Oberlandesgericht Düsseldorf, I-2 U 6/01

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des deutschen Patents 196 20 AAA(Klagepatent, Anl. K 1) sowie des parallelen deutschen Gebrauchsmusters 295 23 AAB (Klagegebrauchsmuster, Anl. K 2), die beide einen Luftabscheider für eine Milchsammelanlage betreffen. Aus beiden Schutzrechten nimmt sie die Beklagten auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung, Vernichtung der angegriffenen Erzeugnisse und Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadenersatz in Anspruch; weiterhin begehrt sie, die Verpflichtung der Beklagten zu 1) zur Leistung einer angemessenen Entschädigung für die Benutzung der zum Patent angemeldeten Erfindung während des Offenlegungszeitraumes festzustellen.

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung ist am 22. Mai 1996 eingereicht und am 27. November 1997 offengelegt worden; die Veröffentlichung der Patenterteilung hat am 19. August 1999 stattgefunden. Das Klagegebrauchsmuster ist aus der Anmeldung des Klagepatentes abgezweigt, am 6. Mai 1999 eingetragen und am 17. Juni 1999 bekannt gemacht worden. Seine Schutzdauer ist zum 31. Mai 2006 abgelaufen.

Anspruch 1 des Klagepatentes in der erteilten und Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters in der eingetragenen und vor dem Landgericht geltend gemachten Fassung lauteten übereinstimmend wie folgt:

Luftabscheider für eine einen Sammeltank aufweisende Milchsammelanlage, bestehend aus einem über eine Leitung (2a, 2b) von einer Vakuumpumpe (3) mit Unterdruck beaufschlagbaren Luftabscheidebehälter (1), in dessen oberem Bereich eine Saugleitung (4) für die von einem Lieferanten anzunehmende Milch einmündet und von dessen unterem Bereich eine eine gegen den Unterdruck der Vakuumpumpe (3) arbeitende Förderpumpe aufweisende Förderleitung (6) ausgeht, die in den Sammeltank mündet,

dadurch gekennzeichnet,

dass in der Leitung (2a, 2b) zwischen dem Luftabscheidebehälter (1) und der Vakuumpumpe (3) ein Schaumsammelbehälter (7) angeordnet ist, von dessen unterem Bereich eine zum Luftabscheidebehälter (1) führende, absperrbare Rücklaufleitung (8) ausgeht, und dass die vom Luftabscheidebehälter (1) ausgehende und zur Vakuumpumpe (3) führende Leitung (2a, 2b) mit ihrem ersten Leitungsabschnitt (2a) in den oberen Bereich des Schaumsammelbehälters (7) einmündet, wobei an dem Schaumsammelbehälter (7) eine Belüftung (12) zum Abbau des im Schaumsammelbehälter (7) herrschenden Unterdruckes angeschlossen ist.

Durch Beschluss vom 18. März 2002 (Anl. K 9, K 11) hat die Gebrauchsmusterabteilung I des Deutschen Patent- und Markenamtes das Klagegebrauchsmuster teilweise gelöscht und im kennzeichnenden Teil des Schutzanspruches 1 zwischen den Worten „ein“ und „Schaumsammelbehälter“ das Wort „einziger“ eingefügt. Das Bundespatentgericht hat diese Entscheidung im Beschwerdeverfahren durch Beschluss vom 16. Juli 2003 (Anl. L 34) bestätigt.

Das Klagepatent ist durch rechtskräftig gewordenes (vgl. Bl. 214 d.A.) Urteil des Bundespatentgerichtes vom 5. März 2002 (Anl. K 10 und L 18) in dem im Nichtigkeitsverfahren verteidigten Umfang beschränkt aufrechterhalten worden; in dieser Fassung lautet der kennzeichnende Teil des Anspruches 1 bei unverändert gebliebenem Oberbegriff – ohne Bezugszeichen – wie folgt:

... dadurch gekennzeichnet,

dass in der Leitung zwischen dem Luftabscheidebehälter und der Vakuumpumpe ein Schaumsammelbehälter angeordnet ist, von dessen unterem Bereich eine zum Luftabscheidebehälter führende, durch ein Ventil absperrbare Rücklaufleitung ausgeht, die den Leitungsabschnitt zwischen dem Luftabscheidebehälter und dem Schaumsammelbehälter überbrückt, und dass in dem Leitungsabschnitt zwischen dem Luftabscheidebehälter und dem Schaumsammelbehälter ein umgekehrt zum Ventil in der Rücklaufleitung wirkendes Ventil angeordnet ist, und dass die vom mit ihrem ersten Leitungsabschnitt in den oberen Bereich des Schaumsammelbehälters einmündet, wobei an dem Schaumsammelbehälter eine Belüftung zum Abbau des im Schaumsammelbehälter herrschenden Unterdruckes angeschlossen ist.

Die nachstehend wiedergegebenen sowohl in der Klagegebrauchsmuster- als auch in der Klagepatentschrift enthaltenen Figuren 1 und 2 zeigen ein Ausführungsbeispiel der Erfindung.

Figur 1 verdeutlicht die Einzelheiten bei der Milchannahme, wenn der Milchschaum aus dem Luftabscheidebehälter (1) in den Schaumsammelbehälter (7) abgesaugt wird, damit er sich dort rückverflüssigen kann,

während Figur 2 die Situation bei Rückförderung des zu Milch verflüssigten Schaums aus dem Schaumsammelbehälter (7) in den Luftabscheidebehälter (1) darstellt.

Die Beklagte zu 1., deren Geschäftsführer die Beklagten zu 2. (bis 31.12.2000) und 3. sind, stellt her und vertreibt Luftabscheider für Milchsammelanlagen, deren Funktionsweise aus der nachstehend wiedergegebenen Prinzipzeichnung (Anl. K 6) ersichtlich ist. Die Beschriftung ist entsprechend den Bezugsziffern der Klageschutzrechte von der Klägerin hinzugefügt.

Aus der Zeichnung ist ersichtlich, dass eine Vakuumpumpe (3) über eine Leitung (2a, 2b) mit dem Luftabscheidebehälter (1) verbunden ist, um ein Vakuum aufzubauen, damit die vom Lieferanten zu sammelnde Milch über die Annahmeleitung (4) in den Luftabscheidebehälter (1) gesaugt werden kann. In der Leitung (2a, 2b) zwischen Luftabscheidebehälter (1) und Vakuumpumpe (3) ist ein Schaumsammelbehälter (7) zum Sammeln und Rückverfüssigen von Milch aus Milchschaum angeordnet, dessen oberer Bereich über den Abschnitt (2a) der Vakuumleitung und dessen unterer Bereich über die Milchrücklaufleitung (8) mit dem Luftabscheidebehälter (1) verbunden ist und der durch ein Ventil (13) über den Leitungsabschnitt (2b) zum Abbau des Vakuums belüftet werden kann. Die Verbindung zwischen Luftabscheidebehälter (1) und Schaumsammelbehälter (7) kann in der Vakuumleitung durch ein Ventil (9) und in der Rücklaufleitung durch ein Ventil (19) und ein weiteres Ventil (10) unterbrochen werden. Während die Ventile (9) und (19) gesteuert sind, handelt es sich bei (10) um ein Rückschlagventil.

Die Klägerin sieht in Herstellung und Vertrieb dieser Luftabscheider eine Verletzung ihrer Klageschutzrechte. Die Beklagten haben vor dem Landgericht eingewandt, die angegriffene Vorrichtung entspreche nicht der erfindungsgemäßen technischen Lehre. Beim Entleeren des Schaumsammelbehälters sei der Innendruck im Luftabscheide- und im Schaumsammelbehälter gleich, so dass die rückverflüssigte Milch nicht durch ein Druckgefälle von dort in den Luftabscheidebehälter zurückgesaugt werde, sondern ausschließlich durch das gegebene Höhengefälle der Rücklaufleitung dorthin zurückfließe. Vorrichtungen, wie sie Anl. K 6 entsprechen, hätten sie (die Beklagten) nur in Fahrzeuge installiert, aus deren Sammeltank Milch in denjenigen eines anderen Fahrzeuges umgepumpt werden könne. Um bei solchen Sammelfahrzeugen den mit dem Sammeltank verbundenen Luftabscheidebehälter gegen ein Überfluten zu sichern, sei in der Vakuumleitung das in Anl. K 6 mit der Bezugsziffer 9 bezeichnete Ventil und in der Rücklaufleitung ein weiteres Ventil (Bezugszeichen 19) vorhanden, die nur gemeinsam geöffnet oder geschlossen werden könnten. Werde das Ventil (9) geschlossen und beim Belüften des Schaumsammelbehälters das Vakuum im Luftabscheidebehälter aufrechterhalten, könne durch das gleichzeitig geschlossene Ventil in der Rücklaufleitung keine Milch aus dem Schaumsammel- in den Luftabscheidebehälter gelangen. Erst wenn beide Ventile (9, 19) geöffnet seien, der Luftabscheidebehälter belüftet und die Druckdifferenz zwischen den Behältern beseitigt sei, fließe die Milch durch die Rücklaufleitung in den Luftabscheidebehälter zurück. Die Beklagten haben sich ferner auf ein privates Vorbenutzungsrecht berufen.

Durch Urteil vom 28. November 2000 hat das Landgericht die Beklagten aus dem Klagepatent verurteilt,

1.es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,

Luftabscheider für eine einen Sammeltank aufweisende Milchsammelanlage bestehend aus einem über eine Leitung von einer Vakuumpumpe mit Unterdruck beaufschlagbaren Luftabscheidebehälter, in dessen oberem Bereich eine Saugleitung für die von einem Lieferanten anzunehmende Milch einmündet und von dessen unterem Bereich eine eine gegen den Unterdruck der Vakuumpumpe arbeitende Förderpumpe aufweisende Förderleitung ausgeht, die in den Sammeltank mündet,

herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

bei denen in der Leitung zwischen dem Luftabscheidebehälter und der Vakuumpumpe ein Schaumsammelbehälter angeordnet ist, von dessen unterem Bereich eine zum Luftabscheidebehälter führende absperrbare Rücklaufleitung ausgeht, und bei denen die vom Luftabscheidebehälter ausgehende und zur Vakuumpumpe führende Leitung mit ihrem ersten Leitungsabschnitt in den oberen Bereich des Schaumsammelbehälters einmündet, wobei an dem Schaumsammelbehälter eine Belüftung zum Abbau des im Schaumsammelbehälter herrschenden Unterdrucks angeschlossen ist;

2.der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 27. Dezember 1997 begangen haben, und zwar unter Angabe

a) der Herstellungsmengen und –zeiten, sowie der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen,-zeiten und –preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, derenAuflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei

- von den Beklagten zu 2. und zu 3. sämtliche Angaben und von sämt- lichen Beklagten die Angaben zu e) nur für die Zeit seit dem 19. Sep- tember 1999 zu machen sind;

- den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegen- heit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Ab- nehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;

3.die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindlichen unter vorstehend I.1. beschriebenen Erzeugnisse zu vernichten.

Außerdem hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagte zu 1. verpflichtet ist, der Klägerin für die unter 1. bezeichneten, in der Zeit vom 27. Dezember 1997 bis zum 18. September 1999 begangenen Handlungen eine angemessene Entschädigung zu zahlen, und dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu 1. bezeichneten, seit dem 19. September 1999 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die angegriffene Ausführungsform verwirkliche sämtliche Merkmale des Klagepatentanspruches 1 wortsinngemäß. Insbesondere sei für das Zurückfließen der Milch vom Schaumsammelbehälter in den Luftabscheidebehälter ein Druckgefälle verantwortlich, wobei in tatsächlicher Hinsicht von dem Vortrag der Beklagten ausgegangen werden könne, dass sich die Ventile (9, 19) nur gemeinsam betätigen ließen, so dass sich beim Öffnen des Ventils (19) auch das Ventil (9) in der Leitung (2a) zwischen Schaumsammel- und Luftabscheidebehälter in der Offen-Stellung befinde. Neben dem Schaumsammelbehälter werde daher bei einer Betätigung des Ventils (12) auch der im Strömungsweg hinter dem Schaumsammelbehälter liegende Luftabscheidebehälter belüftet, allerdings mit einem zeitlichen Versatz. Er bewirke, dass der während der regulären Milchannahme bei geschlossenem Entlüftungsventil im Luftabscheidebehälter herrschende Unterdruck noch vorübergehend aufrechterhalten bleibe, so dass sich zwischen Schaumsammel- und Luftabscheidebehälter ein Druckgefälle einstelle, das jedenfalls eine erste Teilmenge der rückverflüssigten Milch aus dem Schaumsammelbehälter in den Luftabscheidebehälter sauge. Das Druckgefälle sei zwar nicht stabil und auch nicht von längerer Dauer, sondern baue sich kontinuierlich ab. Einer Benutzung des Klagepatents stehe dies jedoch nicht entgegen, weil das Absperren des Leitungsabschnitts (2a) während des Zurückführens der Milch aus dem Schaumsammelbehälter eine lediglich bevorzugte Ausstattungsmaßnahme darstelle, womit das Klagepatent selbst davon ausgehe, dass aufgrund des Unterdrucks im Luftabscheidebehälter zur gleichen Zeit sowohl Milch über die Rücklaufleitung (8) als auch Luft über den Leitungsstrang (2a) angesaugt wird. Ein privates Vorbenutzungsrecht könnten die Beklagten nicht für sich in Anspruch nehmen, weil ihrem Vorbringen nicht zu entnehmen sei, dass sie sich vor dem Prioritätstag des Klagepatentes im Erfindungsbesitz befunden hätten. Bei sämtlichen älteren Ausführungsformen gelange die verflüssigte Milch allein aufgrund des Gefälles der Rücklaufleitung und nicht unter Ausnutzung eines Druckgefälles in die Luftabscheidekammer zurück. Eine Entscheidung über das Klagegebrauchsmuster hat das Landgericht für entbehrlich gehalten, weil das Klagebegehren in vollem Umfang bereits durch das Klagepatent gestützt werde. Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die am 12.01.2001 eingelegte Berufung der Beklagten. Sie wiederholen ihr erstinstanzliches Vorbringen und haben zunächst ergänzend geltend gemacht:

Die angegriffene Ausführungsform habe keine am Schaumsammelbehälter vorgesehene Belüftung; belüftet werde stattdessen die sowohl zum Schaumsammelbehälter als auch zur Vakuumpumpe führende Leitung. Dem Privatgutachten von Prof. B zugrunde liegende Untersuchungen hätten ergeben, dass die angegriffene Vorrichtung so gesteuert werde, dass die wiederverflüssigte Milch ausschließlich schwerkraftbedingt vom Schaumsammel- in den Luftabscheidebehälter gelange. Im Ausgangszustand vor der Milchannahme seien die Ventile (9) der Vakuumleitung, (19) der Rücklaufleitung und (13) zur Belüftung des Schaumsammelbehälters offen; ein Vakuum könne sich noch nicht aufbauen. Sodann würden die Ventile (13) und (19) geschlossen; der Luftabscheidebehälter (1) fülle sich mit Milch und Vakuum. Habe der Milchstand oder das Vakuum dort sein Maximum erreicht, werde auch das Ventil (9) geschlossen; das Vakuum im Luftabscheidebehälter reiche zum Ansaugen der Milch aus dem Gefäß des Lieferanten aus. Vermindere sich am Ende des Annahmevorganges mit eingesaugter Luft das Vakuum, blieben die Ventile (9) und (13) zunächst noch geschlossen, und der Unterdruck werde nicht wieder aufgebaut. Erst wenn der Milchstand im Luftabscheidebehälter sinke, öffne die Steuerung das Ventil (9). Beim Öffnen dieses Ventils werde ein Druckgefälle von 0,44 mbar zwischen beiden Behältern in 0,42 Sekunden ausgeglichen; während dieses Vorganges ströme Luft aus dem Luftabscheide- in den Schaumsammelbehälter. Da die Vakuumleitung früher als die Rücklaufleitung geöffnet werde, nämlich bereits während der Förderung der Milchneige, wenn der mit der Milch eingesaugte Luftanteil das Vakuum im Luftabscheider zunehmend verringere, könne keine Luft aus dem Schaumsammel- in den Luftabscheidebehälter fließen. Bei einer Belüftung des Schaumsammelbehälters sei immer auch das Ventil (9) der Vakuumleitung (2a) geöffnet. Beim Öffnen der Rücklaufleitung sei der Druck in beiden Behältern gleich. Die diesem Funktionsablauf entsprechende Arbeitsweise der elektronischen Steuerung sei von deren Hersteller so vorgegeben und könne weder von ihnen – den Beklagten – noch ihren Abnehmern verändert werden. Sie – die Beklagten – hätten lediglich in nicht erfinderischer Weise den Stand der Technik weiter entwickelt, wie er sich aus den zum Beleg ihres Vorbenutzungsrechtes vorgelegten Unterlagen gemäß Anl. L 1 bis L 17 ergebe, bei denen der Rücklauf der Milch ebenfalls ausschließlich auf dem Schwerkraftprinzip beruht habe; die angegriffene Vorrichtung entspreche im wesentlichen derjenigen, die die C GmbH & Co. KG in D 1988 gebaut und im selben Jahr im November auf der Messe „E “ in F ausgestellt habe.

Im übrigen handele die Klägerin treuwidrig, wenn sie die hier in Rede stehende Vorrichtung aus den Klageschutzrechten angreife, nachdem sie im das Klagegebrauchsmuster betreffenden Löschungsverfahren erklärt habe, sie beanspruche für Vorrichtungen mit schwerkraftbedingter Milchrückführung keinen Schutz.

Die Beklagten haben beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass der Urteilsausspruch des Landgerichts die aus der (nachfolgend wiedergegebenen) Entscheidungsformel des Senatsurteils vom 24. Juni 2004 ersichtliche Fassung erhält,

und ist dem Vorbringen der Beklagten entgegengetreten. Ergänzend hat sie zunächst ausgeführt, die Ventile (9) und (19) seien zwangsweise parallel gesteuert und seien entweder gemeinsam geöffnet oder gemeinsam geschlossen. Während der Milchannahme seien beide grundsätzlich geöffnet; die Rücklaufleitung sei aber weiterhin durch das Ventil (10) geschlossen, so dass die Ventile (9) und (10) dann gegenläufig wirkten. Erst wenn während der Hauptphase der Milchannahme der Milchpegel im Luftabscheidebehälter das vorgesehene Maximum übersteige, würden die Ventile (9) und (19) geschlossen, bis das Vakuum durch mit eingesaugte Luft zu weit abgebaut worden und der Milchpegel unter das Maximum gesunken sei. Zur – jeweils nur ca. 3 Sekunden dauernden – Entleerung des Schaumsammelbehälters würden die Ventile (9), (19) und (10) geöffnet und könnten nicht gegenläufig wirken; da die Vakuumleitung jedoch einen engeren Querschnitt habe als die Rücklaufleitung, werde die Luftzufuhr vom Schaumsammel- in den Luftabscheidebehälter gedrosselt, so dass das Vakuum in letzterem zunächst bestehen bleibe und zum Ansaugen der rückverflüssigten Milch aus dem Schaumsammmelbehälter genutzt werde. In der mündlichen Verhandlung vom 13. November 2003 hat sie hilfsweise geltend gemacht, die Ventile (9) und (10) könnten auch gegenläufig betrieben werden, auch wenn die konkret von den Beklagten beigestellte Steuerung dazu nicht in der Lage sei. Darüber hinaus meint sie, verwirkliche die angegriffene Vorrichtung auch alle im aufrecht erhaltenen Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters angegebenen Merkmale wortsinngemäß.

Durch Urteil vom 24.06.2004 hat der Senat die Berufung mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Abschnitt I.1 des Urteilsausspruchs folgende Fassung erhält:

Die Beklagten werden verurteilt,

es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle widerholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,

herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

bei denen in der Leitung zwischen dem Luftabscheidebehälter und der Vakuumpumpe ein Schaumsammelbehälter angeordnet ist, von dessen unterem Bereich eine zum Luftabscheidebehälter führende, durch ein Ventil absperrbare Rücklaufleitung ausgeht, die den Leitungsabschnitt zwischen dem Luftabscheidebehälter und dem Schaumsammelbehälter überbrückt, und bei denen in dem Leitungsabschnitt zwischen dem Luftabscheidebehälter und dem Schaumsammelbehälter ein umgekehrt zum Ventil in der Rücklaufleitung wirkendes Ventil angeordnet ist, und bei denen die vom Luftabscheidebehälter ausgehende und zur Vakuumpumpe führende Leitung mit ihrem ersten Leitungsabschnitt in den oberen Bereich des Schaumsammelbehälters einmündet, wobei an dem Schaumsammelbehälter eine Belüftung zum Abbau des im Schaumsammelbehälter herrschenden Unterdrucks angeschlossen ist;

herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

bei denen in der Leitung zwischen dem Luftabscheidebehälter und der Vakuumpumpe ein einziger Schaumsammelbehälter angeordnet ist, von dessen unterem Bereich eine zum Luftabscheidebehälter führende absperrbare Rücklaufleitung ausgeht, und bei denen die vom Luftabscheidebehälter ausgehende und zur Vakuumpumpe führende Leitung mit ihrem ersten Leitungsabschnitt in den oberen Bereich des Schaumsammelbehälters einmündet, wobei an dem Schaumsammelbehälter eine Belüftung zum Abbau des im Schaumsammelbehälter herrschenden Unterdrucks angeschlossen ist.

Zur Begründung hat der Senat ausgeführt, der Kern der Erfindung liege in dem gegenläufigen Wirken der Ventile in der Vakuumleitung (9) und der Rücklaufleitung (10). Zur Vakuumbeaufschlagung (Absaugen von Schaum) werde die Vakuumleitung geöffnet und die Rücklaufleitung geschlossen, während zum Entleeren des Schaumsammelbehälters - umgekehrt - die Rücklaufleitung geöffnet und die Vakuumleitung geschlossen werde. Auf diese Weise werde beim Belüften des Schaumsammelbehälters mittels der Belüftung (12) ein Druckgefälle erzeugt. Denn der Luftabscheidebehälter stehe weiterhin unter Unterdruck, der weder durch die abgesperrte Vakuumleitung noch durch die geöffnete Rücklaufleitung entweichen könne. Das Entweichen des Unterdrucks verhindere die vor der Einmündung der Rücklaufleitung im Schaumsammelbehälter anstehende Milch. Sie schließe aus, dass die in den Schaumsammelbehälter über die Belüftung (12) eingeströmte Luft in den Luftabscheidebehälter gelangen könne. Aufgrund der Druckdifferenz werde die wieder verflüssigte Milch durch die Rücklaufleitung vom Schaumsammelbehälter in den Luftabscheidebehälter gesaugt. Bei dieser Betriebsweise zur Milchrückführung benötige man keine Schwerkraftwirkung und müsse den Schaumsammelbehälter nicht gegenüber dem Luftabscheidebehälter höher anordnen. Dies schließe jedoch nicht aus, dass die zurückgesaugte Milch auf dem Weg vom Schaumsammel- in den Luftabscheidebehälter gleichzeitig auch ein Höhengefälle zurücklege.

Für die Erfindung komme es allein darauf an, ob in der Unterdruck- und in der Rücklaufleitung jeweils gegenläufig einstellbare Ventile vorhanden seien. Das Klagepatent stelle es in das Belieben des Fachmanns, welche Ventile er für dieses gegenläufige Öffnen und Schließen verwende; sie müssten lediglich die Eignung aufweisen, gegenläufig arbeiten zu können. Die angegriffene Ausführungsform sei mit Ventilen ausgestattet, die im Sinne des Klagepatents mit Hilfe einer geeigneten Steuerung gegenläufig eingestellt werden könnten. Diese Möglichkeit der Einstellung sei auch vor dem Hintergrund seiner Interpretation zur gegenläufigen Wirkung der Ventile ausreichend, um eine Patentverletzung festzustellen. Keine Bedeutung sei dem Vortrag der Beklagten zuzumessen, die von der Beklagten beigestellte elektronische Steuerung der angegriffenen Anlage ermögliche die gegenläufige Arbeitsweise nicht und sei für sie und ihre Abnehmer unveränderbar so eingestellt, dass beim Belüften des Schaumsammelbehälters neben der Rücklaufleitung auch der zwischen Luftabscheide- und Schaumsammelbehälter verlaufende Abschnitt der Vakuumleitung geöffnet sei, so dass über diesen geöffneten Abschnitt der Unterdruck im Luftabscheidebehälter sofort zusammenbreche und die aus dem Schaum rückverflüssigte Milch ausschließlich schwerkraftbedingt aus dem höher gelegenen Schaumsammel- in den tiefer liegenden Luftabscheidebehälter fließe. Hierauf komme es nicht an, weil für eine wortlautgemäße Benutzung die bloße Eignung der Ventile zu der beschriebenen gegenläufigen Wirkung ausreiche; dass diese tatsächlich verwirklicht werde, sei nicht erforderlich. Es sei daher auch unerheblich, dass nach Vortrag der Beklagten für die angegriffene Vorrichtung eine Steuerung, welche die Nutzung der erfindungsgemäßen Vorteile ermöglicht, weder angeboten noch hergestellt werde.

Mit Urteil vom 7. Juni 2006 (GRUR 2006, 923 – Luftabscheider für Milchsammelanlage) hat der Bundesgerichtshof das Urteil des Senats aufgehoben und den Rechtsstreit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen. In der aufrechterhaltenen Fassung lehre das Klagepatent zwei Ventile, die in einem gegenläufigen Wirkungszusammenhang stünden, also gegenläufig funktional miteinander verbunden seien. Vom Patentanspruch nicht erfasst seien deshalb Vorrichtungen mit zwei Ventilen, denen eine solche funktionale Verbindung zur gegenläufigen Wirkung fehle und erst durch Hinzufügen einer tatsächlich nicht vorhandenen Steuerung verliehen werden könne. Verstehe man mit dem Berufungsgericht die gegenläufige Ventilwirkung als Angabe einer notwendigen Funktion oder Wirkung, so erfordere die patentgemäße Lehre daher eine Ventilanordnung, die entweder räumlich-körperlich oder durch eine entsprechende Steuerung so eingerichtet sei, dass die erfindungsgemäße gegenläufige Wirkung der beiden Ventile erzielt werden könne. Hingegen reiche es nicht aus, dass der Ventilanordnung diese Eignung erst durch weitere Maßnahmen wie eine Änderung der Steuerung verliehen werden könne.

Das Berufungsgericht habe bisher nicht festgestellt, ob die angegriffene Ausführungsform über eine Ventilanordnung verfüge, die ohne weitere Maßnahmen wie etwa eine Änderung der Steuerung die erfindungsgemäße gegenläufige Wirkung der beiden Ventile auch beim Rücksaugen der Milch aus dem Schaumsammelbehälter erziele. Die Verurteilung der Beklagten wegen wortsinngemäßer Patentverletzung könne deshalb keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht habe die erforderlichen Feststellungen zu dem beim Betrieb der angegriffenen Ausführungsform, insbesondere während der Rückführung von Milch aus dem Schaumsammel- in den Luftabscheidebehälter, anzutreffenden Ventilstellungen zu treffen.

Auch die Verurteilung der Beklagten wegen Verletzung des Klagegebrauchsmusters halte revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters setze nicht voraus, dass der Rückfluss der Milch durch Erzeugung eines Druckgefälles bewirkt werde. Dem Wortlaut des Gebrauchsmusters sei kein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, dass für den Rückfluss der im Schaumsammelbehälter angesammelten Milch in den Luftabscheidebehälter außer der Einwirkung der Schwerkraft zumindest auch die Erzeugung eines Druckgefälles erforderlich sein soll. Vielmehr ergebe sich aus dem Schutzanspruch 1 lediglich, dass während der Milchannahme zum Ansaugen der Milch ein Unterdruck bestehe, der in der Rückflussphase der gesammelten Milch in den Luftabscheidebehälter mittels der Belüftung abgebaut werde, so dass die gesammelte Milch über die dann geöffnete Rücklaufleitung in den Luftabscheidebehälter zurückfließen könne. Das könne wegen des Abbaus des Unterdrucks bei entsprechenden, durch das Schutzrecht nicht ausgeschlossenen Gefällen auch durch die Schwerkraft bewirkt werden.

Das Klagegebrauchsmuster setze nicht voraus, dass die Belüftung zum Abbau des im Schaumsammelbehälter herrschenden Unterdrucks unmittelbar und direkt an den Schaumsammelbehälter angeschlossen sei. Entscheidend sei vielmehr, dass die mit der Belüftung angestrebte Wirkung, den Unterdruck abzubauen, erzielt werde. Dafür reiche es aus, wenn die Belüftung über zwischengeschaltete Leitungsabschnitte mit dem Schaumsammelbehälter verbunden sei.

Allerdings könne die Verurteilung der Beklagten wegen Gebrauchsmusterverletzung keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht dem unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten nicht nachgegangen sei, die Klägerin habe ihnen gegenüber im Gebrauchsmusterlöschungsverfahren erklärt, sie beanspruche für Vorrichtungen mit schwerkraftbedingter Milchrückführung keinen Schutz. Lasse sich der Anmelder im Einspruchsverfahren angesichts des sich bereits anbahnenden Verletzungsstreits auf die Erörterung einer entgegengehaltenen konkreten Ausführungsform des Einsprechenden ein und gebe er dann ernsthaft, in einer Vertrauen begründenden Weise die Erklärung ab, diese Ausführungsform werde von dem begehrten Schutz nicht erfasst, um seine Chancen zu erhöhen, das Patent erfolgreich verteidigen zu können, so müsse er sich nach der Senatsentscheidung "Weichvorrichtung II" an dieser Erklärung festhalten lassen. Für das gebrauchsmusterrechtliche Löschungsverfahren könne insoweit nichts anderes gelten. Die Beklagten hätten geltend gemacht, dass der Vertreter der Klägerin anlässlich der mündlichen Verhandlung vor dem Bundespatentgericht im Löschungsverfahren am 16. Juli 2003 ausdrücklich erklärt habe, die Gebrauchsmusterinhaberin beanspruche keinen Schutz für solche Vorrichtungen, bei denen die Milch lediglich durch Höhengefälle vom Schaumsammelbehälter in den Luftabscheider zurücklaufe. Das Berufungsgericht habe zu prüfen, ob bei der angegriffenen Ausführungsform die gesammelte Milch durch Schwerkraft in den Luftabscheider zurückfließe oder ob dabei noch weitere Kräfte, etwa ein Druckgefälle, wirksam würden. Gegebenenfalls werde es sodann Beweis zu dem Vortrag der Beklagten über den ihnen gegenüber im Löschungsverfahren geschaffenen Vertrauenstatbestand erheben müssen.

Die Beklagten beantragen in der wiedereröffneten mündlichen Verhandlung,

das angefochtene Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage [einschließlich der Klageerweiterung im Berufungsrechtszug (vgl. unten)] abzuweisen.

Die Klägerin hat den Rechtsstreit wegen des zwischenzeitlichen Ablaufs des Klagegebrauchsmusters und des Ausscheidens des Beklagten zu 2. aus der Geschäftsführung der Beklagten zu 1. teilweise für in der Hauptsache erledigt erklärt, nämlich in Bezug auf sämtliche Beklagten wegen des Unterlassungs- und des Vernichtungsanspruchs aus dem Klagegebrauchsmuster sowie in Bezug auf den Beklagten zu 2. außerdem wegen des Unterlassungs- und des Vernichtungsanspruchs aus dem Klagepatent. Ferner hat sie die auf das Klagegebrauchsmuster gestützten Ansprüche auf Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Schadenersatz für die Beklagten zu 1. und 3. auf Benutzungshandlungen bis zum 22.05.2006 und für den Beklagten zu 2. auf solche bis zum 06.05.2004 beschränkt. Im Hinblick auf den Beklagten zu 2. hat die Klägerin dieselbe zeitliche Beschränkung in die Ansprüche auf Auskunft, Rechnungslegung und Schadenersatz wegen Verletzung des Klagepatents aufgenommen. Wegen der Einzelheiten der Antragsfassung wird auf GA IV 388-393 Bezug genommen.

Die Klägerin, die sich mit Blick auf das Klagegebrauchsmuster nur gegen solche Ausführungsformen wendet, bei denen die Ableitung rückverflüssigter Milch in den Luftabscheidebehälter nicht ausschließlich durch Schwerkraft, sondern zumindest auch durch Unterdruck erfolgt (Sitzungsprotokoll vom 13.11.2014; GA VII 1563 – 1591), macht nach der Zurückverweisung zusätzlich geltend, soweit bei der angegriffenen Ausführungsform die Ventile in der Entleerungsphase des Schaumsammelbehälters die Vakuum- und die Rücklaufleitung gleichzeitig öffneten, werde infolge der Drosselwirkung der Vakuumleitung von der Lehre des Klagepatentes mit äquivalenten Mitteln Gebrauch gemacht. Außerdem greift die Klägerin eine weitere Ausführungsform II an. Deren Einzelheiten ergeben sich aus der nachstehend eingeblendeten Prinzipskizze.

Oberhalb des Luftabscheidebehälters befindet sich ein Zusatzgefäß, welches auf seiner Unterseite zum Luftabscheidebehälter hin offen ist (vergleiche die nachstehende Abbildung, welche das Gefäß von unten zeigt) und oben in den Leitungsabschnitt (2a) einmündet.

Die Klägerin meint, der zusätzliche Behälter sei seiner Funktion nach nur ein Abschnitt größeren Durchmessers in der Vakuumleitung, aber kein zweiter Schaumsammelbehälter. Auch die Einmündung der Rücklaufleitung in den unteren Bereich des Luftabscheidebehälters führe aus dem Schutzbereich der Klageschutzrechte nicht hinaus. Der Atmosphärendruck im Schaumsammelbehälter drücke die dort angesammelte Milch bei vorhandenem Unterdruck im Luftabscheidebehälter durch die geöffnete Rücklaufleitung in das im Luftabscheidebehälter anstehende Milchvolumen hinein; eine nennenswerte Luftzuführung erfolge in der kurzen Zeit der Entleerung nicht; zudem werde die Rücklaufleitung nach vollständiger Entleerung sofort geschlossen.

Die Beklagten widersprechen der Teilerledigungserklärung und der Klageerweiterung auf die Ausführungsform II. Sie treten unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages den Ausführungen der Klägerin und insbesondere dem Verletzungsvorwurf entgegen. Zur Ausführungsform II tragen sie vor, der Behälter D sei ein zweiter Schaumsammelbehälter, an dessen Wandungen sich aus dem Luftabscheidebehälter angesaugter Milchschaum niederschlage; von dort laufe er nach Rückverflüssigung in den Luftabscheidebehälter zurück. In der Hauptphase der Milchförderung werde zwar durch Belüftung des Schaumsammelbehälters (7) das dortige Vakuum abgebaut; da jedoch sowohl die Rücklauf- als auch die Unterdruckleitung geschlossen seien, könne die Druckdifferenz zum nach wie vor vorhandenen Unterdruck im Luftabscheidebehälter jedoch nicht zur Milchrückführung genutzt werden. Die Rücklaufleitung werde erst nach Beendigung der Milchannahme geöffnet. In dieser Phase sei durch die Belüftung des Schaumsammelbehälters (7) der Unterdruck im gesamten System abgebaut, und die Milch fließe ausschließlich durch Schwerkraft in den Luftabscheidebehälter.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis durch Einholung von Sachverständigengutachten und Vernehmung von Zeugen erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten von Prof. Dr. G vom 08.12.2008 (GA V 649-743), die schriftlichen Zeugenaussagen von Dipl.-Ing. H vom 25.02.2013 (GA VII 1259-1262) und Prof. Dr. I vom 05.03.2013 (GA VII 1263-1270), die Sitzungsniederschrift vom 12.12.2013 über ihre mündliche Vernehmung (GA VII 1354-1364) sowie das schriftliche Gutachten von Prof. Dr. J vom 22.04.2014 und das Protokoll vom 13.11.2014 (GA VII 1563-1591) über seine mündliche Anhörung verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Rechtsmittel haben zum Teil Erfolg.

Mit den angegriffenen Ausführungsform I und II haben die Beklagten die technische Lehre des Klagegebrauchsmusters widerrechtlich benutzt. Sie sind der Klägerin deshalb in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang zur Auskunftserteilung, zur Rechnungslegung und zum Schadenersatz verpflichtet. Soweit die Klägerin ursprünglich weiterhin eine Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung und Vernichtung begehrt hat, ist – mit Ausnahme des gegen die Beklagten zu 2. und 3. gerichteten Vernichtungsanspruchs - die Erledigung des Rechtsstreits festzustellen. Die weitergehende Klage erweist sich demgegenüber als nicht gerechtfertigt. Die angegriffenen Ausführungsformen machen von der technischen Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch.

Im Ergebnis ist daher die vom Landgericht ausgesprochene Verurteilung wegen der angegriffenen Ausführungsform I, allerdings gestützt auf das Klagegebrauchsmuster (und nicht auf das Klagepatent), zu bestätigen und auf die angegriffene Ausführungsform II zu erstrecken, wobei die Ansprüche auf Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Schadenersatz in zeitlicher Hinsicht an das Bekanntmachungsdatum der Gebrauchsmustereintragung einerseits und das Laufzeitende (§ 23 Abs. 1 GebrMG, § 308 ZPO) bzw. das Ausscheiden des Beklagten zu 2. aus der Geschäftsführung der Beklagten zu 1. andererseits anzupassen sind. Im Übrigen – wegen sämtlicher auf das Klagepatent gestützter Ansprüche (beide angegriffenen Ausführungsformen) – ist die Verletzungsklage abzuweisen. Gleiches gilt für den auf das Klagegebrauchsmuster gestützten Vernichtungsanspruch gegen die Beklagten zu 2. und 3.

Da die dem angefochtenen Urteil zugrunde liegende mündliche Verhandlung vor dem Landgericht am 24.10.2000 (GA I 66) – und mithin vor dem 31.12.2001 – stattgefunden hat, sind der rechtlichen Beurteilung die vor der ZPO-Reform 2002 geltenden Vorschriften zugrunde zu legen (§ 26 Abs. 5 EGZPO). Sie haben zur Folge, dass der Senat eine Entscheidung über beide Klageschutzrechte und beide angegriffenen Ausführungsformen zu treffen hat.

Das Landgericht hat die Verurteilung der Beklagten ausschließlich auf das Klagepatent und nicht auch auf das Klagegebrauchsmuster gestützt. Da sich die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche nach seiner Auffassung bereits vollständig aus dem Klagepatent ergeben haben, hat es die Frage der Schutzfähigkeit des Klagegebrauchsmusters ausdrücklich dahinstehen lassen. Zwar wäre das Landgericht an sich gehalten gewesen, eine Entscheidung auch über die auf das Klagegebrauchsmuster gestützten Klageansprüche zu treffen, weil die Klägerin aus zwei Schutzrechten vorgegangen ist und damit – trotz des gleichen Inhalts der Klageschutzrechte – unterschiedliche Streitgegenstände vorlagen, die von ihr im Wege kumulativer Klagehäufung (nicht hilfsweise und auch nicht alternativ) verfolgt wurden. Für das vorliegende Berufungsverfahren ist dies jedoch ohne Relevanz.

Dass das Landgericht eine Entscheidung auch über das Klagegebrauchsmuster und seine Verletzung hätte treffen müssen, hat nicht etwa zur Folge, dass hier ein Teilurteil im Sinne des § 301 Abs. 1 ZPO a.F. vorliegt, das wegen der Gefahr widersprechender Entscheidungen unzulässig und deshalb aufzuheben wäre.

Dies gilt schon deshalb, weil ein Teilurteil voraussetzt, dass das Gericht erkennbar lediglich über einen abtrennbaren Teil des Verfahrensgegenstands befinden und den Rest später erledigen will. Dieser Wille muss in der Entscheidung selbst oder wenigstens in den Begleitumständen hinreichend zum Ausdruck kommen, weil sonst der Umfang der Rechtskraft unklar bliebe (BGH, NJW 1999, 1035; NJW 2002, 1115, 1116). Eine solche Absicht des Landgerichts ist hier gerade nicht gegeben. Denn das Landgericht ist bei seiner Entscheidung davon ausgegangen, dass es nicht über auf das Klagegebrauchsmuster gestützte Klageansprüche entscheiden muss, weil die von der Klägerin gestellten Klageanträge bereits vollständig aus dem Klagepatent gerechtfertigt sind. Es wollte damit insgesamt und abschließend über die Klage entscheiden.

Die Klägerin hat außerdem ihrerseits keine Berufung gegen das Urteil des Landgerichts eingelegt. Nicht anders als im Falle der Nichtbeantragung einer Urteilsergänzung ist die Rechtshängigkeit der vom Landgericht (bewusst) nicht beschiedenen, auf das Klagegebrauchsmuster gestützten Ansprüche hierdurch entfallen, weshalb sich die Frage eines Teilurteils nunmehr nicht mehr stellt. Wird ein nach dem Tatbestand erhobener Haupt- oder Nebenanspruch ganz oder teilweise übergangen, ist das Urteil auf Antrag durch nachträgliche Entscheidung zu ergänzen (§ 321 Abs. 1 ZPO a.F.). Nach § 321 Abs. 2 ZPO a.F. muss die nachträgliche Entscheidung binnen einer zweiwöchigen Frist, die mit Zustellung des Urteils beginnt, durch Einreichung eines Schriftsatzes beantragt werden. Wird der Antrag auf Urteilsergänzung nicht fristgerecht gestellt, entfällt die Rechtshängigkeit des übergangenen Anspruchs (vgl. BGH NJW 1991, 1683, 1684; NJW 2002, 1115, 1116; NJW-RR 2005, 790; BAG, Urt. v. 15.11.2012 – 6 AZR 373/11, BeckRS 2013, 65448 m. w. Nachw.). Im Streitfall kam zwar eine Urteilsergänzung nicht in Betracht. Nach § 321 Abs. 1 ZPO a.F. ist ein Urteil auf Antrag durch nachträgliche Entscheidung zu ergänzen, wenn ein nach dem ursprünglich festgestellten oder nachträglich berichtigten Tatbestand geltend gemachter Haupt- oder Nebenanspruch oder wenn der Kostenpunkt ganz oder teilweise übergangen ist. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine solche Ergänzung nur in Betracht kommt, wenn ein Anspruch, also ein aktives Rechtsschutzbegehren, in einem Haupt- oder Nebenpunkt versehentlich nicht beschieden worden ist; übersehene Einwendungen oder die Richtigstellung anderer Fehler rechtfertigen eine Urteilsergänzung dagegen nicht. Gegen die aus einem solchen Grunde fehlerhafte Entscheidung kann sich die beschwerte Partei nur mit einem zulässigen Rechtsmittel wehren (BGH NJW 2003, 1463). Ein Anspruch ist danach nur „übergangen” im Sinne von § 321 Abs. 1 ZPO a.F., wenn er versehentlich nicht beachtet worden ist, nicht dagegen, wenn er rechtsirrtümlich oder bewusst nicht beschieden wurde (BGH, NJW 2006, 1351, 1352; Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 321 Rdnr. 2). Trifft das Gericht – wie hier – bewusst keine Entscheidung über einen klageweise geltend gemachten Anspruch, weil es meint, über diesen nicht (mehr) entscheiden zu müssen, und nimmt der Kläger dies hin, indem er kein Rechtsmittel gegen diese Entscheidung einlegt, kann hinsichtlich des Entfallens der Rechtshängigkeit des nicht beschiedenen Klageanspruchs nichts anderes gelten wie bei der unterbliebenen Stellung eines Antrags auf Urteilsergänzung nach § 321 ZPO a.F. bei einem (versehentlich) übergangenen Anspruch.

Allerdings kann ein in erster Instanz übergangener Antrag, dessen Rechtshängigkeit durch Ablauf der Frist nach § 321 Abs. 2 ZPO a.F. entfallen ist, in der zweiten Instanz durch Klageerweiterung wieder in den Prozess eingeführt werden, wenn der Rechtsstreit wegen anderer Teile des Prozessstoffs noch in der Berufungsinstanz anhängig ist (BGH, NJW 1991, 1683, 1684; NJW-RR 2005, 790, 791). Das kann auch im Wege einer Anschlussberufung geschehen. Sie ist nach dem im Streitfall einschlägigen alten (d.h. bis zum 31.12.2001 gültigen) Prozessrecht auch als unselbständiges Rechtsmittel zulässig und als solche – anders als nach § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO n.F. – an keine Frist gebunden (§§ 521 Abs. 1, 522 Abs. 1 ZPO a.F.). Eine unselbständige Anschlussberufung hat die Klägerin hier dadurch eingelegt, dass sie sich mit Schriftsatz vom 08.05.2002 (GA I 202 ff.) für ihr Klagebegehren ausdrücklich – und neben dem Klagepatent – auch auf das Klagegebrauchsmuster berufen und daran auch in der Folge wiederholt festgehalten hat. Angesichts der Eindeutigkeit ihres Begehrens ist unschädlich, dass die Klägerin sich des Begriffs „Anschlussberufung“ nicht ausdrücklich bedient hat.

Eine weitere unselbständige Anschließung an das Rechtsmittel der Beklagten liegt der Sache nach darin, dass die Klägerin im wiedereröffneten Berufungsverfahren zusätzlich die Ausführungsform II zum Gegenstand ihres Klageangriffs gemacht hat. Die damit verbundene Klageerweiterung ist als sachdienlich zuzulassen, weil sie den Streit der Parteien endgültig erledigt und über sie unter Verwertung der im Hinblick auf die angegriffene Ausführungsform I ohnehin zu treffenden Erkenntnisse insbesondere zum Inhalt der Klageschutzrechte zu entscheiden ist.

II.

Die Klageschutzrechte betreffen einen Luftabscheider für eine Milchsammelanlage.

Derartige Vorrichtungen dienen dazu, die von einem Lieferanten (Landwirt) angenommene Milch von der beim Ansaugen durch eine Vakuumpumpe unvermeidlich in das System eingetragenen Luft (Milchschaum) zu trennen, um bei der anschließenden Förderung der Milch in den Sammeltank eine fehlerfreie volumetrische Messung der angenommenen Milch zu gewährleisten. Gegenüber den als Stand der Technik gewürdigten Luftabscheidern gemäß der DE-AS 20 14 AAC (Anl. K 3) und der DE-GM 19 12 AAD (Anl. K 4) bezeichnen es die Klageschutzrechte als ihre Aufgabe, die Behandlung des Milchschaumes zu verbessern. Zur Lösung dieser Problemstellung sehen die geltenden Anspruchsfassungen einen Luftabscheider für eine Milchsammelanlage mit einem Sammeltank vor, wobei sich der Luftabscheider durch folgende Merkmalskombinationen auszeichnet:

Anspruch 1 des Klagepatents:

92
1. Der Luftabscheider besteht aus einem Luftabscheidebehälter (1), der über eine Leitung (2a, 2b) von einer Vakuumpumpe (3) mit Unterdruck beaufschlagbar ist.

1.1. Im oberen Bereich des Luftabscheidebehälters (1) mündet eine Saugleitung (4) für die von einem Lieferanten anzunehmende Milch ein.

1.2. Vom unteren Bereich des Luftabscheidebehälters (1) geht eine Förderleitung (6) aus, die eine Förderpumpe aufweist, welche gegen den Unterdruck der Vakuumpumpe (3) arbeitet.

1.2.1. Die Förderleitung (6) mündet in den Sammeltank.

97
2. In der Leitung (2a, 2b) zwischen dem Luftabscheidebehälter (1) und der Vakuumpumpe (3) ist ein Schaumsammelbehälter (7) angeordnet.

2.1. Vom unteren Bereich des Schaumsammelbehälters (7) geht eine absperrbare Rücklaufleitung (8) aus, die zum Luftabscheidebehälter (1) führt.

2.1.1. Die Rücklaufleitung (8) ist durch ein Ventil (10) absperrbar;

100

2.1.2. sie (8) überbrückt den Leitungsabschnitt (2a) zwischen dem Luftabscheidebehälter (1) und dem Schaumsammelbehälter (7).

101

2.2. In dem Leitungsabschnitt (2a) zwischen dem Luftabscheidebehälter (1) und dem Schaumsammelbehälter (7) ist ein Ventil (9) angeordnet, das umgekehrt zum Ventil (10) in der Rücklaufleitung (8) wirkt.

102

2.3. Die vom Luftabscheidebehälter (1) ausgehende, zur Vakuumpumpe (3) führende Leitung (2a, 2b) mündet mit ihrem ersten Leitungsabschnitt (2a) in den oberen Bereich des Schaumsammelbehälters (7) ein.

103

2.4. An den Schaumsammelbehälter (7) ist eine Belüftung (12) zum Abbau des im Schaumsammelbehälter (7) herrschenden Unterdrucks angeschlossen.

104

Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters:

105

106
1. Der Luftabscheider besteht aus einem Luftabscheidebehälter (1), der über eine Leitung (2a, 2b) von einer Vakuumpumpe (3) mit Unterdruck beaufschlagbar ist.

107

1.1. Im oberen Bereich des Luftabscheidebehälters (1) mündet eine Saugleitung (4) für die von einem Lieferanten anzunehmende Milch ein.

108

1.2. Vom unteren Bereich des Luftabscheidebehälters (1) geht eine Förderleitung (6) aus, die eine Förderpumpe aufweist, welche gegen den Unterdruck der Vakuumpumpe (3) arbeitet.

109

1.2.1 Die Förderleitung (6) mündet in den Sammeltank.

110

111
2. In der Leitung (2a, 2b) zwischen dem Luftabscheidebehälter (1) und der Vakuumpumpe (3) ist ein einziger Schaumsammelbehälter (7) angeordnet.

112

2.1. Vom unteren Bereich des Schaumsammelbehälters (7) geht eine absperrbare Rücklaufleitung (8) aus, die zum Luftabscheidebehälter (1) führt.

113

2.2. Die vom Luftabscheidebehälter (1) ausgehende, zur Vakuumpumpe (3) führende Leitung (2a, 2b) mündet mit ihrem ersten Leitungsabschnitt (2a) in den oberen Bereich des Schaumsammelbehälters (7) ein.

114

2.3. An den Schaumsammelbehälter (7) ist eine Belüftung (12) zum Abbau des im Schaumsammelbehälter (7) herrschenden Unterdruckes angeschlossen.

115

Zu den Vorteilen einer derartigen Ausgestaltung gibt der allgemeine Beschreibungstext der Klageschutzrechte an, dass einerseits verhindert werde, dass Milchschaum in die Vakuumpumpe gelange (was diese beschädigen könne), und andererseits gewährleistet sei, dass für die volumetrische Messung kein Schaum verloren gehe. Der sich im Luftabscheidebehälter bildende Milchschaum werde nämlich (angesaugt durch die Vakuumpumpe) in den Schaumsammelbehälter weitergefördert, wo er genügend Zeit habe, um sich wieder in flüssige Milch zurück zu verwandeln. Bei jeder Belüftung des Schaumsammelbehälters breche der Unterdruck im Schaumsammelbehälter kurzfristig zusammen, während der Unterdruck im Luftabscheidebehälter noch eine gewisse Zeit fortbestehe und dafür sorge, dass die gesammelte rückverflüssigte Milch unter Ausnutzung des Unterdrucks im Luftabscheidebehälter intervallmäßig aus dem Schaumsammelbehälter in den Luftabscheidebehälter (und von dort über den Volumenmesser in den Sammeltank der Milchsammelanlage) gelange.

116

III.

117

118
1. Klagepatent:

119

Ansprüche wegen Benutzung des Klagepatents durch die angegriffenen Ausführungsformen scheiden aus, weil sich nicht feststellen lässt, dass das Ventil (9) im Leitungsabschnitt (2a) zwischen Luftabscheidebehälter (1) und Schaumsammelbehälter (7) „umgekehrt“ zu dem Ventil in der Rücklaufleitung (8) vom Schaumsammelbehälter (7) in den Luftabscheidebehälter (1) „wirkt“ (Merkmale 2.1.1., 2.2.), und sich die Beklagten auch keines äquivalenten Ersatzmittels bedienen.

120

121

Das Klagepatent begnügt sich nicht mit dem schlichten Vorhandensein von „Ventilen“ in den beiden Leitungssträngen zwischen Luftabscheide- und Schaumsammelbehälter, sondern verlangt nach seinem eindeutigen Wortlaut in ganz besonderer Weise ausgestattete und funktionierende Ventile, nämlich solche, die „umgekehrt wirken“. Dieser zusätzlichen Angabe ist vom Durchschnittsfachmann – als den der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. J zu Recht einen an einer Fachhochschule oder Universität ausgebildeten Ingenieur des Maschinenbaus mit mehrjähriger Berufserfahrung in der Entwicklung von Milchsammelanlagen angesehen hat (GutA Prof. Dr. J S. 3) – ein technischer Inhalt beizumessen. Er liegt darin, dass die Ventile zwischen Luftabscheide- und Schaumsammelbehälter im laufenden Betrieb des Luftabscheidebehälters einander gegensätzliche Ventilstellungen einnehmen sollen, so dass, wenn das Ventil (9) im Leitungsabschnitt (2a) offen ist, das Absperrventil (10) in der Rücklaufleitung (8) geschlossen sein soll, und umgekehrt. Abgesehen davon, dass bereits der Anspruchswortlaut („umgekehrt wirkende Ventile“) in diesem Sinne unmissverständlich ist, hat der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. J (GutA S. 9) überzeugend auf die klagepatentgemäße Unterscheidung der Phasen „Milchannahme mit Schaumabsaugung“ (Figur 1 der Klagepatentschrift) und „Milchannahme mit Rückförderung des zu Milch zurückgebildeten Schaumes“ (Figur 2 der Klagepatentschrift) verwiesen, die den Durchschnittsfachmann ebenfalls zu der Erkenntnis führt, dass zu keinem Zeitpunkt beide Ventile (9, 10) parallel offen bzw. beide Ventile parallel geschlossen sein dürfen.

122

Während der „Milchabsaugung mit Schaumannahme“ muss das Ventil (10) in der Rücklaufleitung (8) geschlossen sein. Die Rücklaufleitung (8) mündet nämlich in den unteren Bereich des Schaumsammelbehälters (7) ein (Merkmal 2.1.). Wird die Luft aus dem Luftabscheidebehälter angesaugt und wäre fälschlicherweise das Ventil (10) offen, würde die Luft durch die bereits rückverflüssigte Milch im unteren Bereich des Schaumsammelbehälters gesaugt. Dies hätte eine neue Schaumbildung zur Folge, womit eine Rückverflüssigung der Milch, bedingt durch das ständige erneute Aufschäumen im Schaumsammelbehälter, nicht möglich wäre. Gleichzeitig muss das Ventil (9) in der Vakuumleitung allerdings offen sein, weil bei geschlossenem Ventil (10) anders kein Ansaugen der Milch in den Luftabscheidebehälter erfolgen könnte.

123

Während der „Milchannahme unter gleichzeitiger Rückförderung des zu Milch zurückgebildeten Schaumes“ in den Luftabscheidebehälter ist das Belüftungsventil (13) offen, damit der Unterdruck im Schaumsammelbehälter zusammenbricht. Gleichzeitig muss das Ventil (10) in der Rücklaufleitung (8) offen sein, weil nur so die rückverflüssigte Milch aus dem unteren Teil des Schaumsammelbehälters in den Luftabscheidebehälter abfließen kann. Durch die Belüftung des Schaumsammelbehälters strömt die Luft aufgrund des Unterdrucks, der aufgrund der vorhergehenden „Milchabsaugung mit Schaumannahme“ im Luftabscheidebehälter herrscht, von dem Belüftungsventil in Richtung Luftabscheidebehälter. Dabei muss das Ventil (9) in der Vakuumleitung geschlossen sein. Denn anderenfalls würde gleichzeitig die Luft aus dem oberen Teil des Schaumsammelbehälters und die Milch aus dessen unterem Teil abgesaugt. Der hierdurch entstehende Druckausgleich zwischen Schaumsammelbehälter und Luftabscheidebehälter würde in kürzester Zeit erfolgen. Bei unterschiedlichen Strömungswiderständen würde sogar mehr Luft durch die Vakuumleitung (2a) als Milch durch die Rücklaufleitung (8) abgesaugt, womit der Unterdruck über die offene Vakuumleitung (2a) schlagartig abgebaut würde. Eine ordnungsgemäße Absaugung der Milch aus dem Schaumsammelbehälter unter Ausnutzung des die Milch ansaugenden Unterdrucks im Luftabscheidebehälter wäre nicht mehr gewährleistet.

124

Dazu, wie die gegenläufige Ventilwirkung konstruktiv umgesetzt und erreicht wird, verhält sich Patentanspruch 1 des Klagepatents nicht, weswegen die diesbezüglichen Einzelheiten in das freie Belieben des Fachmanns gestellt sind. Für ihn kommt als einfachste Variante der Einbau jeweils eines Rückschlagventils im Leitungsabschnitt (2a) und in der Rücklaufleitung (8) in Betracht, wobei die beiden Rückschlagventile entgegengesetzt angeordnet sein müssen, damit sie in Abhängigkeit von der Druckdifferenz zwischen Luftabscheidebehälter und Schaumsammelbehälter entgegengesetzt schalten (GutA Prof. Dr. J , S. 13). Als Alternative ist die Verwendung besonderer Ventilsteuerungen in Betracht zu ziehen, die z.B. elektrisch sein können (GutA Prof. Dr. J , S. 13). Denkbar ist schließlich auch, die beiden Ventile zwar gleichzeitig und gleichsinnig anzusteuern, die Schaltzeiten aber unterschiedliche festzulegen, so dass sich für die Differenzzeit, nämlich solange das eine, aber noch nicht das andere angesteuerte Ventil geschaltet hat, gegenläufige Ventilstellungen ergeben.

125

126

Dass die angegriffenen Ausführungsformen in den beiden Leitungssträngen zwischen Schaumsammelbehälter und Luftabscheidebehälter über patentgemäße, nämlich sowohl bei der Milchannahme als auch beim intervallmäßigen Ablassen der rückverflüssigten Milch aus dem Schaumsammelbehälter „umgekehrt wirkende“ Ventile verfügen, lässt sich nicht feststellen.

127

Eine sachverständige Untersuchung der angegriffenen Ausführungsformen durch den Gerichtsgutachter Prof. Dr. J kommt nicht mehr in Betracht, nachdem weder die Klägerin (Schriftsatz vom 27.06.2011, GA VI 1023) noch die Beklagten (Schriftsatz vom 30.05.2011, GA VI 1021-1022) über einen Luftabscheidebehälter der streitbefangenen Bauart verfügen, der sich für eine Begutachtung eignen könnte. Da es nach allgemeinen Grundsätzen Sache der Klägerin ist, die ihre Klageansprüche rechtfertigenden Tatsachen zu beweisen und es angesichts des bereits seit dem Jahr 2000 anhängigen Rechtsstreits, in dem die Beklagten von Beginn an den gegen sie erhobenen Verletzungsvorwurf unter Hinweis auf eine andersartige Konstruktion bestritten haben, geradezu ein Gebot ordnungsgemäßer Rechtsverfolgung war, alle etwa notwendig werdenden Beweismittel, zu denen auch und insbesondere Begutachtungsmuster der angegriffenen Ausführungsformen zählten, für die Dauer des Rechtsstreits bereit zu halten, muss sich die Klägerin mit denjenigen Erkenntnismöglichkeiten begnügen, die dem Senat jetzt noch zur Verfügung stehen. Dies sind die tatsächlichen Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. G sowie die Aussagen der vernommenen Zeugen H und Prof. Dr. I . Beweislücken, die nach Auswertung der besagten Beweismittel verbleiben, hat die Klägerin zu verantworten, die in diesem Umfang als beweisfällig zu behandeln ist.

128

Im Rechtsstreit haben sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass in der Vakuum- und der Rücklaufleitung umgekehrt wirkende Ventile vorhanden sind.

129

Das gilt zunächst für die von Prof. Dr. G durchgeführten Messungen mit einem Luftabscheider der angegriffenen Ausführungsform I. Für die Entleerungsphase des Schaumsammelbehälters bei fortgesetzter Milchannahme hat er als Ergebnis seiner praktischen Versuche festgestellt, dass sowohl das Ventil (9) im Leitungsabschnitt (2a) als auch das Ventil (19) in der Rücklaufleitung (8) gemeinsam geschlossen sind (GutA S. 9, GA V 657). Dieselbe – auf eine gleichsinnige und keine gegensätzliche Schaltung hinweisende – Beobachtung hat auch der eigene Privatgutachter der Klägerin Prof. Dr. I bei seiner Besichtigung der angegriffenen Ausführungsform I am 11.05.2007 gemacht (Sitzungsprotokoll vom 12.12.2013, S. 13; GA VII 1360). Die Bekundungen des Zeugen H sind in dieser Hinsicht unergiebig.

130

Dass die Ventile in den beiden Leitungssträngen zwischen Schaumsammelbehälter und Luftabscheidebehälter gleichsinnig wirken, hat ungeachtet der Tatsache Bestand, dass die Rücklaufleitung der angegriffenen Ausführungsform I außer mit dem gesteuerten Ventil (19) noch mit einem Rückschlagventil (10) ausgestattet ist. Wie der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. J (GutA S. 11) zutreffend dargelegt hat, muss das Rückschlagventil in der Rücklaufleitung so angeordnet sein, dass wiederverflüssigte Milch aus dem Schaumsammelbehälter in den Luftabscheidebehälter zurückströmen kann, wie es Aufgabe der Rücklaufleitung ist. Da es sich um ein Rückschlagventil handelt, entscheidet die Druckdifferenz diesseits und jenseits des Ventils darüber, ob es öffnet oder schließt (GutA Prof. Dr. J , S. 11). Mit Rücksicht auf die Ausrüstung der Rücklaufleitung mit zwei hintereinander angeordneten Ventilen (19, 10) kommt es für die umgekehrte Ventilwirkung auf das gesteuerte Ventil (9) im Leitungsabschnitt (2a) einerseits und auf die Ventilkombination (19, 10) in der Rücklaufleitung (8) andererseits an (GutA Prof. Dr. J , S. 15). Konkret stellt sich die vom Sachverständigen Prof. Dr. J behandelte Frage, ob sich, bezogen auf die relevanten Betriebsmodi des Luftabscheiders (Saugbetrieb zur Milchannahme/Belüftung während der Entleerungsphase), durch die Anwesenheit des Rückschlagventils (10) an der für sich genommen gleichsinnigen Wirkung der Ventile gesteuerten (9) und (19) etwas ändert. Der Sachverständige hat dies überzeugend verneint (GutA S. 15). Im Milchannahmemodus sind die Ventile (9) und (19) geöffnet, so dass sowohl der Leitungsabschnitt (2a) als auch die Rücklaufleitung (8) in Richtung Schaumsammelbehälter durchströmt werden kann, die letztere allerdings nur bis zum Rückschlagventil (10), welches im Saugbetrieb in eben dieser Richtung geschlossen ist. Insoweit mögen umgekehrt wirkende Ventilanordnungen gegeben sein. Anderes gilt jedoch für den Entleerungsmodus nach Belüftung des Schaumsammelbehälters. Damit die rückverflüssigte Milch in den Luftabscheidebehälter zurückerlangen kann, muss das Ventil (19) in der Rücklaufleitung geöffnet sein. Aus demselben Grund ist auch das Rückschlagventil (10) in Richtung auf den Luftabscheidebehälter geöffnet. Mit dem Ventil (19) ist gleichsinnig auch das Ventil (9) im Leitungsabschnitt (2a) offen, womit sich in der Entleerungsphase bei gleichzeitiger Milchannahme in beiden Leitungssträngen zwischen Schaumsammel- und Luftabscheidebehälter gleichsinnig wirkende (nämlich jeweils geöffnete) Ventilstellungen ergeben.

131

Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Schaltzeiten zwischen den Ventilen (9) und (19) differieren, so dass sich zumindest für eine Übergangszeit gegenläufige Ventilstellungen ergeben. Entsprechendes hat die Klägerin auch - trotz der diesbezüglichen Erörterungen im Verhandlungstermin vom 13.11.2014 - nicht behauptet.

132

Dass die angegriffene Ausführungsform II – abgesehen vom Fehlen eines Rückschlagventils (10) - hinsichtlich der Ventilausstattung anders ausgerüstet ist als die angegriffene Ausführungsform I, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Auch für sie gilt deshalb der fehlende Nachweis umgekehrt wirkender Ventile in der Vakuum- und der Rücklaufleitung.

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Für eine äquivalente Benutzung des Klagepatents ist unter den gegebenen Umständen kein Raum.

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Sie soll nach Auffassung der Klägerin darin liegen, dass der Querschnitt des Leitungsabschnitts (2a) – bzgl. der angegriffenen Ausführungsform II einschließlich des Zusatzgefäßes - derart gering bemessen ist, dass er eine Drosselwirkung für die bei der Entlüftung des Schaumsammelbehälters in Richtung Luftabscheidebehälter einströmende Luft entfaltet (während der Sachverständige Prof. Dr. G [GutA S. 10; GA V 658] ein gleichwirkendes Ersatzmittel – umgekehrt - in der „Entdrosselung“ der Rücklaufleitung (8) sieht, die derart dimensioniert sei, dass der Schaumsammelbehälter entleert wird, bevor infolge der Entlüftung das Vakuum im Luftabscheidebehälter zusammenbricht).

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Auf welche der beiden Betrachtungsweisen abgestellt wird, kann letztlich dahinstehen. Eine äquivalente Benutzung des Klagepatents scheidet im Streitfall schon aus Rechtsgründen aus. Sie setzt nämlich voraus, dass der Durchschnittsfachmann das abgewandelte Lösungsmittel naheliegend auffinden konnte, wenn er sich an derjenigen technischen Lehre orientiert hat, die ihm der Patentanspruch vermittelt (Gleichwertigkeit). Die durch das Klagepatent gegebene technische Handlungsanweisung besteht aber nicht allgemein darin, für die Rückführung von Milch aus dem Schaumsammelbehälter den im Luftabscheidebehälter herrschenden Unterdruck bzw. ein irgendwie zustandegekommenes Druckgefälle zwischen Schaumsammel- und Luftabscheidebehälter zu nutzen; die Lehre des Klagepatents ist weitaus konkreter, indem sie den Fachmann dazu anhält, für die Rückführung der Milch günstige Druckverhältnisse auf ganz bestimmte Weise herbeizuführen, nämlich dadurch, dass zwischen dem Schaumsammelbehälter und dem Luftabscheidebehälter zwei Leitungsstränge vorgesehen werden, von denen jeder Strang mit einem Absperrventil ausgerüstet ist, die im Betrieb des Luftabscheiders gegensätzlich wirken, so dass, wenn der eine Leitungsstrang offen ist, der andere Leitungsstrang geschlossen ist. Diese „Philosophie“ der Erfindung hat zur Folge, dass über den Leitungsstrang (2a) immer nur Milchschaum aus dem Luftabscheidebehälter angesaugt und dass über den anderen Leitungsstrang (8) immer nur rückverflüssigte Milch in den Luftsabscheidebehälter abgelassen wird (GutA Prof. Dr. J , S. 13). Dieser eine optimale Betriebsweise bewirkende Gedanke wird verlassen, wenn der Leitungsabschnitt (2a) statt mit einem gegenläufig geschalteten Ventil bloß mit einem geringeren (und deshalb ggf. drosselnden) Querschnitt als die Rücklaufleitung ausgestattet wird. Die Querschnittsverringerung stellt nämlich eine dauerhafte Maßnahme dar, die gerade keine in Abhängigkeit vom jeweiligen Betriebsmodus des Luftabscheiders (Milchannahme/Entleerungsphase) unterschiedlichen Durchflussverhältnisse und -möglichkeiten schafft. Bei geöffneten Ventilen (9), (19) können im Entleerungsmodus – diametral entgegengesetzt zum Gegenstand des Klagepatents – sowohl der Leitungsabschnitt (2a) als auch die Rücklaufleitung (8) durchströmt werden. Das alles gilt vorliegend umso mehr, als der Unterschied im Leitungsquerschnitt der Vakuumleitung (2a) – bzgl. der angegriffenen Ausführungsform II einschließlich des Zusatzbehälters - und der Rücklaufleitung (8) vergleichsweise gering ist, so dass bzgl. der Leitung mit geringerem Querschnitt und bzgl. des Zusatzgefäßes zwar von einem erhöhten Strömungswiderstand auszugehen ist, aber mit keiner Drosselung, die qualitativ an ein Absperrventil heranreicht (Anhörungsprotokoll vom 13.11.2014, S. 10, GA VII 1572).

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2. Klagegebrauchsmuster:

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Die angegriffenen Ausführungsformen I und II verwirklichen wortsinngemäß sämtliche Merkmale von Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters.

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Die Frage, ob Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters eine Rückführung der verflüssigten Milch aus dem Schaumsammel- in den Luftabscheidebehälter durch Unterdruck verlangt, ist für den Senat durch die Entscheidung des BGH vom 07.06.2006 vorgegeben. Gemäß § 565 Abs. 2 ZPO a.F. ist das Berufungsgericht in Fällen der Zurückverweisung an die rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts gebunden, soweit sie der Aufhebung seines Urteils zugrunde liegt. Hier beruht die Aufhebung des Senatsurteils vom 24.06.2004 in seinem das Klagegebrauchsmuster betreffenden Teil darauf, dass unter Verstoß gegen § 286 ZPO a.F. die Behauptung der Beklagten nicht aufgeklärt worden ist, die Klägerin habe ihnen gegenüber im Löschungsverfahren erklärt, sie beanspruche keinen Gebrauchsmusterschutz für solche Luftabscheider, bei denen die Milchrückführung ausschließlich schwerkraftbedingt erfolge (BGH, GRUR 2006, 923 - Luftabscheider für Milchsammelanlage, Rn. 24, 29). Dass der bezeichnete Sachvortrag als rechtlich erheblich und somit aufklärungsbedürftig verurteilt worden ist, findet seinen Grund wiederum in der Annahme des BGH, dass das Klagegebrauchsmuster sich auf eben solche Luftabscheider erstreckt, weil der Wortlaut seines Schutzanspruchs 1 keinen Anhaltspunkt dafür bietet, dass für den Rückfluss der Milch aus dem Schaumsammelbehälter außer der Schwerkraft zumindest auch die Erzeugung eines Druckgefälles zwischen Schaumsammel- und Luftabscheidebehälter erforderlich ist (BGH, a.a.O., Rn. 21). Die erfolgte Aufhebung beruht damit auf einer ganz bestimmten, weitherzigen Auslegung des Klagegebrauchsmusters. Wie ein Schutzrecht auszulegen ist, ist eine Rechtsfrage, weshalb die Auslegung eines Patents oder Gebrauchsmusters vom Revisionsgericht in vollem Umfang nachprüfbar ist (BGHZ 160, 204, 213 - Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung). Eine der Aufhebung zu Grunde liegende Schutzrecht Auslegung, auf die sich das Revisionsgericht festgelegt hat, stellt daher eine Rechtsansicht dar, die das Berufungsgericht im wiedereröffneten Instanzenzug bindet.

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Im Streitfall sind gleichwohl nur solche Ausführungsformen von Interesse, die nicht ausschließlich schwerkraftbedingt funktionieren, weil sich der Klageangriff auf derartige Luftabscheider beschränkt (Anhörungsprotokoll vom 13.11.2014, S. 28/29, GA VII 1590/1591). Es braucht deswegen auch nicht die von den Beklagten behauptete Verzichtserklärung aus dem Löschungsverfahren aufgeklärt zu werden; sie betrifft ausschließlich Varianten, bei denen der Milchrückfluss durch ein Gefälle zwischen Schaumsammel- und Luftabscheidebehälter veranlasst wird. Die Beklagten tragen demgegenüber selbst nicht vor, dass eine schutzbereichsbeschränkende Erklärung von der Klägerin auch für Luftabscheider geäußert worden ist, die zusätzlich zur Schwerkraft den saugenden Unterdruck aus dem Luftabscheidebehälter nutzen.

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Sollte – entgegen den vorstehenden Erwägungen - eine Bindung des Senats hinsichtlich der Auslegung des Klagegebrauchsmusters durch den BGH zu verneinen sein, weil die Aufhebung des Senatsurteils vom 24.06.2004 auf der Annahme eines Verfahrensfehlers (§ 286 ZPO a.F.) beruht (vgl. dazu BGH, NJW 2005, 3071; NJW 2005, 3983), so wäre das Ergebnis kein anderes. Mit dem gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. J (GutA S. 18-19) und in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Bundespatentgerichts in seiner Löschungsbeschwerdeentscheidung vom 16.07.2003 (Anl. L 34, S. 12) ist der Senat nämlich, sollte das Klagegebrauchsmuster durch ihn eigenständig auszulegen sein, der Auffassung, dass Schutzanspruch 1 für die Rückführung der im Schaumsammelbehälter verflüssigten Milch die Ausnutzung eines Unterdrucks im Luftabscheidebehälter voraussetzt. Der allgemeine Beschreibungstext der Gebrauchsmusterschrift belehrt den Fachmann hinsichtlich der Vorteile des erfindungsgemäßen Gegenstandes ausdrücklich darüber, dass die rückverflüssigte Milch entsprechend der Belüftung des Schaumsammelbehälters „unter Ausnutzung des Unterdrucks im Luftabscheidebehälter“ intervallmäßig in den Luftabscheidebehälter gelangt. Diese das grundsätzliche Wirkprinzip des Gebrauchsmustergegenstandes kennzeichnende Bemerkung wird der Fachmann für das Verständnis der ihm im Schutzanspruch 1 gegebenen technischen Lehre berücksichtigen. Bedeutung hat sie für ihn vor allem im Hinblick auf Merkmal 2.3., welches besagt, dass an den Schaumsammelbehälter eine Belüftung zum Abbau des „im Schaumsammelbehälter“ herrschenden Unterdruckes angeschlossen ist. In Anbetracht des nach dem Beschreibungstext gewünschten für den Milchrückfluss wirksam bleibenden Unterdrucks im Luftabscheidebehälter begreift der Fachmann, dass die im Merkmal 2.3. gewählte Formulierung nicht zufällig ist, sondern gezielt zum Ausdruck bringen soll, dass durch die Belüftung der Unterdruck – jedenfalls zunächst – nur im Schaumsammelbehälter (und nicht im Luftabscheidebehälter oder im gesamten System) abgebaut werden soll. Dem besagten Verständnis steht nicht entgegen, dass Schutzanspruch 1 für den Leitungsabschnitt (2a) kein Absperrventil vorsieht und er es deshalb zulässt, diesen Leitungsstrang während der Belüftungsphase offen zu lassen. Auch ohne ein Ventil stehen dem Fachmann Möglichkeiten (z.B. ein entsprechend klein dimensionierter Leitungsquerschnitt) zur Verfügung, die dafür sorgen, dass bei einer Belüftung des Schaumsammelbehälters der Unterdruck im Luftabscheidebehälter noch eine gewisse für die Milchrückführung nutzbare Zeit aufrechterhalten bleibt. Folgerichtig weist die Gebrauchsmusterbeschreibung darauf hin, dass die (den Unterdruck im Luftabscheidebehälter nutzende) Entleerung des Schaumsammelbehälters dadurch „verbessert“ werden kann, dass der Leitungsabschnitt (2a) gleichfalls mit einem Ventil versehen wird.

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Dazu, wie lange der Entleerungszyklus dauert, verhält sich das Klagegebrauchsmuster nicht. Im Beschreibungstext findet sich lediglich der Hinweis auf eine „intervallmäßige“ Belüftung und Milchrückführung. Wie ausgedehnt oder kurz das einzelne Intervall ist, bleibt dem Belieben des Fachmanns überlassen. Er kann sich deshalb auch für eine innerhalb einer bestimmten Zeitspanne häufige Entleerung des Schaumsammelbehälters entscheiden, was für jeden einzelnen Entleerungsvorgang naturgemäß kurze Milchrückführungsintervalle zur Folge hat. Zusätzlich ist zu berücksichtigen, dass Schutzanspruch 1 für den Leitungsabschnitt (2a) kein Absperrventil verlangt, so dass im Belüftungsfall nicht nur der Unterdruck im Schaumsammelbehälter, sondern zwangsläufigerweise auch der Unterdruck im Luftabscheidebehälter abgebaut wird. Je nach der konkreten Leitungsausstattung bleibt deswegen unter Umständen nur für eine relativ kurze Zeit im Luftabscheidebehälter ein saugender Unterdruck erhalten. Für den Fachmann schließt dies keineswegs aus, dass ein auch nur kurzzeitiger Unterdruck die Milchrückführung in den Luftabscheidebehälter vorteilhaft beeinflussen kann. Wie der Sachverständige Prof. Dr. J überzeugend begründet hat, hängt der Saugeffekt unter anderem von dem Maß des Gefälles und von dem Maß der Druckdifferenz zwischen Schaumsammelbehälter und Luftabscheidebehälter im Zeitpunkt der Eröffnung des Absperrventils in der Rücklaufleitung ab. Je geringer das Gefälle ausgebildet und je höher gleichzeitig die Druckdifferenz ist, umso größere Bedeutung wird der Unterdruck im Luftabscheidebehälter für die Milchrückführung haben (Anhörungsprotokoll vom 13.11.2014, S. 2, GA VII 1564). Da das Klagegebrauchsmuster keine vollständige Entleerung des Schaumsammelbehälters durch Unterdruck verlangt, sondern im allgemeinen Beschreibungstext lediglich davon die Rede ist, dass „unter Ausnutzung des Unterdrucks im Luftabscheidebehälter … entsprechend der Belüftung des Schaumsammelbehälters intervallmäßig die gesammelte flüssige Milch über die geöffnete Rücklaufleitung in den Luftabscheidebehälter … (gelangt)“, und solches auch geschieht, wenn bloß eine Teilmenge des Schaumsammelbehälterinhalts druckbedingt abgeleitet wird, ist Schutzanspruch 1 bereits betroffen, wenn zumindest für eine spürbare Milchmenge die Druckdifferenz zwischen Schaumsammel- und Luftabscheidebehälter für den Rückfluss ausgenutzt wird. Belanglos sind deswegen allenfalls Kleinstmengen, die sich zwar gegebenenfalls messen lassen, die für den praktischen Betrieb des Luftabscheiders jedoch ohne Bedeutung sind.

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Was die Rücklaufleitung anbetrifft, enthält Schutzanspruch 1 nähere Vorgaben nur insoweit, als sie vom unteren Bereich des Schaumsammelbehälters auszugehen und zum Luftabscheidebehälter zu führen hat (Merkmal 2.1.). Wo am Luftabscheidebehälter – ob oben oder unten – die Rücklaufleitung einmündet, lässt das Klagegebrauchsmuster offen, womit die Anschlussstelle der Rücklaufleitung sowohl oberhalb als auch unterhalb des Milchspiegels im Luftabscheidebehälter liegen kann. Für den Fachmann ist dies umso deutlicher, als Schutzanspruch 1 in anderem Zusammenhang sehr wohl eine Festlegung in Bezug auf die Einmündungsposition einzelner Rohrleitungen trifft. So hat die Saugleitung im oberen (Merkmal 1.1.) und die Förderleitung im unteren Bereich (Merkmal 1.2.) des Luftabscheidebehälters anzugreifen und die Rücklaufleitung vom unteren Bereich (Merkmal 2.1.) sowie der Leitungsabschnitt (2a) vom oberen Bereich (Merkmal 2.2.) des Schaumsammelbehälters auszugehen. Angesichts dieser Anspruchsfassung beruht es ersichtlich nicht auf Zufall, dass der Einmündungsbereich der Rücklaufleitung im Luftabscheidebehälter nicht näher konkretisiert ist und demzufolge im Belieben des Fachmanns liegt. Für ein anderes, einschränkendes Verständnis bieten auch an der technischen Funktion des Luftabscheiders orientierte Überlegungen keinen Anlass. Wie der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. J nachgewiesen hat, sind die Druckverhältnisse im Luftabscheidebehälter während des Belüftungsmodus überall praktisch gleich, so dass im Luftraum über dem Milchspiegel prinzipiell derselbe (Unter-)Druck herrscht, der sich zu derselben Zeit in der Milch unterhalb des Milchspiegels einstellt. Für die den Milchrückfluss veranlassende Druckdifferenz zwischen Schaumsammelbehälter und Luftabscheidebehälter ist es deshalb belanglos, ob die Verhältnisse unter oder über dem Milchspiegel betrachtet werden. Da die Förderpumpe die Milch aus dem Luftabscheidebehälter absaugt, ist es ausgeschlossen, dass das im Abscheidebehälter anstehende Milchvolumen die Rücklaufleitung sperrt, selbst wenn diese unterhalb des Milchspiegels in den Luftabscheidebehälter einmündet. In einem solchen Fall kann es bei der Restentleerung des Schaumsammelbehälters zwar zu einer gewissen Schaumbildung in der Milch kommen; sie ist jedoch unkritisch, weil die Luft im Abscheidebehälter relativ schnell aufsteigen wird (GutA Prof. Dr. J , S. 19-20).

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Dass gemäß Merkmal 2.3. eine Belüftung „an“ den Schaumsammelbehälter angeschlossen ist, besagt nicht, dass die Belüftung unmittelbar und direkt am Schaumsammelbehälter anzugreifen hat. Entscheidend ist allein, dass die mit der Belüftung angestrebte Wirkung, den Unterdruck abzubauen, erzielt wird. Hierfür genügt es, wenn die Belüftung über zwischengeschaltete Leitungsabschnitte mit dem Schaumsammelbehälter verbunden ist (BGH, GRUR 2006, 923 – Luftabscheider für Milchsammelanlage, Rn. 22). Ebenso wenig ist erforderlich, dass die Belüftung dergestalt verwirklicht wird, dass der Unterdruck ausschließlich im Schaumsammelbehälter – und in keinem anderen Teil des Luftabscheidesystems – abgebaut wird. Gerade weil das Klagegebrauchsmuster ein Absperrventil im Leitungsabschnitt (2a) lediglich als bevorzugte Ausführungsvariante umschreibt, ist dem Fachmann klar, dass ohne eine solche bloß fakultative Maßnahme im Falle einer Belüftung nicht nur der Schaumsammelbehälter, sondern über den offenen Leitungsabschnitt (2a) – unausweichlich verzögert – auch der Luftabscheidebehälter entlüftet wird (GutA Prof. Dr. J , S. 20).

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Beide angegriffenen Ausführungsformen benutzen die technische Lehre des Klagegebrauchsmusters.

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aa) Ausführungsform I:

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Vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen zum Inhalt des Klagegebrauchsmusters [vgl. unter a)] lässt sich – wie auch der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. J (GutA S. 21-22) festgestellt hat – nicht ernsthaft bestreiten, dass die angegriffene Ausführungsform I die Merkmale 1. bis 2.2. dem Wortsinn nach verwirklicht. Im Sinne des Merkmals 2.3. ist an den Schaumsammelbehälter ferner eine Belüftung angeschlossen. Näherer Erörterung bedarf allein, ob es – jedenfalls zu Beginn – zu einem Abbau des Unterdrucks nur im Schaumsammelbehälter kommt, so dass bei geöffneter Rücklaufleitung für die Milchrückführung ein im Luftabscheidebehälter herrschender Unterdruck wenigstens mitverantwortlich ist. Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme ist dies zu bejahen. Die Überzeugung des Senats gründet sich insoweit auf die Vernehmung des Privatgutachters der Klägerin Prof. Dr. I zu den von ihm außergerichtlich erhobenen Untersuchungsbefunden an einem Luftabscheider der streitbefangenen Art (Sitzungsprotokoll vom 12.12.2013, S. 12-21; GA VII 1359R-1364 in Verbindung mit seinem Gutachten vom 27.07.2007, Anl. K 18 und der schriftlichen Zeugenaussage vom 07.03.2013, GA VII 1264-1270) sowie deren fachkundige Bewertung durch den gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. J (GutA S. 23-35; Anhörungsprotokoll vom 13.11.2014; GA VII 1563 ff.).

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(1)

152

Aufgrund des persönlichen Eindrucks, den der Senat bei seiner Vernehmung von Prof. Dr. I gewonnen hat, bestehen keinerlei Zweifel an seiner persönlichen Integrität und fachlichen Kompetenz. Ungeachtet der Tatsache, dass er in der vorliegenden Angelegenheit als Privatgutachter für die Klägerin tätig geworden ist, war er im Rahmen seiner Aussage stets um Sachlichkeit und Unparteilichkeit bemüht. Irgendwelche einseitigen Belastungstendenzen hat der Senat nicht feststellen können. Die Details seiner Untersuchungsanordnung und die dabei erzielten Messergebnisse sind in Anl. K 18 nachvollziehbar dokumentiert. In Anbetracht dessen besteht kein vernünftiger Anlass daran zu zweifeln, dass die von dem Zeugen bekundeten Messungen an einem Luftabscheidebehälter der angegriffenen Ausführungsform I tatsächlich in der aus dem Privatgutachten ersichtlichen Weise durchgeführt worden sind und die in Anl. K 18 niedergelegten Resultate hervorgebracht haben. Substantielle Einwände dagegen, dass die von dem Zeugen Prof. Dr. I unter Hinweis auf sein Privatgutachten bekundeten Einzelheiten der Ausstattung des untersuchten Luftabscheidebehälters authentisch und für den Streitgegenstand repräsentativ sind, werden von den Beklagten auch nicht aufgezeigt. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der privat begutachtete Luftabscheider von der Klägerin manipulativ verändert worden sein könnte, um in der Entleerungsphase – wie von dem Zeugen Prof. Dr. I berichtet – einen bei der angegriffenen Ausführungsform I regulär nicht auftretenden Unterdruck hervorzubringen. Abgesehen davon, dass der Zeuge von keinerlei Hinweisen auf derartige Eingriffe berichtet, tragen die Beklagten selbst vor, dass die von ihnen mit dem Luftabscheider beigestellte elektronische Steuerung für sie und ihre Abnehmer unveränderbar eingestellt ist (vgl. BGH, GRUR 2006, 923 – Luftabscheider für Milchsammelanlage, Rn. 12). Unter diesen Umständen wäre es – allemal für die Beklagten als sachkundige Hersteller der streitbefangenen Anlagen – umso mehr geboten gewesen, konkrete Möglichkeiten aufzuzeigen, wo für eine Manipulation mit den von dem Zeugen Prof. Dr. I bekundeten (angeblich verfälschten) Auswirkungen auf die Druckverhältnisse zwischen Schaumsammelbehälter und Luftabscheidebehälter hätte angesetzt werden können, wie sich diese hätten ins Werk setzen lassen und welche Anstrengungen hierfür zu leisten gewesen wären. Zu all dem verhält sich der Sachvortrag der Beklagten jedoch in keiner Weise, wenn - ohne jede nähere Konkretisierung der in Betracht kommenden Maßnahme - bloß pauschal geltend gemacht wird, dass „insbesondere in den maßgeblichen Leitungsabschnitten Veränderungen vorgenommen worden sein (könnten)“. Mangels jedweder Substanz bleibt der von den Beklagten geäußerte Manipulationsverdacht letztlich im rein Spekulativen. Das gilt auch unter Berücksichtigung ihres Vortrags zu einem mutmaßlichen Eingriff der Klägerin in den von dem Sachverständigen Prof. Dr. G untersuchten Milchwagen Nr. 1052 gemäß der angegriffenen Ausführungsform II (GA V 786). Zugunsten der Beklagten kann unterstellt werden, dass die betreffende Milchsammelanlage nach der Begutachtung durch Prof. Dr. G wegen diverser, zunächst nicht lokalisierbarer Undichtigkeiten nicht mehr einsatzfähig war. Das allein besagt jedoch nichts Stichhaltiges für manipulative Eingriffe der Klägerin in die Konstruktion oder Steuerung der Anlage, weil deren Fehlfunktion z.B. auch schlichte Folge des unsachgemäßen Ausbaus der Messinstrumente gewesen sein kann. Die Beklagten selbst teilen mit, dass der Milchwagen “extra untersucht und aufwändig wieder in einen ordnungsgemäßen Zustand zurückgeführt werden (musste)“ (GA V 786). Bei dieser Instandsetzung muss – jedenfalls behaupten auch die Beklagten nichts Gegenteiliges – die Fehlerursache zu Tage getreten sein, womit ein manipulativer Eingriff der Klägerin, wenn er denn stattgefunden hätte, offenbar geworden wäre. Zu den Erkenntnissen der Fehlersuche verhalten sich die Beklagten jedoch bezeichnenderweise nicht. Dieser Mangel im Sachvortrag ist den Beklagten umso weniger nachzusehen, als der Sachverständige Prof. Dr. G bei seinen mehr als ein Jahr später durchgeführten Untersuchungen und Messungen an demselben Fahrzeug Nr. 928 ebenfalls zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die Milchrückführung aus dem Schaumsammelbehälter durch einen vorübergehend größeren Unterdruck im Luftabscheidebehälter befördert worden ist, wobei sich die von Prof. Dr. G festgestellte Druckdifferenz in vergleichbaren Größenordnungen bewegt wie diejenige, die der Privatgutachter Prof. Dr. I bei seinen Untersuchungen gemessen hat. Im Einzelnen berichtet Prof. Dr. G für den von ihm für die zweite Messung (GutA Prof. Dr. G S. 4, GA V 652) berücksichtigten Datenerfassungszeitraum von ca. 90 Sekunden, während dessen der Schaumsammelbehälter sechsmal belüftet worden ist, von einem Druckgefälle zwischen Luftabscheide- und Schaumsammelbehälter von 400 bis 630 mbar, wobei die Druckgefälle ca. 0,7 bis 0,9 Sekunden angedauert haben (GutA Prof. Dr. G S. 6, GA V 654). Abgesehen davon, dass die Beklagten für die Zeit zwischen beiden Begutachtungen über keine Funktionsstörungen der Milchsammelanlage berichten, müsste es der Klägerin, folgt man den Verdachtserwägungen der Beklagten, gelungen sein, den mit deutlichem Abstand zueinander von verschiedenen Gutachtern untersuchten Luftabscheider zweimal in derselben Weise zu manipulieren, weil anders die völlig ähnlichen Messeresultate nicht erklärlich wären. Dafür gibt es erst recht keine greifbaren Anhaltspunkte.

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Gegen eine Verwertung der tatsächlichen Feststellungen des Zeugen Prof. Dr. I kann nicht mit Erfolg vorgebracht werden, dass die Beklagten – im Gegensatz zur Klägerin – keine Gelegenheit hatten, an dessen Untersuchungen durch den Privatgutachter teilzunehmen. Bei Erhebung eines Sachverständigenbeweises stellt die gleichberechtigte Teilnahme beider Parteien an einer von dem Sachverständigen durchgeführten Besichtigung oder dergleichen eine wesentliche Verfahrensregeln dar, weswegen die Hinzuziehung bloß einer Partei regelmäßig zu einem Ausschluss des Sachverständigen wegen der Besorgnis seiner Befangenheit führt. Vorliegend geht es, soweit die Person von Prof. Dr. I in Rede steht, jedoch um die Bekundung von dessen Wahrnehmungen als Zeuge. Bei dieser Art des Beweises ist es nichts Ungewöhnliches, dass außer dem Zeugen, um dessen Beobachtungen es geht, keine oder nur eine der Streitparteien zugegen war. Irgendwelche grundsätzlichen Konsequenzen für die Verwertung der Zeugenaussage ergeben sich hieraus nicht. Die (zufällige oder absichtliche) Anwesenheit einer der Parteien hat auch nicht per se die mangelnde Glaubhaftigkeit der Zeugenaussage zur Folge. Im Streitfall ist überdies zu berücksichtigen, dass eine sachverständige Untersuchung der angegriffenen Ausführungsformen unstreitig nicht mehr möglich ist, weil keine streitgegenständlichen Luftabscheider mehr existieren, so dass deren nachträgliche „Rekonstruktion“ allein noch anhand von Aussagen derjenigen Personen in Betracht kommt, die Gelegenheit zur Augenscheinnahme hatten. Allein deshalb, weil der Zeugenbeweis im Vergleich zur sachverständigen Untersuchung tendenziell unsicherer ist, kann nicht von einer noch möglichen Sachaufklärung abgesehen werden. Aus diesem Grund wäre es auch den Beklagten unbenommen gewesen, ihrerseits Zeugen zu benennen, die dem Senat ihr – im Zweifel ebenfalls ohne Anwesenheit der Klägerin gewonnenes – Wissen zur Ausgestaltung und Funktionsweise der angegriffenen Ausführungsform I hätten mitteilen können.

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Prof. Dr. I hat einen Luftabscheider der angegriffenen Ausführungsform I untersucht, der auf einem Fahrzeug mit der Nr. 928 installiert war (Anl. K 18, S. 3, Ziff. 1). Aufbau und Konstruktion des Begutachtungsgegenstandes ergeben sich aus den dem Privatgutachten beigefügten Abbildungen, insbesondere den Bildern 5 und 6 (Anl. K 18, S. 10, 11) sowie (hinsichtlich des Rohrleitungsschemas) dem Bild 4 (Anl. K 18, S. 9 = GutA Prof. Dr. J , S. 23). Insoweit hat der Zeuge schriftlich (GA VII 1264, Ziff. 1) bestätigt, die Bilder 5 und 6 anlässlich der Untersuchung des Fahrzeuges gemeinsam mit Herrn K von der Klägerin erstellt und das Rohrleitungsschema gemäß Bild 4 mit dem tatsächlichen Aufbau des untersuchten Fahrzeuges verglichen und eine Übereinstimmung festgestellt zu haben (GA VII 1264, Ziff. 2; Sitzungsprotokoll vom 12.12.2013, S. 12, GA VII 1375). In diesem Zusammenhang hat sich der Zeuge auch davon vergewissert, dass die Rücklaufleitung zwischen Schaumsammelbehälter (auf der einen Fahrzeugseite) und Luftabscheidebehälter (auf der anderen Fahrzeugseite) mit Gefälle verläuft, wobei der Zeuge insoweit eine Größenordnung von 20 cm angegeben hat (Sitzungsprotokoll vom 12.12.2013, S. 15, GA VII 1378). Die zur Messung verwendeten Sensoren hat der Zeuge ausweislich seiner Bekundung teils selbst angebracht, teils deren Montage durch Mitarbeiter der Klägerin persönlich überwacht (Sitzungsprotokoll vom 12.12.2013, S. 12, GA VII 1354), so dass die damalige Messsituation insgesamt verlässlich aus dem Rohrleitungsschema nach Bild 4 hervorgeht. Für die Messung verwendet wurden – wie aus dem Privatgutachten ersichtlich ist (Anl. K 18, S. 8/9) – ein Durchflussmesser (MID) des Typs L , ein Flüssigkeitssensor (Sensor MID) vom Typ M sowie mehrere Drucksensoren. Der exakte Einbau braucht der Sensoren erschließt sich aus der nachfolgend eingeblendeten Darstellung (GutA Prof. Dr. J , S. 23).

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Die auf einem externen Rechner der Klägerin gewonnenen Messbefunde hat der Zeuge auf einem USB-Stick gespeichert und alsdann unabhängig von der Klägerin eigenhändig ausgewertet (Sitzungsprotokoll vom 12.12.2013, S. 18, GA VII 1381). Die bei der Untersuchung erhobenen Daten sind in Form von Messprotokollen dem Privatgutachten auf den Seiten 13-19 beigeheftet (Sitzungsprotokoll vom 12.12.2013, S. 18, GA VII 1381). Um festzustellen, ob während des laufenden Milchannahmebetriebs eine automatische (d.h. intervallmäßige) Zwischenentleerung des Schaumsammelbehälters stattfindet, hat der Zeuge über den Saugrüssel bewusst viel Luft einziehen lassen, so dass sich innerhalb kurzer Zeit reichlich Milchschaum gebildet hat (Sitzungsprotokoll vom 12.12.2013, S. 14, GA VII 1360R).

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Der Sachverständige Prof. Dr. J hat bestätigt, dass der vorbeschriebene Messeaufbau methodisch einwandfrei ist und – völlig unabhängig von den auch von ihm nicht berücksichtigten Messsignalen des MID-Sensors (GutA Prof. Dr. J S. 30, 31) – verlässliche Aussagen über die Druckverhältnisse im relevanten Bereich des Luftabscheiders erlaubt. Für einen Entleerungszyklus weisen die Messeprotokolle des Zeugen Prof. Dr. I den folgenden Verlauf aus (GutA Prof. Dr. J , S. 25):

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Die Messkurven belegen, dass im Schaumsammelbehälter vor der Belüftung ein um ca. 150 mbar stärkerer Unterdruck als im Luftabscheidebehälter herrscht, weswegen der Milchschaum, bedingt durch die Druckdifferenz, vom Luftabscheide- in den Schaumsammelbehälter gesaugt wird. Mit dem Öffnen der Belüftungsklappe (13) verringert sich der Unterdruck im Schaumsammelbehälter schlagartig auf ca. 50 mbar, während sich der Unterdruckabbau im Luftabscheidebehälter deutlich langsamer vollzieht. Zwischen dem Luftabscheidebehälter und dem Schaumsammelbehälter stellt sich deswegen eine Druckdifferenz ein, die anfänglich ca. 500 mbar beträgt, sich im weiteren Verlauf auf ca. 220 mbar verringert und schließlich den Wert 0 erreicht (GutA Prof. Dr. J , S. 25, 26). Zwischen den beiden Druckwerten (von 500 mbar und 220 mbar) vergehen nach den Bekundungen des Sachverständigen Prof. Dr. J ca. 0,42 Sekunden (Anhörungsprotokoll S. 3, GA VII 1565).

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Die erhobenen Messbefunde finden eine sachliche Bestätigung nicht zuletzt in den – bereits oben erörterten – Untersuchungsergebnissen, die der Sachverständige Prof. Dr. G bei seinen an demselben Fahrzeug (Nr. 928) durchgeführten Messungen ermittelt hat und die für die Entleerungsphase des Schaumsammelbehälters ebenfalls ein Druckgefälle mit signifikant höherem Unterdruck im Luftabscheidebehälter ergeben haben, wobei die Druckdifferenz bei den einzelnen Messungen im Maximalwert zwischen 400 und 630 mbar betragen und ein Druckgefälle zwischen Luftabscheide- und Schaumsammelbehälter über einen Zeitraum von insgesamt ca. 0,7 bis 0,9 Sekunden bestanden hat (GutA Prof. Dr. G S. 6, Anl. 1-3; GA V 654, 735-737). Bereits die Streubreite der von dem Sachverständigen Prof. Dr. G für die Messung mehrerer unmittelbar hintereinander liegender Entleerungszyklen dokumentierten Daten belegt, dass nicht für jeden einzelnen Messvorgang exakt dieselben Messresultate erwartet werden können. Der Grund hierfür liegt – wie der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. J ausgeführt hat (Anhörungsprotokoll vom 13.11.2014, S. 4, GA VII 1566) - darin, dass zum einen die untersuchten Luftabscheider mit keiner hochpräzisen Technik ausgestattet sind und zum anderen die für das Druckgefälle herangezogenen Zeiträume einer gewissen willkürlichen Festlegung dergestalt unterliegen, dass entweder der gesamte Abschnitt bis zum vollständigen Druckausgleich oder irgendein aussagekräftiger Zeitpunkt vorher für die Betrachtung ausgewählt werden kann. In Anbetracht dessen stimmen die Messdaten von Prof. Dr. G hinreichend mit denjenigen Druckverhältnissen überein, die der Privatgutachter Prof. Dr. I bei seinen Untersuchungen ermittelt hat.

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Der durch die von dem Sachverständigen Prof. Dr. J herangezogenen Messkurven angezeigte Druckunterschied hat naturgesetzlich zur Folge, dass aus dem Schaumsammelbehälter über die Rücklaufleitung (8) wiederverflüssigte Milch und über den Leitungsabschnitt (2a) Milchschaum bzw. Luft in den Luftabscheidebehälter gesaugt wird (GutA Prof. Dr. J , S. 26). Dass für die Milchrückführung vor allem der Unterdruck im Luftabscheidebehälter verantwortlich ist und weniger das geringe Gefälle von ca. 20 cm zum Schaumsammelbehälter, das sich aus der Einbausituation auf dem Milchsammelwagen ergibt, macht die von dem gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. J angestellte Überlegung deutlich, dass die gemessene Druckdifferenz von 500 mbar einem Höhenunterschied zwischen Schaumsammelbehälter und Luftabscheidebehälter von 5 m und dass eine Druckdifferenz von 200 mbar immer noch einem Höhenunterschied zwischen Schaumsammel- und Luftabscheidebehälter von 2 m entspricht (GutA Prof. Dr. J S. 26). In Relation zu diesen Werten nimmt sich das tatsächliche Einbaugefälle von ca. 0,2 m geradezu bescheiden aus. Noch mehr gilt dies für das von den Beklagten selbst behauptete Gefälle der Rücklaufleitung von lediglich 0,16 m (Schriftsatz vom 12.04.2007, S. 15, GA IV 448) und das von dem Sachverständigen Prof. Dr. G ermittelte Höhendifferenzmaß von 0,11 m (GutA Prof. Dr. G S. 6/7, GA V 654/655).

162

Die vorstehenden Erwägungen lassen sich nicht dadurch in Zweifel ziehen, dass der Leitungsabschnitt (2a) und die Rücklaufleitung (8) – wie die Beklagten geltend machen – unterschiedliche Öffnungsquerschnitte aufweisen. Selbst wenn davon ausgegangen wird, dass der Querschnitt der Vakuumleitung 40 mm und der wirksame Innendurchmesser 37 mm beträgt und sich der Querschnitt der Rücklaufleitung an ihrer engsten Stelle auf einen Querschnitt von 28 mm (mit einem wirksamen Innendurchmesser von 25 mm) beläuft, hat der gerichtliche Sachverständige überzeugend darauf hingewiesen, dass die Rohrleitungsquerschnitte lediglich die Strömungsgeschwindigkeit des Fluids beeinflussen, so dass von ihnen lediglich abhängt, wie viel Milch während der Belüftung durch die Rücklaufleitung in den Luftabscheidebehälter abgeführt wird. Auch bei einem im Vergleich zum Leitungsabschnitt (2a) reduzierten Rohrleitungsquerschnitt der Rücklaufleitung stellt sich jedoch aufgrund des bestehenden Druckgefälles unausweichlich ein Saugeffekt in Richtung Luftabscheidebehälter ein. Bei allem ist zudem zu berücksichtigen, dass die von den Beklagten reklamierte Engstelle innerhalb der Rücklaufleitung mit 28 mm bzw. 25 mm keineswegs minimal ist, sondern dem gebräuchlichen Leitungsdurchmesser entspricht, wie er in Wohnhäusern für die Wassereinspeisung benutzt wird (GutA Prof. Dr. J , S. 28).

163

Ebenso unbehelflich ist der Hinweis der Beklagten darauf, dass sich in der Belüftungsphase ein vollständiger Druckausgleich zwischen Schaumsammelbehälter und Luftabscheidebehälter innerhalb von 0,42 Sekunden einstellt. Die von dem gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. J für eine druckbedingte Milchrückführung in Betracht gezogene Zeitspanne gerät hiermit nicht in Konflikt, weil sie ungefähr 0,5 Sekunden andauert und damit, weil sich nach der von ihm herangezogenen Messkurvenausschnitt aus dem Privatgutachen von Prof. Dr. I der vollständige Druckausgleich in relativ kurzem Abstand nach Erreichen des Wertes von 220 mbar einstellt, größenordnungsmäßig gut mit der behaupteten Druckausgleichsgeschwindigkeit deckt. Abgesehen davon ist zu berücksichtigen, dass Prof. B seine Untersuchungen nicht mit Milch, sondern mit Wasser durchgeführt hat, welches nicht zur Schaumbildung neigt. Bei seiner Versuchsanordnung befand sich deshalb im Schaumsammelbehälter weder Flüssigkeit noch Schaum, sondern ausschließlich Luft (Anhörungsprotokoll vom 13.11.2014, S. 7, GA VII 1569). Nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. J liegt es auf der Hand, dass sich unter solchen Umständen der Druckausgleich zwischen Schaumsammelbehälter und Luftabscheidebehälter deutlich schneller vollzieht, als wenn im Schaumsammelbehälter – wie dies regulären und von Prof. Dr. I für seine Untersuchung zutreffend berücksichtigten Bedingungen entsprochen hätte – Milch und Milchschaum anstehen würden (Anhörungsprotokoll vom 13.11.2014, S. 7, GA VII 1569). Während des mithin zu Grunde zu legenden Zeitintervalls von etwa 0,5 Sekunden – welches auf erste Sicht vergleichsweise kurz bemessen erscheinen mag – kommt es zu einer relevanten Milchrückführung unter Ausnutzung des Druckgefälles. Zwar hat der gerichtliche Sachverständige ebenso wie sämtliche Privatgutachter der Parteien die betreffende Milchmenge nicht exakt gemessen. Der Sachverständige hat jedoch mit Sicherheit ausschließen können, dass unter Beteiligung des Unterdrucks im Luftabscheidebehälter bloß minimalste Milchmengen (von z.B. wenigen Tropfen) angesaugt werden, die im praktischen Betrieb der Luftabscheideranlage gänzlich belanglos und deshalb auch rechtlich irrelevant wären (Anhörungsprotokoll vom 13.11.2014, S. ..4/5, GA VII 1566/1567). Vielmehr ist nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. J sicher davon auszugehen, dass unter Beteiligung des Druckgefälles zwischen Schaumsammel- und Luftabscheidebehälter innerhalb der in Rede stehenden ca. 0,5 Sekunden jedenfalls mehrere Liter rückverflüssigter Milch in der Luftabscheider gesaugt werden, wobei er unter Berücksichtigung der von den Beklagten eingewandten unterschiedlichen Querschnitte von Leitungsabschnitt (2a) und Rücklaufleitung und einer (gemittelten) Druckdifferenz von 300 mbar für die Dauer von 0,5 Sekunden als Anhaltswert eine Milchmenge von ca. 2 l benannt hat (Anhörungsprotokoll vom 13.11.2014, S. 4/5, GA VII 1566/1567). Eine Menge dieser Größenordnung reicht aus, weil das Klagegebrauchsmuster – wie dargelegt – keine vollständige Entleerung des Schaumsammelbehälters durch Unterdruck verlangt, sondern lediglich fordert, dass für den Milchrückfluss überhaupt ein Druckgefälle zwischen Schaumsammel- und Luftabscheidebehälter ausgenutzt wird. Solches ist auch dann der Fall, wenn lediglich eine erste Teilmenge der im Schaumsammelbehälter wiederverflüssigten Milch unter Mithilfe des Unterdrucks in den Luftabscheidebehälter abgeleitet wird und diese Teilmenge nicht völlig marginal ist.

164

Dem Begutachtungsergebnis können die Beklagten nicht mit Erfolg entgegenhalten, Prof. Dr. I habe den Milchrückfluss nicht gemessen, weil er selbst die MID-Signale für unverwertbar gehalten habe; tatsächlich komme es auch nicht zu einem Zurückfließen von Milch aus dem Schaumsammelbehälter, weil der Flüssigkeitssensor (14) im Leitungsabschnitt (2a) angeordnet sei und auf jedwede Feuchtigkeit, auch auf Milchschaum, reagiere. Dass die Signale des Flüssigkeitssensors nicht verwertbar sind, hat der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. J bei seinen Schlussfolgerungen berücksichtigt. Dass der Sensor (14) bereits auf Milchschaum anspricht und das Ventil (19) in der Rücklaufleitung öffnet, stellt eine bloße Schutzbehauptung der Beklagten dar. Träfe die Einlassung der Beklagten zu, wäre jedwede Rückverflüssigung von Milchschaum im Sammelbehälter ausgeschlossen, weil der Leitungsabschnitt (2a) dazu dient, aus dem Luftabscheidebehälter Milchschaum in den Schaumsammelbehälter zu saugen, um ihm dort Gelegenheit zur Rückverflüssigung zu geben, damit die rückverflüssigte Milch, sobald ein entsprechender Volumenstand erreicht ist, in den Luftabscheidebehälter zurückgeführt werden kann. Der Sinn und Zweck eines Schaumsammelbehälters verlangt insofern - wie sogleich noch weiter ausgeführt werden wird – geradezu, dass der Milchschaum in ihm zum Zwecke der Wiederverflüssigung zurückgehalten wird, was nicht geschehen könnte, wenn jeder durch den Leitungsabschnitt (2a) strömende Milchschaum die Rücklaufleitung zum Luftabscheidebehälter hin öffnen würde (Anhörungsprotokoll vom 13.11.2014, S. 5, 14/15, GA VII 1567, 1576/1577).

165

Unerheblich ist gleichfalls der Einwand der Beklagten, bei jeder Belüftung des Schaumsammelbehälters falle – wie sich aus den Messkurven von Prof. Dr. I ergebe – auch der Unterdruck in der Saugleitung zum Luftabscheidebehälter zusammen, womit die Milchannahme unterbrochen werde und folglich keine Entleerung des Schaumsammelbehälters während der fortgesetzten Milchannahme stattfinden könne, wie es das Anliegen des Klagegebrauchsmusters sei. Diesen Überlegungen ist bereits im Ansatz zu widersprechen. Schutzanspruch 1 sieht ausdrücklich nur für die Rücklaufleitung vor, dass sie absperrbar zu sein hat (Merkmal 2.1.). Der Leitungsabschnitt (2a) zwischen Schaumsammelbehälter und Luftabscheidebehälter kann mithin nicht absperrbar sein, weswegen eine absperrbare Ausführung des Leitungsabschnitts (2a) folgerichtig auch lediglich Gegenstand eines Unteranspruchs (sic.: 2) ist. Sofern – was Schutzanspruch 1 ohne weiteres zulässt – eine Absperrmöglichkeit für die Vakuumleitung (2a) fehlt, ist es deshalb eine zwangsläufige Folge der Belüftung des Schaumsammelbehälters, dass über ihn und den – weiterhin offenen – Leitungsabschnitt (2a) auch der hinter dem Schaumsammelbehälter liegende Luftabscheidebehälter mit entlüftet wird. Sobald dies geschehen ist, kann es keinen Unterdruck im Luftabscheidebehälter mehr geben, der während der Entleerungsphase eine fortgesetzte Milchannahme gewährleistet. Für die praktische Handhabung ist dennoch zu bedenken, dass die Belüftung des Schaumsammel- und des Luftabscheidebehälters mit zeitlichem Versatz geschieht, welcher der schlichten Tatsache geschuldet ist, dass der Luftabscheidebehälter nicht eigenständig, sondern über den Schaumsammelbehälter und den Leitungsabschnitt (2a) geschieht. Für eine gewisse Übergangszeit bleibt deshalb der Unterdruck im Luftabscheidebehälter noch erhalten, was auch die Messungen von Prof. Dr. I und von Prof. Dr. G an der angegriffenen Ausführungsform I bestätigt haben. Während dieser Zeitspanne findet eine fortgesetzte Milchannahme bei gleichzeitiger Belüftung und Entleerung des Schaumsammelbehälters statt. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass der Milchstrom einem Trägheitsmoment unterliegt, was dazu führt, dass die angesaugte Milch in gewissem Umfang weiterfließt, wenn der Unterdruck im Luftabscheidebehälter abgebaut wird. Durch eine entsprechend kurze Entleerungs- und Belüftungsphase kann zudem Vorsorge dafür getroffen werden, dass nach Schließen des Belüftungsventils relativ bald wieder ein neuer Unterdruck im Luftabscheidebehälter aufgebaut wird, der den versiegenden Saugstrom neu antreibt.

166

bb) Ausführungsform II:

167

Aus im Wesentlichen denselben Erwägungen ist auch die angegriffene Ausführungsform II als Gebrauchsmusterverletzung zu beurteilen.

168

(1)

169

Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich bei dem Zusatzbehälter, der sich zwischen dem oberen Ende des Luftabscheidebehälters und dem als solchen bezeichneten Leitungsabschnitt (2a) befindet, nicht um einen zweiten (nach der Lehre des Klagegebrauchsmusters unzulässigen) Schaumsammelbehälter. Zwar gibt Schutzanspruch 1 die Volumengröße des Schaumsammelbehälters nicht vor, so dass prinzipiell auch ein vergleichsweise klein dimensioniertes Gefäß, wie es mit dem fraglichen Zusatzbehälter vorliegt, als Schaumsammelbehälter anzusprechen sein kann. Entscheidend für eine dahingehende Einordnung ist jedoch die technische Funktion, die einem Schaumsammelbehälter erfindungsgemäß zugedacht ist. Sie liegt darin, im Milchannahmebetrieb aus dem Luftabscheidebehälter Milchschaum in sich aufzunehmen, und zwar so, dass sich der Schaum im Behälter niederschlagen und verflüssigen kann, damit der Schaum als rückverflüssigte Milch in den Luftabscheider (und von dort weiter in den Sammeltank) abgeleitet werden kann. Diese Milchrückführung soll nicht unkontrolliert, sondern gesteuert von statten gehen, weshalb Merkmal 2.1. des Klagegebrauchsmusters vorsieht, dass die Rücklaufleitung, die vom unteren Bereich des Schaumsammelbehälters zum Luftabscheidebehälter führt, absperrbar zu sein hat. Nur zu bestimmten Zeitpunkten, nämlich dann, wenn das Absperrventil der Rücklaufleitung geöffnet (und der Schaumsammelbehälter entlüftet) wird, soll ein Rückfluss der wiederverflüssigten Milch aus dem Schaumsammelbehälter möglich sein und stattfinden. Für den Schaumsammelbehälter bedeutet dies, dass er den Milchschaum und die daraus rückverflüssigte Milch (dank der absperrbar von Rücklaufleitung) so lange in seinem Inneren beherbergen und an einem unwillkürlichen Abfluss in den Luftabscheidebehälter hindern muss, bis die Absperrung in der Rücklaufleitung aufgehoben (und der Schaumsammelbehälter entlüftet) ist. Eine derartige „Lager- und Rückhaltefunktion“ kommt dem Zusatzbehälter der angegriffenen Ausführungsform II ersichtlich nicht zu, weil er mit einer groß dimensionierten, nicht absperrbaren Öffnung zum Luftabscheidebehälter versehen ist, durch die derjenige Milchschaum, der während der Milchannahme in den Zusatzbehälter gelangt und sich anschließend an dessen Wänden verflüssigt, kontinuierlich zurückströmen kann. Dem gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. J (Anhörungsprotokoll vom 13.11.2014, S. 5/6, GA VII 1567/1568) ist deshalb in seiner Einschätzung zuzustimmen, dass es sich bei dem Zusatzbehälter bloß um einen erweiterten Bereich des Leitungsabschnitts (2a) zwischen Schaumsammel- und Luftabscheidebehälter handelt, was auch deswegen plausibel ist, weil Schutzanspruch 1 keine Vorgaben zur Form der Vakuumleitung macht und der Leitungsabschnitt (2a) von daher auch einen ungleichmäßigen Querschnitt aufweisen darf. Um nichts anderes handelt es sich bei dem Zusatzgefäß oberhalb des Luftabscheidebehälters.

170

(2)

171

Genauso wie bei der angegriffenen Ausführungsform I beruht nach den von dem gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. G dokumentierten Messresultaten zu der angegriffenen Ausführungsform II (Fahrzeug Nr. 1052) auch bei ihr die Milchrückführung aus dem Schaumsammel- in den Luftabscheidebehälter bei fortgesetzter Milchannahme maßgeblich auf einer zwischen den beiden Behältern herrschenden Druckdifferenz. Soweit die Beklagten im Verhandlungstermin vom 13.11.2014 geltend gemacht haben, Prof. Dr. G habe überhaupt kein Exemplar der angegriffenen Ausführungsform II untersucht, sondern eine Einzelanfertigung, die praktisch eine dritte Ausführungsform des streitbefangenen Luftabscheiders repräsentiere, geht dies fehl. Ausweislich des Gutachtens von Prof. Dr. G (GutA S. 4, GA V 652) haben die Beklagten die Untersuchungsgegenstände eingehend in Augenschein genommen und als solche der beiden angegriffenen Ausführungsformen identifiziert. Mit Schriftsatz vom 29.06.2009 (S. 9, GA V 790) behaupten die Beklagten auch lediglich, dass sich der untersuchte Milchsammelwagen Nr. 1052 von der angegriffenen Ausführungsform II dadurch unterscheidet, dass er – wie im Gutachten von Prof. Dr. G zutreffend festgehalten ist (GutA S. 4, GA V 652) - nicht über ein Zusatzgefäß oberhalb des Luftabscheidebehälters verfügt.

172

(a)

173

Maßgeblich ist – wie der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. J bestätigt hat (Anhörujngsprotokoll vom 13.11.2014, S. 6, GA VII 1568) - die vierte Messung von Prof. Dr. G (vgl. GutA Prof. Dr. G S. 5, GA V 653). Sie berücksichtigt einen Datenerfassungszeitraum von ca. 100 Sekunden, während dem es bei einer (von zwei) Öffnungsphasen des Ventils (9) im Leitungsabschnitt (2a) zu einem Ansprechen des Flüssigkeitssensors (14) und – dadurch bedingt – zu einem Öffnen des Ventils (19) in der Rücklaufleitung (8) kam. Infolge der sich einstellenden Belüftung des Schaumsammelbehälters baute sich ein Druckgefälle zwischen Luftabscheide- und Schaumsammelbehälter (mit höherem Unterdruck im Luftabscheidebehälter) auf, wobei der Maximalwert ca. 370 mbar betrug und eine Druckdifferenz insgesamt für knapp 2 Sekunden aufrechterhalten blieb (GutA Prof. Dr. G S. 7, Anl. 6, 7; GA V 655, 740, 741). Bei der Untersuchung war der Flüssigkeitssensor auf die von der Beklagten zu 1. werkseitig voreingestellte Ansprechempfindlichkeit von 1,5 eingerichtet; außerdem wurde ein Ansaugen von Luftanteilen mit der Milch provoziert, was eine massive Schaumbildung und ein Überlaufen des Schaumsammelbehälters zur Folge hatte (GutA Prof. Dr. G S. 5, GA V 653).

174

Entgegen der Auffassung der Beklagten stellen die bezeichneten Messbedingungen, namentlich das willkürliche Einsaugen erheblicher Luftanteile, die Verlässlichkeit der gewonnenen Messresultate nicht in Zweifel. Nach den überzeugenden Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. J hat sich zwar mehr Milchschaum gebildet als üblicherweise; nichts destotrotz hat eine Rückverflüssigung von Milchschaum zu Milch stattgefunden, die aufgrund des herrschenden Druckgefälles, wie es Prof. Dr. G gemessen hat, in den Luftabscheidebehälter zurückgeleitet worden ist (Anhörungsprotokoll vom 13.11.2014, S. 6-7, GA VII 1568-1569).

175

Die von Prof. Dr. G dokumentierten Messergebnisse verlieren ihre Aussagekraft auch nicht dadurch, dass die Untersuchungen ohne das zum damaligen Zeitpunkt nicht montiert gewesene Zusatzgefäß oberhalb des Luftabscheidebehälters durchgeführt worden sind. Wie der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. J überzeugend dargelegt hat, ist durch das Zusatzgefäß zwar der Strömungswiderstand im Vergleich zu restlichen Leitungsabschnitt (2a) tendenziell vergrößert worden, praktische Bedeutung für die Milchrückführung kommt dem jedoch nicht zu (Anhörungsprotokoll vom 13.11.2014, S. 7, GA VII 1569).

176

(b)

177

Dass für die Milchrückführung aus dem Schaumsammelbehälter ein Unterdruck im Luftabscheidebehälter verantwortlich ist, wird auch nicht durch das Privatgutachten von Prof. B gemäß Anlage L 49 erschüttert.

178

Zu den von ihm erhobenen Befunden ist zunächst zu bemerken, dass sie auf einer von vornherein untauglichen Versuchsanordnung mit Wasser beruhen, welches – anders als Milch – gerade keinen Schaum bildet, womit sich im Schaumsammelbehälter ausschließlich Luft (aber kein für die Rückverflüssigung vorgesehener Milchschaum und auch keine Flüssigkeit) befunden hat (Anhörungsprotokoll vom 13.11.2014 S. 7, GA VII 1569). Dies ist der Grund dafür, dass der aus dem unmittelbar vorhergehenden Saugbetrieb [Ventil (5) geöffnet] resultierende Unterdruck im Schaumsammelbehälter schlagartig zusammengebrochen ist, was unter regulären Versuchsbedingungen, nämlich bei der Anwesenheit von Milchschaum und Milch im Sammelbehälter, nicht der Fall gewesen wäre (Anhörungsprotokoll vom 13.11.2014, S. 7, GA VII 1569). Ferner berücksichtigt das Privatgutachten von Prof. B keine intervallmäßige Entleerung des Schaumsammelbehälters, weil der Sensor (14) mangels Schaumbildung nicht angesprochen hat. Soweit die Messresultate des Gutachtens B für den Rechtsstreit überhaupt von Belang sein sollten, ist allenfalls derjenige Betriebsmodus von Interesse, bei dem das Belüftungsventil (13a) und das Absperrventil (19) in der Rücklaufleitung geöffnet sind, so dass eine Entleerung des Schaumsammelbehälters – allerdings zum Ende der Milchannahme, d.h. bei Förderung der Milchneige über die Saugleitung – stattfinden kann (Anhörungsprotokoll vom 13.11.2014, S. 8, GA VII 1570). Bild 4 des Privatgutachtens (Anl. L 49) verzeichnet für den Zeitpunkt der maßgeblichen Ventilumschaltung [Ventil (5) schließt, Ventil (13a) öffnet, Ventil (19) öffnet] – ungefähr bei Sekunde 50 – zwar ein Druckgefälle zwischen Schaumsammel- und Luftabscheidebehälter, allerdings mit einem höheren Unterdruck im Schaumsammelbehälter (Anl. L 49, S. 5 oben). Ungeachtet dessen, dass die Auflösung der Messkurve über die Zeit vergleichsweise grob ist und schon deshalb keine verlässlichen Aussagen über die Druckverhältnisse zulässt, die sich über eine Dauer von wenigen Zehntel Sekunden eingestellt und verändert haben (Anhörungsprotokoll vom 13.11.2014, S. 8, GA VII 1570), ist das von Prof. B angenommene Druckgefälle – wie der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. J überzeugend nachgewiesen hat (Anhörungsprotokoll vom 13.11.2014, S. 8, GA VII 1570) - jedenfalls für einen Entleerungszyklus während der laufenden Milchannahme - denkgesetzlich ausgeschlossen. Bei dem gegebenen Rohrleitungsschema wird bei einer Öffnung des Ventils (13a) zunächst der Schaumsammelbehälter und erst über diesen der Luftabscheidebehälter entlüftet. Es ist von daher zwingend, dass zunächst der Unterdruck im Schaumsammelbehälter und anschließend der Unterdruck im Luftabscheidebehälter abgebaut wird (Anhörungsprotokoll vom 13.11.2014, S. 8, GA VII 1570). Im Luftabscheidebehälter muss daher für eine gewisse Zeit ein höherer Unterdruck erhalten bleiben als im Schaumsammelbehälter, was zu der von Prof. Dr. I und Prof. Dr. N beobachteten Druckdifferenz führt, welche die rückverflüssigte Milch aus dem Schaumsammelbehälter in den Luftabscheidebehälter befördert. Das umgekehrte Druckgefälle, welches Prof. B festgestellt hat, ist allenfalls dadurch erklärlich, dass bereits vor der Sekunde 50 die Milchneige in den Luftabscheidebehälter eingesaugt worden ist, womit ein außerordentlich hoher Luftanteil in den Schaumsammelbehälter gelangt ist, der beim Ansaugen von blasenfreiem Milchvolumen nicht vorhanden wäre (Anhörungsprotokoll vom 13.11.2014, S. 18/19, GA VII 1580/1581).

179

Zu widersprechen ist gleichfalls der Annahme des Privatgutachters Prof. B (Anlage L 49, S. 5 unten), dass eine druckgetriebene Förderung der im Schaumsammelbehälter rückverflüssigten Milch, weil die Rücklaufleitung unterhalb des Milchspiegels in den Luftabscheidebehälter einmündet, umfangreiche Luftmengen in das dortige blasenfreie Milchvolumen eintragen würde. Wie der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. J überzeugend dargelegt hat, besteht die Gefahr eines Lufteintrags über die Rücklaufleitung so lange nicht, wie an der Anschlussstelle der Rücklaufleitung am Schaumsammelbehälter ebenfalls ein rückverflüssigtes Milchvolumen ansteht, wie dies vielleicht nicht beim allerersten, aber bei jedem weiteren Entleerungsvorgang der Fall ist (Anhörungsprotokoll vom 13.11.2014, S. 15/16, 17, GA VII 1577/1578, 1579), weil in diesem Fall weder über den Schaumsammelbehälter noch vom Luftabscheidebehälter her Luft in die Rücklaufleitung eindringen kann. Etwas anderes gilt erst für die Neige der rückverflüssigten Milch, weil mit ihr druckbedingt auch die über der Neige stehende Luft in die Rücklaufleitung und von dort weiter in den Luftabscheidebehälter eingesaugt werden würde (Anhörungsprotokoll vom 13.11.2014, S. 18-19, GA VII 1580-1581). Wie oben ausgeführt, genügt es für eine Benutzung des Klagegebrauchsmusters jedoch, wenn durch Unterdruck lediglich eine erste (nicht völlig unbedeutende) Teilmenge rückverflüssigter Milch in den Luftabscheidebehälter befördert wird, was ohne einen unzulässigen Eintrag von Luft in das Milchvolumen des Abscheidebehälters möglich ist.

180

IV.

181

Den Beklagten steht kein die Rechtswidrigkeit ihrer Benutzungshandlungen ausschließendes privates Vorbenutzungsrecht (§ 13 Abs. 3 GebrMG, § 12 PatG) zu, weil sie am Prioritätstag des Klagegebrauchsmusters nicht im Besitz der geschützten Erfindung waren.

182

183

Die auf eine Anmeldung vom 6. Februar 1988 zurückgehende deutsche Patentschrift 38 03 572 (Anl. L 3) zeigt einen Luftabscheider, dessen Luftabscheidebehälter aus einem oberen Teil (1) und aus einem unteren Teil (2) besteht, die durch einen verengten Abschnitt miteinander verbunden sind. Außerhalb des Abscheidebehälters ist ein Schaumsammelbehälter (9) angeordnet. Der Schaumsammelbehälter wird über die Leitung (18), der Luftabscheidebehälter über die Leitung (10) evakuiert. Beim Ansaugen aus dem oberen Teil des Luftabscheidebehälters in die Leitung (10) gelangter Milchschaum wird im Schaumsammelbehälter gesammelt und kann nach der Rückverflüssigung durch die Rücklaufleitung (11) in den unteren Teil des Luftabscheidebehälters fließen. Die Beklagten räumen selbst ein, dass die Rücklaufleitung dieser Vorrichtung nicht absperrbar ist und die Entgegenhaltung auch keine Belüftung zum Abbau des Unterdrucks offenbart; die verflüssigte Milch wird allein durch die Schwerkraft und nicht durch ein Druckgefälle aus dem Schaumsammel- in den Luftabscheidebehälter zurückführt. Das unterscheidet diese ältere Ausführungsform vom Gegenstand des Klagegebrauchsmusters.

184

185

Die in der Übersichtsdarstellung zum Zulassungsschein Nr. 1.32.2.-3265.AAE-HLW AAE der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt O und P vom 18. Juni 1980 dargestellte Messanlage „Q “ (Anl. L 4 B 6) arbeitet nach demselben Funktionsprinzip. Der Luftabscheider besteht aus einem über eine Leitung (15) von einer Vakuumpumpe (14) mit Unterdruck beaufschlagbaren Luftabscheidebehälter (3), in dessen oberen Bereich eine Saugleitung (7, 79) für die von einem Lieferanten anzunehmende Milch einmündet und von dessen unterem Bereich eine Förderleitung (10, 78) zum Sammeltank ausgeht, die eine gegen den Unterdruck der Vakuumpumpe (14) arbeitende Förderpumpe (19) aufweist. In der Leitung zwischen Luftabscheidebehälter und Vakuumpumpe sind zwei Schaumsammelbehälter (11, 16) angeordnet, wobei vom unteren Bereich des ersten Schaumsammelbehälters (11) eine zum Luftabscheidebehälter führende Rücklaufleitung (12) ausgeht, die den Leitungsabschnitt zwischen dem Luftabscheidebehälter und dem ersten Schaumabscheidebehälter überbrückt. Die vom Luftabscheidebehälter ausgehende und zur Vakuumpumpe führende Leitung mündet mit ihrem ersten Leitungsabschnitt in den oberen Bereich des ersten Schaumsammelbehälters (11) und in ihrer Weiterführung in den oberen Bereich des zweiten Schaumsammelbehälters. Die Rücklaufleitung ist nicht absperrbar, und eine vom zweiten Schaumsammelbehälter wegführende Rücklaufleitung ist nicht vorgesehen (vgl. BPatG, Anl. L 34, S. 17/18 und Anl. L 18, S. 12/13). Gelangt – etwa durch das Abschalten der Vakuumpumpe – Luft in den oberen Schaumsammelbehälter, kann die dort gesammelte Milch nicht in den Luftabscheidebehälter zurücklaufen, weil eine Rücklaufleitung fehlt. Hat sich der Abbau des Unterdrucks bis in den unteren Schaumsammelbehälter (11) fortgesetzt, erreicht er durch die verhältnismäßig weit bemessene Vakuum-Verbindungsleitung gleichzeitig auch den Luftabscheidebehälter, so dass eine Belüftung den Unterdruck im gesamten System beseitigt und die Milch im Gegensatz zum Gegenstand des Klagegebrauchsmusters ausschließlich unter der Einwirkung der Schwerkraft aus dem unteren Schaumsammelbehälter über die Rücklaufleitung in den Luftabscheidebehälter zurück gelangt. Dies haben die Beklagten auf S. 15 ihres Schriftsatzes vom 3. November 2003 in Abschnitt C. (GA II 297) auch eingeräumt.

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187

Nichts anderes gilt für die Ausführungsform gemäß den Anl. L 5 bis L 9, die nach dem Vorbringen der Beklagten mit einem zusätzlichen Belüftungsventil am Schaumsammelbehälter ausgerüstet worden ist, das die Anlage abschaltet, wenn die Identifikations-Nummer des Lieferanten nicht eingegeben wird. Eine Belüftung während eines Milchsammelvorgangs ist mit diesem Ventil nicht möglich, weil ohne die Identifikations-Nummer des Lieferanten der Ansaugvorgang erst gar nicht beginnt und nach deren Eingeben abläuft, ohne dass das Belüftungsventil nochmals in Funktion tritt. Wird es betätigt, hat die Milch aus dem bisherigen Sammelvorgang den Luftabscheider passiert und ist auch die im Schaumsammelbehälter rückverflüssigte Milch abgeflossen, was aufgrund der im Normalbetrieb herrschenden einheitlichen Druckverhältnisse im gesamten Leitungssystem durch die Schwerkraft geschieht. Sofern bei Betätigen des zusätzlichen Ventils die Anlage noch mit Milch gefüllt sein sollte, gilt dasselbe wie für die vorstehend unter 2. abgehandelte Ausführungsform; der große Durchmesser der Leitungsverbindung zwischen Schaumsammelbehälter (11) und Luftabscheidebehälter führt zu einem augenblicklichen Ansteigen des Luftdruckes auch im Luftabscheidebehälter.

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Dasselbe gilt für die in Anl. L 10 beschriebene Variante der Ausbaustufe 03, die mit einem Tastschalter „Vakuumabbruch“ versehen worden ist, den der Fahrer bei übermäßiger Schaumbildung betätigen konnte, um den Schaumsammelbehälter zu entlüften; sie entspricht im Übrigen der zu 2. abgehandelten Ausführungsform.

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Auch die in den Anlagen L 12 – L 15 beschriebene Ausführungsform mit Rückschlagventil in der Rücklaufleitung arbeitet nach demselben Funktionsprinzip. Nach dem Vorbringen der Beklagten ermöglicht das Rückschlagventil ein Absperren der Rücklaufleitung, um ein Ansaugen von Milch über die Rücklaufleitung zu vermeiden; außerdem soll statt bisher zweier Schaumsammelbehälter nur noch ein einziger vorgesehen sein. Maßnahmen, um die Fortsetzung des Druckanstieges bis in den Schaumsammelbehälter zu verhindern oder wenigstens zu verzögern und so ein zum Rücksaugen der Milch aus dem Schaumsammelbehälter nutzbares Druckgefälle zu erzeugen, etwa ein zeitweises Absperren der Vakuumleitung, sind nicht vorgesehen. Auch hier führt das Belüften der Anlage, das nach dem weiteren Vorbringen der Beklagten routinemäßig stattfindet, nachdem ein Fühler gegen Ende des Sammelvorgangs festgestellt hat, dass kein kontinuierlicher Milchfluss mehr herrscht, anders als beim Gegenstand des Klagegebrauchsmusters vorgesehen, zu einem Durchschlagen des Druckabbaus auf das gesamte System; auch das haben die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 3. November 2003 unter Hinweis auf die Ergebnisse des Privatgutachtens von Prof. B eingeräumt.

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Die Zeichnung Nr. A 300 37 150 („Entleerung der Messanlage mit Luft bei Reinigung“, Anl. L 16) zeigt eine Milchsammelanlage, die nach einem Prinzip arbeitet, wie es der vorstehend zu 2. erörterten Anlage „Q “ zugrunde liegt, und die einen Luftabscheidebehälter mit zwei nachgeschalteten Schaumsammelbehältern aufweist. Die dargestellte Arbeitsweise betrifft nicht den Einsatz der Anlage während des Milchsammelvorgangs, sondern zeigt den Strömungsweg, den die Reinigungsflüssigkeit durch das Leitungssystem nimmt. Um die Anlage mittels Luft-Überdruck von der Reinigungs- und Desinfektionsflüssigkeit zu leeren, ist in der oben quer verlaufenden Leitung am rechten Ende eine Belüftungsöffnung vorgesehen, die durch ein Ventil absperrbar ist. Die besagte Leitung steht mit dem zweiten Schaumsammelbehälter zumindest in Verbindung. Die besagte Belüftung dient nicht dem erfindungsgemäßen Zweck, ein Unterdruckgefälle aufzubauen, das es ermöglicht, dass der im Luftabscheidebehälter zunächst fortbestehende Unterdruck ein Rücksaugen der im Schaumsammelbehälter angesammelten verflüssigten Milch ermöglicht, sondern steht ausschließlich im Zusammenhang mit dem Reinigungsvorgang. Die Belüftung wirkt auch zunächst nur mit dem zweiten Schaumsammelbehälter zusammen, der aber seinerseits gerade nicht die technischen Merkmale aufweist, die für den in Merkmal 2 beschriebenen einzigen Schaumsammelbehälter gemäß der klagegebrauchsmustergeschützten Erfindung charakteristisch sind; er weist keine Rücklaufleitung auf (vgl. BPatG, a.a.O., S. 18/19) bzw. seine Rücklaufleitung führt nicht zum Luftabscheidebehälter, sondern nur in den ersten Schaumsammelbehälter, aus dem die verflüssigte Milch mangels Rücklaufleitung nicht in den Luftabscheidebehälter gelangen und auch nicht der volumetrischen Messung zugeführt werden kann. Ein Ansaugen der aus dem zweiten Schaumsammelbehälter kommenden Milch durch die Vakuumleitung und den ersten Schaumsammelbehälter hindurch in den Luftabscheidebehälter wäre auch nicht möglich. Die Beklagten behaupten zwar, sie hätten für diese Ausführungsform spätestens seit dem 7. Mai 1996 nur noch einen einzigen Schaumsammelbehälter benutzt, es wird aber nicht näher ausgeführt und ist auch nicht zu erkennen, wo sich bei dieser Ausführungsform die das Rückschlagventil aufweisende Rücklaufleitung befunden haben soll.

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Dass die Beklagten, weil sie der Vorschrift des § 11 GebrMG zuwider die technische Lehre des Klagegebrauchsmuster benutzt haben, der Klägerin nach den §§ 24 Abs. 2, 24b GebrMG, §§ 242, 259 BGB zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie zum Schadenersatz verpflichtet sind, ergibt sich aus den Ausführungen des Landgerichts im Abschnitt IV der dortigen Entscheidungsgründe (S. 26–28 des Urteilsumdrucks), die hier sinngemäß gelten und auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird. Mit Blick auf die Beklagten zu 1. und 3. sind die Ansprüche klarstellend auf solche Handlungen zu beschränken, die bis zum Ende der Schutzdauer vorgefallen sind, hinsichtlich des Beklagten zu 2. auf solche Handlungen bis zu seiner Abberufung als Geschäftsführer (Senat, InstGE 10, 129 – Druckerpatrone II). Für die Dauer der Laufzeit des Klagegebrauchsmusters war außerdem ein Unterlassungs- und Vernichtungsanspruch gerechtfertigt (§§ 24 Abs. 1, 24a GebrMG), dessen Erledigung mithin festzustellen ist. Da nicht ersichtlich ist, dass die Geschäftsführer der Beklagten zu 1. Besitz oder Eigentum an den schutzrechtsverletzenden Gegenständen gehabt haben, war der Vernichtungsanspruch allerdings bloß gegenüber der Beklagten zu 1. gegeben (Senat, InstGE 10, 129 – Druckerpatrone II).

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VI.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Sie erfasst sämtliche Rechtszüge (einschließlich des Revisionsverfahrens) und berücksichtigt, dass die Klage lediglich wegen Verletzung des Klagegebrauchsmusters Erfolg hat, das im Vergleich zum Klagepatent mit einer deutlich kürzeren Schutzdauer versehen ist.

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Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

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Für eine Zulassung der Revision besteht keine Veranlassung, weil die in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen dafür ersichtlich nicht gegeben sind. Es handelt sich um eine reine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung, mit der der Bundesgerichtshof auch nicht im Interesse einer Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung befasst werden muss (§ 543 Abs. 2 ZPO).

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