. Auf alles dies kommt es im Entscheidungsfall letztlich nicht an.

bb)

Geht man zugunsten der Beklagten davon aus, dass der englische High Court grundsätzlich als das zuerst angerufene Gericht im Sinne des Art. 27 Abs. 1 EuGVVO anzusehen ist, fehlt es an der notwendigen Parteiidentität. Diese könnte allenfalls nachträglich durch die von der im englischen Verfahren klagenden A. G. h. auch für ihre Tochtergesellschaften abgegebenen Verpflichtungserklärung eingetreten sein. Sofern die bis dahin fehlende Parteiidentität durch diese Erklärung nachträglich beseitigt worden sein sollte, kann dem englischen Verfahren im Rahmen des Art. 27 EuGVVO aber nur dieser (spätere) Zeitrang beigemessen werden. Im Einzelnen gilt insoweit Folgendes:

(1)

Art. 27 EuGVVO setzt voraus, dass die Klagen im Erst- und Zweitprozess zwischen „denselben Parteien“ anhängig sind. Der Begriff der Parteiidentität ist – ebenso wie der Begriff „derselbe Anspruch“ – autonom zu interpretieren (vgl. EuGH, EuZW 1995, 309 = NJW 1995, 1883 – Tatry/Maciej Rataj; Slg. 1998 I-3075 – Drouot assurances SA/Consolidated metallurgical industries; Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl., Art. 27 EuGVO Rdnr. 4; Hess, Europäisches Zivilprozessrecht, § 6 Rdnr. 158). Auf die Parteirolle, also die Position als Kläger oder Beklagter des Verfahrens, kommt es nach allgemeiner Meinung nicht an (EuGH, NJW 1995, 1983 – Tatry/Maciej Rataj; Kropholler/von Hein, a.a.O., Art. 27 EuGVO Rdnr. 4).

(2)Im Entscheidungsfall ist die Klägerin zwar auch beklagte Partei im englischen Feststellungsverfahren. Die Klägerin des englischen Verfahrens ist aber nicht Partei des vorliegenden Patentverletzungsrechtsstreits. Feststellungsklägerin in dem englischen Verfahren ist die A. G. h. Diese ist nicht an dem vorliegenden Rechtsstreit beteiligt. Denn Beklagte sind hier die A. G. P. e. und die A,. D. G. & C.. K. Dass es sich bei der in England klagenden A. G. h. um die Konzernmutter der in Deutschland verklagten Gesellschaften handelt, ändert nichts daran, dass die Klägerin des englischen Verfahrens formal nicht Partei des vorliegenden Prozesses ist. Parteien dieses Rechtsstreits sind allein ihre beiden rechtlich selbständigen Tochtergesellschaften, bei denen es sich im Verhältnis zur Klägerin des englischen Verfahrens um unterschiedliche Rechtssubjekte handelt.

(3)

Nach der Rechtsprechung des EuGH (EuZW 1998, 443 – Drouot/CMI) reicht für eine Parteiidentität im Sinne von Art. 27 EuGVVO – wenn formal unterschiedliche Beteiligte vorhanden sind – zwar aus, dass ihre Interessen identisch und voneinander untrennbar sind, was wiederum angenommen werden kann, wenn eine Entscheidung gegen eine Person im Wege der Rechtskrafterstreckung auch für eine andere Person Geltung erhält (vgl. a. OLG Karlsruhe, BeckRS 2008, 12712; LG Düsseldorf, GRUR-RR 2009, 402 = InstGE 11, 99 – Italienischer Torpedo; Kühnen, a.a.O., Rdnr. 1354; Chakraborty in Haedicke/Timmann, Handbuch des Patentrechts, § 11 Rdnr. 859; Kropholler/von Hein, a.a.O., Art. 27 EuGVO Rdnr. 4; Hess, a.a.O., § 6 Rdnr. 158). Ob dies der Fall ist, beurteilt sich hierbei nach dem nationalen Recht desjenigen Staates, dessen Gerichte zuerst angerufen wurden und dem deshalb der Vorrang bei der Sachentscheidung zukommt (Senat, Urteil vom 26.04.2012, I-2 U 18/12 – Wundverband; OLG Karlsruhe, BeckRS 2008, 12712; Kühnen, a.a.O., Rdnr. 1355; a.A.: LG Düsseldorf, GRUR-RR 2009, 402, 404 – Italienischer Torpedo). Dass die Rechtslage im Urteilsstaat maßgeblich ist, folgt bereits aus der Tatsache, dass nach Art. 33 Abs. 1 EuGVVO Entscheidungen der Gerichte eines Mitgliedstaates automatisch in jedem anderen Mitgliedstaat anerkannt werden, was nach dem Grundsatz der Wirkungserstreckung bedeutet, dass sich mit dem Eintreten der Wirkungen des erststaatlichen Urteils im Heimatland diese Wirkungen gleichzeitig auch im Zweitstaat einstellen (EuGH, NJW 1989, 663, 664 – Hoffmann). Zu den erstreckten Urteilswirkungen gehört vor allem die materielle Rechtskraft, deren objektive und subjektive Grenzen folglich dem Prozessrecht des Urteilsstaates folgen (BGH, FamRZ 2008, 400; Kühnen, a.a.O., Rdnr. 1355).

Im Entscheidungsfall richtet sich die Frage einer Rechtskrafterstreckung von der am Londoner Verfahren beteiligten Klägerin auf die dort nicht involvierten Beklagten demgemäß nach englischem Zivilverfahrensrecht. Dass dieses eine Rechtskrafterstreckung im Verhältnis zwischen einer klagenden Muttergesellschaft und ihren nicht am Verfahren beteiligten Tochtergesellschaften kennt, ist weder von den Parteien vorgetragen worden noch ersichtlich. Dagegen spricht auch, dass die A. G. h. im Verlaufe des englischen Verfahrens die aus der „Order“ des englischen Gerichts vom 27. November 2012 (Anlage B9/9a) hervorgehende Verpflichtungserklärung (dazu sogleich) abgegeben hat. Einer solchen Erklärung hätte es nicht bedurft, wenn das englische Zivilverfahrensrecht eine automatische Rechtskrafterstreckung im Verhältnis zwischen Muttergesellschaft und Tochtergesellschaften kennen würde.

Ob trotz formaler Verschiedenheit von „derselben Partei“ nur dann auszugehen ist, wenn die Beteiligten durch ein zur Rechtskrafterstreckung führendes Verhältnis miteinander verbunden sind (so OLG Karlsruhe, BeckRS 2008, 12712; Hess, a.a.O., § 6 Rdnr. 158; vgl. a. OLG München, InstGE 2, 78), ist vom EuGH noch nicht entschieden worden und bedarf auch hier keiner abschließenden Entscheidung. Selbst wenn die Rechtkrafterstreckung lediglich als eine Möglichkeit des Bestehens „untrennbarer Interessen" verstanden wird und deshalb jenseits einer Rechtskrafterstreckung prinzipiell auch andere Konstellationen infrage kommen könnten, bei denen eine Parteiidentität zu bejahen ist, wäre für sie jedenfalls eine der Rechtskrafterstreckung vergleichbare besondere Verknüpfung der Interessen zu fordern (Senat, Urteil vom 26.04.2012, I-2 U 18/12 – Wundverband, juris; Kühnen, a.a.O., Rdnr. 1360). Andernfalls würde das Erfordernis der Parteiidentität, an dem grundsätzlich festzuhalten ist (Kropholler/von Hein, a.a.O., Art. 27 EuGVO Rdnr. 4), jede Kontur verlieren. Allein aus dem Umstand, dass es sich bei der Klägerin im englischen Verfahren um die Konzernmutter der Beklagten dieses Verfahrens handelt, lässt sich angesichts der juristischen Selbständigkeit der in Rede stehenden Unternehmen eine solche besondere, der Rechtskrafterstreckung vergleichbare Verknüpfung nicht herleiten. Die Konzernverbundenheit sowie die prinzipielle Einflussmöglichkeit der Muttergesellschaft auf ihre Tochtergesellschaften mögen zu einer Gleichheit der Interessen führen, begründen als solches aber noch nicht ihre Untrennbarkeit. Wenn das maßgebliche Prozessrecht eine automatische Rechtskrafterstreckung zwischen einer Konzernmutter und ihrer Tochtergesellschaft nicht vorsieht, so folgt daraus, dass nach dem Willen des Gesetzgebers die eine (Tochtergesellschaft) völlig unabhängig davon in Anspruch genommen werden können soll, ob bereits Ansprüche gegen die andere (Muttergesellschaft) gerichtlich verfolgt werden und wie ein Rechtsstreit gegen sie (ggf. rechtskräftig) ausgegangen ist (so bereits Senat, Urteil vom 26.04.2012, I-2 U 18/12 – Wundverband – zum Verhältnis von Gesellschaft und Geschäftsführer).

(4)

Eine andere Beurteilung könnte sich hier allenfalls aufgrund der von der Actavis Group hf im englischen Verfahren abgegebenen Erklärung ergeben, mit welcher sich diese „in ihrem eigenen Namen und im Namen aller ihrer Tochtergesellschaften“ verpflichtet hat, „zuzustimmen, dass sie und alle ihre Tochtergesellschaften, dass diese an jegliche abschließende und unanfechtbare Entscheidung gebunden sind, welche die englischen Gerichte hinsichtlich der Ansprüche der Klägerinnen (sic: die Klägerinnen im englischen Verfahren) in diesen Verfahren erlassen“ (vgl. Anlage B 9/9a). Durch diese Erklärung können sich die hiesigen Beklagten aber einen zeitlichen Vorsprung der von der A. G. h. in England erhobenen negativen Feststellungklage nicht sichern. Denn diese Erklärung ist unstreitig erst am 12. November 2012 (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 16.01.2013, Seite 6 [Bl. 151 GA]) im englischen Verfahren und damit erst nach Einreichung und Zustellung der vorliegenden Patentverletzungsklage abgegeben worden.

Wie der Senat bereits entschieden hat, kann sich der spätere Verletzungsbeklagte einen zeitlichen Vorsprung nicht dadurch sichern, dass er seinen Antrag auf Feststellung der Nichtverletzung hinsichtlich des Schutzrechts und/oder des Anspruchstellers und/oder der angegriffenen Ausführungsform von vornherein pauschal auf z. B. alle aus einem bestimmten Patent in Zukunft noch resultierende Teilanmeldungen, auf alle künftig etwa noch auf den Markt kommende Ausführungsformen und/oder auf etwaige künftige Lizenznehmer des Patentinhabers oder sonstige Berechtigte ausdehnt. In der Erwähnung künftiger weiterer Patente etc. liegt bei sinngemäßem Verständnis bloß die Ankündigung, die Klage ggf. später erweitern zu wollen. Dies ist schon deshalb zwingend, weil im Parteiprozess eine gerichtliche Sachprüfung erst dann stattfinden kann, wenn das fragliche Schutzrecht, die als dessen (Nicht-)Verletzung in Rede stehende Ausführungsform und die gegnerische Partei so konkret bezeichnet und in das Verfahren eingeführt sind, dass die Voraussetzungen des geltend gemachten Begehrens beurteilt werden können. Unter den gegebenen Umständen wird das weitere Schutzrecht, die weitere Ausführungsform und/oder der weitere Berechtigte erst in dem Moment Gegenstand der negativen Feststellungsklage, in dem das Schutzrecht, die Ausführungsform oder der Anspruchsberechtigte konkret bezeichnet und in das Verfahren eingeführt werden. Für den Zeitrang des weiteren Patents etc. ist dementsprechend der Tag maßgeblich, an dem die Feststellungsklage tatsächlich auf das zusätzliche Patent, die neue Ausführungsform oder den Lizenznehmer erweitert wird (vgl. LG Düsseldorf, LG Düsseldorf, GRUR-RR 2009, 402 – Italienischer Torpedo = InstGE 11, 99 – Computernetzwerk, bestätigt durch Senat, Beschluss vom 20.07.2009 – I-2 W 35/09, GRUR-RR 2009, 401 – Torpedo; Kühnen, a.a.O., Rdnr. 1362).

Der zeitliche Vorsprung der ausländischen Feststellungsklage lässt sich aus den gleichen Erwägungen heraus bei fehlender Parteiidentität auch nicht dadurch sichern, dass die Beklagten des inländischen Verletzungsprozesses nachträglich im ausländischen Rechtsstreit eine Erklärung abgeben, derzufolge sie mit einer Rechtskrafterstreckung der für oder gegen den dort klagenden Dritten ergehenden Gerichtsentscheidung auf sich einverstanden sind. Die mangelnde Parteiidentität mag damit zwar beseitigt werden, allerdings erst im Zeitpunkt des wirksamen Zustandekommens der Erstreckungsvereinbarung, weswegen dem ausländischen Prozess im Rahmen des Art 27 EuGVVO eben nur dieser Zeitrang (und kein früherer) beigemessen werden kann.

Das gilt zur Vermeidung von Manipulationen selbst dann, wenn die Parteien ihrer Rechtskrafterstreckungsabsprache Rückwirkung beilegen. Dass dem so sein muss, ergibt sich nicht zuletzt daraus, dass der Beklagte des inländischen Verletzungsprozesses zur Herstellung der Parteiidentität auch die Möglichkeit gehabt hätte, dem dritten Kläger des ausländischen Feststellungsprozesses im Wege der subjektiven Parteierweiterung beizutreten. Wäre dies geschehen, könnte der durch die Verletzungsbeklagten geführten Feststellungsklage offensichtlich nur der Zeitrang ihres späten Klagebeitritts zuerkannt werden. So ist im Falle der Streitverkündung durch die Beklagte zur Beantwortung der Frage, wann die „Klage“ zwischen der Beklagten und dem Streitverkündeten anhängig gemacht wurde, nicht auf den Zeitpunkt der Einleitung des „Hauptsacheverfahrens“, sondern auf den Zeitpunkt der Streitverkündung abzustellen (Kropholler/von Hein, a.a.O., Art. 27 EuGVO Rdnr. 17). Entsprechendes gilt im Falle der freiwilligen Intervention eines Dritten, wenn entscheidend ist, wann der Rechtsstreit zwischen ihm und einer der Parteien des Hauptsacheverfahrens anhängig gemacht wurde (Kropholler/von Hein, a.a.O., Art. 27 EuGVO Rdnr. 17). Tritt der Beklagte des inländischen Verletzungsprozess dem mit ihm nicht identischen Kläger des ausländischen Feststellungsprozesses im Wege der subjektiven Parteierweiterung bei, kann der durch die Verletzungsbeklagten geführten Feststellungsklage demgemäß nur der Zeitrang ihres späten Klagebeitritts zuerkannt werden. An diesem Ergebnis kann sich nicht dadurch etwas ändern, dass statt einer Klageerweiterung ein formell anderer Weg der Prozessbeteiligung (nämlich der der vereinbarten Rechtskrafterstreckung) gewählt wird.

Selbst wenn daher durch die von der Klägerin des englischen Feststellungsverfahrens dort auch für ihre Tochterunternehmen abgegebene Verpflichtungserklärung die mangelnde Parteiidentität beseitigt worden sein sollte, wäre dies erst im Zeitpunkt der wirksamen Abgabe dieser Erklärung geschehen, weswegen insoweit dem englischen Verfahren entgegen der Auffassung der Beklagten im Rahmen des Art 27 EuGVVO eben nur dieser (spätere) Zeitrang beigemessen werden kann.

Bei dieser Sach- und Rechtslage kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, dass die in Rede stehende Erklärung inhaltlich lediglich auf eine Verpflichtung zur „Zustimmung“ gerichtet ist. Die A. G. h. hat sich ausweislich der Anlage B 9/9a nicht dazu verpflichtet, dass sie selbst und ihre Tochtergesellschaften eine rechtskräftige Entscheidung der englischen Gerichte über die von ihr erhobene negative Feststellungsklage als bindend anerkennen, sondern nur dazu, „zuzustimmen“, dass sie selbst und ihre Tochtergesellschaften an eine solche Entscheidung gebunden sind. Eine Rechtskrafterstreckung kann danach streng genommen erst bei Erteilung dieser Zustimmung eintreten. Hinzu kommt, dass die in Rede stehende Verpflichtungserklärung nicht von den Beklagten des vorliegenden Patentverletzungsrechtsstreits abgegeben worden ist. Dass die A. G. h. diese rechtswirksam vertreten konnte, ist weder schlüssig dargetan noch ersichtlich. Die deutsche Beklagte zu 2. wird durch ihre Komplementär-GmbH vertreten, welche wiederum durch ihre Geschäftsführer vertreten wird. Die in Island ansässige Beklagte zu 1. wird durch ihren Vorstand vertreten. Dass nach isländischem Recht eine Konzernmutter auch ihre in- und ausländischen Tochterunternehmen vertreten kann, ist von den Beklagten weder schlüssig dargetan noch ersichtlich. Allenfalls ist daran zu denken, dass die von der A. G. h. auch im Namen ihrer Tochtergesellschaften vor dem englischen Gerät abgegebene Verpflichtungserklärung durch das Prozessverhalten der Beklagten im vorliegenden Verfahren genehmigt worden ist. Darauf, ob dem so ist und ob eine solche Genehmigung vor dem englischen Gericht hätte erklärt werden müssen, kommt es hier letztlich allerdings nicht entscheidend an.

2.Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht von einer Aussetzung nach Art. 28 EuGVVO abgesehen.

a)Nach dieser ebenfalls autonom auszulegenden Bestimmung kann, wenn bei Gerichten verschiedener Mitgliedstaaten Klagen, die im Zusammenhang stehen, erhoben werden, das später angerufene Gericht das Verfahren aussetzen. Einzige Tatbestandsvoraussetzung für diese Ermessensentscheidung ist das Vorliegen eines „Zusammenhangs'', welcher gemäß Art. 28 Abs. 3 EuGVVO anzunehmen ist, wenn zwischen den anhängigen Klagen eine so enge Beziehung gegeben ist, dass eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung geboten erscheint, um zu vermeiden, dass in getrennten Verfahren widersprechende Entscheidungen ergehen könnten. Diese Begriffsbestimmung trägt dem Umstand Rechnung, dass der Ausdruck „Zusammenhang” nicht in allen Vertragsstaaten die gleiche Bedeutung hat. Ausgehend vom Zweck des Art. 28 EuGVÜ, gegensätzliche Entscheidungen zu vermeiden und somit eine geordnete Rechtspflege zu sichern, wird diese Bestimmung weit ausgelegt und erfasst alle Fälle, in denen die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen besteht, selbst wenn die Entscheidungen getrennt vollstreckt werden können und sich ihre Rechtsfolgen nicht gegenseitig ausschließen. Der Begriff des Zusammenhangs ist deshalb weiter zu verstehen als in Art. 34 Nr. 2 EuGVVO und erfordert eine geringere Intensität der Übereinstimmung der Ansprüche als Art. 27 EuGVVO. Auch eine – kumulative – Parteiidentität ist nicht erforderlich (vgl. EuGH, EuZW 1995, 309 – Tatry/Maciej Rataj; LG Düsseldorf, GRUR-RR 2009, 402, 405 f. – Italienischer Torpedo, m.w.N.; GRUR Int 1998, 803 – Kondensatorspeicherzellen; Kropholler/von Hein, a.a.O., Art. 28 EuGVO Rdnr. 3 ff.).

Hiervon ausgehend stehen die in England von der A. G. h. gegen die hiesige Klägerin erhobene negative Feststellungsklage und die von der Klägerin in Deutschland gegen die Beklagten erhobene Unterlassungsklage zwar „im Zusammenhang“, weil es in beiden Verfahren um eine Verletzung des deutschen Teils des europäischen Patents durch den Vertrieb ein- und derselben angegriffenen Ausführungsform in Deutschland geht. Auch mag das Landgericht, wenn man allein auf die von der A. G. h. beim englischen High Court eingereichte Klage abstellt, das später angerufene Gericht im Sinne von Art. 28 Abs. 1, 30 Nr. 1 EuGVVO sein. Wenn das Landgericht eine Aussetzung der Verhandlung gleichwohl abgelehnt hat, ist hiergegen von Rechts wegen jedoch nichts zu erinnern.

(1)

Die Entscheidung über die Aussetzung gemäß Art. 28 Abs. 1 EuGVVO ist im Gegensatz zu derjenigen nach Art. 27 Abs. 1 EuGVVO in das Ermessen des Gerichts gestellt (vgl. OLG München, InstGE 2, 78; LG Düsseldorf, GRUR-RR 2009, 402 – Italienischer Torpedo; GRUR Int 1998, 803 – Kondensatorspeicherzellen; Kühnen, a.a.O., Rdnr. 1373; Grabinski, GRUR Int 2001, 199, 212; Musielak/Stadler, ZPO, 9. Aufl., Art. 28 EuGVVO Rdnr. 3; Kropholler/von Hein, a.a.O., Art 28 EuGVO Rdnr 10). Ein deutsches Gericht wird sich dabei im Wesentlichen an die auch im Rahmen von § 148 ZPO angewandten Grundsätze halten und die Interessen der betroffenen Parteien gegeneinander abwägen (Kühnen, a.a.O., Rdnr. 1373; Grabinski, GRUR Int 2001, 199, 212). Das hat das Landgericht hier getan.

(2)Weil die Anordnung einer Aussetzung nach Art. 28 EuGVVO bei Vorliegen eines „Zusammenhangs“ im Ermessen des später angerufenen Gerichts steht, darf der Senat im vorliegenden Beschwerdeverfahren nur überprüfen, ob das Landgericht sein Ermessen fehlerfrei ausgeübt hat (vgl. zu § 148 ZPO: BGH, NJW-RR 2006, 1289; Senat, Beschluss vom 31.01.29013 – I-2 W 1/13; KG, NJOZ 2006, 4217; Kühnen, a.a.O., Rdnr. 1625; Zöller/Greger, a.a.O., § 252 Rdnr. 3; Musielak/Stadler, a.a.O., § 252 Rdnr. 4). Solches kann beispielsweise zu verneinen sein, wenn im Rahmen der Aussetzungsentscheidung wesentliche Gesichtspunkte überhaupt nicht oder erkennbar falsch gewürdigt worden sind. Erweist sich die Aussetzungsentscheidung jedoch als vertretbar, ist es dem Beschwerdegericht verwehrt, seine eigene Ermessensentscheidung an die Stelle derjenigen des Ausgangsgerichts zu setzen (Senat, Beschluss vom 31.01.29013 – I-2 W 1/13; KG, NJOZ 2006, 4217; Kühnen, a.a.O., Rdnr. 1625; Zöller/Greger, a.a.O., § 252 Rdnr. 3).

(3)So liegen die Dinge hier. Die Erwägungen, die das Landgericht in Ausübung des ihm insoweit zustehenden Ermessens angestellt hat, sind nicht zu beanstanden.

Im Streitfall geht es um eine (drohende) Verletzung des deutschen Teils des europäischen Patents durch den mit Schreiben vom 12. Juli 2012 (Anlage HL 6a76b) angekündigten Vertrieb des in dem vorbezeichneten Schreiben beschriebenen Pemetrexed-Produkts in der Bundesrepublik Deutschland. Zur Entscheidung dieses Streits berufen ist in erster Linie das von der Klägerin angerufene deutsche Gericht, dessen internationale Zuständigkeit sowohl hinsichtlich der in Deutschland geschäftsansässigen Beklagten zu 2. (Art. 2 Abs. 1 EuGVVO) als auch hinsichtlich der in Island geschäftsansässigen Beklagten zu 1. (Art. 5 Nr. 3 LugÜ) unzweifelhaft gegeben ist.

Die Klägerin hat sowohl ein berechtigtes Interesse an einer schnellen und effektiven Entscheidung durch das zuständige deutsche Verletzungsgericht als auch daran, dass ihre Zuständigkeitswahl nicht durch Art. 28 Abs. 1 EuGVVO konterkariert wird. Dieses Interesse ist im Rahmen der nach Art. 28 Abs. 1 EuGVVO zu treffenden Ermessensentscheidung nicht zu vernachlässigen. Wie das Landgericht in seinem Nichtabhilfebeschluss vom 28. Januar 2013 zutreffend ausgeführt hat, sind im Rahmen der Ermessensentscheidung nämlich auch die Sach- und Beweisnähe sowie die Prozessökonomie zu berücksichtigen (vgl. Musielak/Stadler, a.a.O., Art. 28 EuGVVO Rdnr. 3; Rauscher/Leible, EuZPR, 2. Aufl., Art. 28 Brüssel I-VO Rdnr. 7). Ein europäisches Patent unterliegt, wie sich aus Art. 2 Abs. 2 und Art. 64 Abs. 1 EPÜ eindeutig ergibt, weiterhin dem nationalen Recht jedes der Vertragsstaaten, für die es erteilt worden ist. Infolgedessen ist jede Klage wegen Verletzung eines europäischen Patents, wie Art. 64 Abs. 3 EPÜ zu entnehmen ist, anhand des einschlägigen nationalen Rechts zu prüfen, das in jedem der Staaten, für die das Patent erteilt worden ist, gilt (EuGH, GRUR 2007, 47 – Roche Nederland u. a./Primus und Goldenberg; GRUR 2012, 1169 – Solvay). Es ist vor diesem Hintergrund auch nach Auffassung des Senats zweckmäßig und sachgerecht, dass das mit diesem Recht und der einschlägigen nationalen Rechtsprechung vertraute und daher sachnähere deutsche Gericht über eine Verletzung bzw. Nichtverletzung des deutschen Teils eines europäischen Patents entscheidet. Das gilt insbesondere, wenn es – wie im Streitfall – darum geht, ob die angegriffene Ausführungsform unter dem Gesichtspunkt der Äquivalenz in den Schutzbereich des deutschen Teil eines europäischen Patents einzubeziehen ist. Diese Frage kann nämlich nicht ohne genaue Kenntnis der deutschen Rechtsprechungslage zu den Voraussetzungen patentrechtlicher Äquivalenz und deren Handhabung entschieden werden. Ein ausländisches Gericht, das über die äquivalente Verletzung des deutschen Teils eines europäischen Patents entscheiden soll, muss sich diese Kenntnis erst verschaffen, was es ggf. erforderlich macht, hierzu ein Sachverständigengutachten (Rechtsgutachten) einzuholen. Durch die bloße Anhörung oder Vernehmung von Rechtsanwälten lässt sich die notwendige Kenntnis aus diesseitiger Sicht kaum verschaffen. Selbst wenn man davon ausgeht, dass aus Sicht des englischen Gerichts die Rechtsprechungslage für Deutschland hinreichend in Fachzeitschriften etc. dokumentiert ist und daher die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum maßgeblichen deutschen Recht nicht erforderlich sein wird, gilt es im Streitfall zu beachten, dass Gegenstand der in England erhobenen negativen Feststellungsklage nicht nur der britische und der deutsche Teil, sondern daneben auch der französische, der italienische und der spanische Teil des europäischen Patents sind. Ob die Rechtsprechungslage auch für diese Vertragsstaaten, insbesondere für Italien und Spanien, hinreichend dokumentiert ist, erscheint fraglich, so dass jedenfalls insoweit die Einholung eines Sachverständigengutachtens mit der Folge einer entsprechenden Verfahrensverlängerung nicht unwahrscheinlich erscheint.

Zwar beabsichtigt die Beklagte zu 1. ausweislich ihres Schreibens vom 12. Juli 2012 (Anlage HL 6a/6b), die angegriffene Ausführungsform erst nach Ablauf des ergänzenden Schutzzertifikates der Klägerin für „Pemetrexed und pharmazeutisch verträgliche Salze davon“, welches noch eine Laufzeit bis zum 15. Dezember 2015 hat, in Deutschland auf den Markt zu bringen. Ob das Feststellungsverfahren in England bis dahin rechtskräftig entschieden ist, ist jedoch ungewiss. Das erstinstanzliche Hauptsacheverfahren vor dem High Court ist dort derzeit ausgesetzt, weil die Klägerin gegen das Urteil des High Court vom 27. November 2012 (Anlage B 8/8a) Berufung eingelegt hat. Der Fortgang dieses Verfahrens hängt davon ab, wann abschließend über die von der Klägerin gegen das Urteil vom 27. November 2012 eingelegte Berufung entschieden wird. Hinsichtlich des Termins zur mündlichen Verhandlung in dem betreffenden Berufungsverfahren ist bislang nur bestimmt, dass dieser zwischen Mai und Oktober 2013 liegen wird. Selbst wenn die Berufungsentscheidung zeitlich so ergeht, dass der für den 22. oder 23. April 2014 geplante Termin zur mündlichen Verhandlung in dem Hauptsacheverfahren vor dem High Court stattfinden kann, ist aufgrund des oben Gesagten eher unwahrscheinlich, dass hiernach sogleich eine abschließende Sachentscheidung über die von der A. G. h. erhobene, fünf nationale Teile eines europäischen Patents betreffende Feststellungsklage ergehen wird. Es ist vielmehr mit einem eher längeren Verfahren zu rechnen, an das sich vermutlich ein Rechtsmittelverfahren anschließen wird. Ob bis zum Ablauf des Schutzzertifikats in England tatsächlich eine rechtskräftige Entscheidung vorliegen wird, ist vor diesem Hintergrund keinesfalls gewiss.

Zugunsten der Klägerin zu berücksichtigen ist auch, dass der Patentinhaberin mit einer in England abgewiesenen Feststellungsklage nicht geholfen wäre, weil sie in jedem Fall einen Unterlassungstitel benötigt. Einen solchen müsste sie erst noch erwirken. Die von der A. G. h im englischen Verfahren abgegebene Verpflichtungserklärung bietet, was das Landgericht bei seiner Ermessensentscheidung zu Recht berücksichtigt hat, der Klägerin gegenüber den Beklagten keinen einem vollstreckbaren Unterlassungstitel eines deutschen Gerichts vergleichbaren Rechtsschutz. Abgesehen davon, dass bereits unklar ist, ob die an der Abgabe dieser Erklärung nicht beteiligten Beklagten durch diese Erklärung selbst unmittelbar gebunden werden, sowie der Tatsache, dass diese Erklärung inhaltlich lediglich auf eine Verpflichtung zur „Zustimmung“ gerichtet ist, kann die Klägerin jedenfalls einen ihr ggf. gegen die Beklagten zustehenden Unterlassungsanspruch in Deutschland nicht aufgrund dieser Verpflichtungserklärung im Wege der Zwangsvollstreckung gegen die Beklagten durchsetzen.

II.

Eine Kostenentscheidung ergeht nicht. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens bilden einen Teil der Kosten des Rechtsstreits, die unabhängig vom Ausgang des Beschwerdeverfahrens die nach §§ 91 ff. ZPO in der Sache unterliegende Partei zu tragen hat (BGH, NJW-RR 2006, 1289; NJW 2009, 2539; ZIP 2011, 493; NJW-RR 2011, 327; Senat, Beschluss vom 31.01.2013 – I-2 W 1/13; OLG Köln, OLGR 1998, 89; KG, KGR 2008, 354; InstGE 11, 192; OLG Jena, GRUR-RR 2012, 89; Zöller/Greger, a.a.O., § 252 Rdnr. 3).

Es bestand keine Veranlassung, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, weil die hierfür in § 574 Abs. 2 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen. Zu einer Vorlage an den EuGH besteht ebenfalls kein Anlass.

Den Beschwerdewert hat der Senat gemäß § 3 ZPO mit 1/5 des von der Klägerin angegebenen Hauptsachestreitwerts bemessen; damit wird der Gegenstandswert

der Beschwerde ausreichend bemessen (vgl. Zöller/Herget, a.a.O., § 3 Rdnr. 16 „Aussetzungsbeschluss“).

Dr. T. K. Dr. B. F.Vorsitzender Richter Richter am Richter amam Oberlandesgericht Oberlandesgericht Oberlandesgericht

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-2 W 6/13

G r ü n d e: