Oberlandesgericht Düsseldorf, I-2 U 25/14

G r ü n d e :

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Telefondienstleistungen.

Die Beklagte bietet E munikationsdienstleistungen betreffend Anschluss und Verbindungsdienste an, wobei die Anschlussdienste der Beklagten auf der Mobilfunktechnologie beruhen und bestimmungsgemäß dazu geeignet sind, den bisher vom jeweiligen Kunden innegehabten Festnetzanschluss der Klägerin zu ersetzen.

Die Klägerin hat vor dem Landgericht geltend gemacht, für die Beklagte tätige Werbemitarbeiter hätten in Telefongesprächen im Januar und Februar 2012 gegenüber Kunden der Klägerin erklärt, die Leitung bzw. der Festnetzanschluss bei der Klägerin bleibe auf jeden Fall bestehen, wenn sich der Kunde für ein Angebot der Beklagten entscheide, obwohl der beworbene Dienst gerade eine Kündigung der Vertragsbeziehungen zur Klägerin zum Inhalt habe. Dies sei geschäftlich unlauter im Sinne der §§ 3, 4 Nr. 10 und 5 UWG.

Neben der Unterlassung verlangt sie Erstattung von Anwaltskosten für eine vorausgegangene Abmahnung der Beklagten und ein Abschlussschreiben nach Erlass einer einstweiligen Verfügung betreffend den hier im Hauptsacheverfahren zur Entscheidung stehenden Sachverhalt (vgl. den Verfügungsbeschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 20. April 2012 - 38 O 42/12, Anl. K4).

Die Beklagte hat vor dem Landgericht in Abrede gestellt, dass die behaupteten Erklärungen abgegeben worden seien, und vorgetragen, Werbegespräche orientierten sich an einem von ihr entwickelten Leitfaden, der entsprechende Behauptungen nicht enthalte, die ohnehin wirtschaftlich sinnlos seien.

Mit Urteil vom 28. März 2014 hat das Landgericht nach Beweisaufnahme der Klage in vollem Umfang stattgegeben und die Beklagte verurteilt,

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1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,-- Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft - zu vollstrecken an dem Geschäftsführer -, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

im Rahmen der telefonischen Akquise für einen B- Anschluss, der über Mobilfunk realisiert wird,

a) zu behaupten und/oder behaupten zu lassen, dass die Leitung der E auf jeden Fall bestehen bleibe

und/oder

b) auf die Frage des Kunden, ob er seinen Anschluss behalten würde, uneingeschränkt mit „Ja“ zu antworten und/oder antworten zu lassen;

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2. an die Klägerin 2.759,60 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB aus einem Teilbetrag in Höhe von 1.379,80 Euro seit dem 5. Mai 2012 sowie aus einem weiteren Teilbetrag von 1.379,80 Euro seit dem 1. Juli 2012 zu zahlen.

Es ist zu der Überzeugung gelangt, die Aussagen der im Wege der Rechtshilfe vernommenen Zeugen hätten ergeben, dass Mitarbeiter der Beklagten die behaupteten Äußerungen in Werbegesprächen gegenüber Festnetzkunden der Klägerin abgegeben hätten.

Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung macht die Beklagte geltend, die Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil sei rechtsfehlerhaft. Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe die Beweisaufnahme insbesondere nicht ergeben, dass im Rahmen der telefonischen Akquise für einen mobilfunkgestützten B-Anschluss die Behauptung aufgestellt worden sei, die Festnetzleitung der Klägerin bleibe auf jeden Fall bestehen. Weder die Aussage des Zeugen C noch diejenige der Zeugin D erlaubten hierzu eindeutige Feststellungen.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen,

während die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie tritt dem Vorbringen der Beklagten entgegen; beide Parteien wiederholen im Übrigen ihr erstinstanzliches Vorbringen und ergänzen es.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Das angefochtene Urteil hat der Klage zu Recht stattgegeben und ist sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung nicht zu beanstanden.

Vergeblich macht die Beklagte geltend, der Klageantrag - und ihm folgend der Unterlassungsausspruch des Landgerichts - seien in Ziffer 1. b) zu weit gefasst, weil hinter dem Wort „Abschluss“ der Zusatz „bei der Klägerin“ fehle und offen bleibe, um welchen Anschluss es sich handele. Dass auch Abschnitt 1. b) des Unterlassungsausspruches den Anschluss bei der Klägerin meint, ergibt eine Auslegung der Urteilsformel anhand von Tatbestand und Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils. Im 3. Absatz des Tatbestandes (Umdruck, S. 3, Bl. 123 d.A.) ist das angegriffene Verhalten mit den Worten umschrieben, für die Beklagte tätige Werber hätten gegenüber Kunden erklärt, die Leitung/der Anschluss bei der E (Hervorhebung hinzugefügt) bleibe in jedem Fall bestehen, und auch im 2. Absatz der Entscheidungsgründe (Umdruck S. 4) beschreibt das Landgericht das für rechtswidrig erachtete und untersagte Verhalten dahin, dass bei telefonischen Werbegesprächen gegenüber Kunden der Klägerin erklärt wurde, dass die Leitung der E (Hervorhebung hinzugefügt) bestehen bleibe, bzw. die Frage des Kunden, ob er seinen (dortigen; Klammerzusatz hinzugefügt) Anschluss behalte, bejaht wurde. Das auch hier der Anschluss bei der Klägerin gemeint ist, ergibt sich aus der anschließenden Wiedergabe der Aussagen der vernommenen Zeugen. Die Aussage des Zeugen C wird mit dem Inhalt wiedergegeben, er habe auf ein Werbeschreiben die Beklagte angerufen und nachgefragt, ob er denn den Telefonanschluss bei der E behalte, was bejaht worden sei. Auch die Aussage der Zeugin D wird mit dem Inhalt referiert, sie habe in einem Gespräch vom 30. Januar 2012 zum Ausdruck gebracht, bei der Klägerin bleiben und den Festnetzanschluss behalten zu wollen, und der Werber habe auf die entsprechende Frage mit „Ja“ geantwortet. Werbegespräche, in denen es um Telefonanschlüsse anderer Anbieter als der Klägerin ging, waren und sind nicht Gegenstand der Klage. Aus diesen Gründen erschien es dem Senat nicht erforderlich, in Abschnitt 1 b) der Entscheidungsformel hinter dem Wort „Anschluss“ die Worte „bei der Klägerin“ einzufügen.

Zutreffend ist das Landgericht zu der Überzeugung gelangt, dass Werbemitarbeiter der Beklagten in telefonischen Werbegesprächen gegenüber Kunden der Klägerin die zu Recht als wettbewerbswidrig nach §§ 3, 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG beurteilten und der Beklagten gemäß § 8 Abs. 2 UWG zuzurechnenden Äußerungen abgegeben haben.

Der Zeuge C hat ausgesagt, er habe telefonisch nachgefragt, ob er den Festnetzanschluss bei der Klägerin behalte, wenn er das Werbeangebot der Beklagten annehme; dies habe der Gesprächspartner der Beklagten ihm bestätigt (S. 2 und 3 des Vernehmungsprotokolls, Bl. 60 R, 61 d. A.; Anl. BB 1, S. 2 und 3, Bl. 164, 164 R d.A.). Er hat dies auf Nachfrage zweimal bekräftigt (a.a.O. S. 2 vorletzter Absatz und S. 3 Abs. 3); im letztgenannten Absatz wird ausdrücklich hervorgehoben, dass es gerade um den Fortbestand des Festnetzanschlusses ging und nicht nur um die Übertragung der Rufnummer. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Senat keine Zweifel daran, dass der Zeuge diese Frage gestellt und positiv beschieden bekommen hat, bevor der Vertragsschluss erfolgt ist. Zu Beginn seiner Aussage schildert er, er habe von der Beklagten ein Werbeschreiben mit dem Angebot bekommen, ganz Kunde dort zu werden und habe dann (Hervorhebung hinzugefügt) telefonisch nachgefragt, ob er denn den Festnetzanschluss bei der Klägerin behalte; das sei ihm bejaht worden, und er habe dann (Hervorhebung hinzugefügt) das Angebot angenommen.

Dass der Zeuge diese zeitliche Abfolge (zuerst das Schreiben der Beklagten, dann das Telefongespräch und erst im Anschluss daran der Vertragsabschluss) richtig wiedergegeben hat, unterliegt keinem vernünftigen Zweifel. Soweit der Zeuge nicht mehr genau angeben konnte, welche Service-Nummer bei der Beklagten er angerufen hat, vermag das die Würdigung seiner Aussage nicht in Frage zu stellen. Er hat zwar gesagt, es könne sowohl die Nummer auf dem Werbeschreiben als auch die auf dem seinerzeit unterschriebenen Vertrag abgedruckte gewesen sein, aber daraus geht nicht einmal hervor, ob sich auf beiden Unterlagen tatsächlich zwei verschiedene Rufnummern befanden. Auch die Beklagte behauptet Derartiges nicht. Der Zusatz in der Aussage des Zeugen, er habe mehrfach mit der Beklagten bzw. mit der Nummer ihrer Kundenbetreuung telefoniert, zeigt jedenfalls, dass der Zeuge die gewählte Telefonnummer vor Vertragsschluss bereits kannte, unabhängig davon, ob sie auch in der später unterzeichneten Vertragsurkunde angegeben war. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass diese Bekundungen des Zeugen inhaltlich unrichtig sind, zeigt auch die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung nicht auf; insbesondere macht sie nicht unter Angabe konkreter Anschlussnummern geltend, die Nummer auf dem Werbeschreiben sei eine andere gewesen als die auf dem Vertrag abgedruckte, und alle vor Vertragsschluss erfolgten Anrufe des Zeugen seien ausnahmslos auf dem im Werbeschreiben genannten Anschluss eingegangen, während der hier in Rede stehende Anruf auf der im Vertrag angegebenen und dem Zeugen vorher nicht mitgeteilten Verbindung angekommen sei.

Dass der Zeuge das hier interessierende Telefonat mit der Beklagten zeitlich nicht richtig eingeordnet hat – unstreitig hat er die Vertragsunterlagen bereits am 7. Dezember 2011 unterzeichnet und nicht erst wie vor Gericht ausgesagt (Vernehmungsprotokoll S. 3, Bl. 61; Anl. BB 1, S. 3 Abs. 1, Bl. 165 d.A.) nach Frühjahr oder Sommer 2012 –, stellt die Glaubhaftigkeit seiner Aussage ebenfalls nicht in Frage. Der Zeuge hat nämlich weiter geschildert, die telefonische Mitteilung der Klägerin, sie müsse die Festnetzleitung sperren, sei nach dem fraglichen Gespräch mit der Beklagten erfolgt (S. 2 Abs. 1 und S. 3 Abs. 2 des Vernehmungsprotokolls). In Bezug auf diese zeitliche Abfolge enthält die Aussage des Zeugen keine Unsicherheiten. Dass der Zeuge den Zeitpunkt und den Inhalt des Gesprächs mit dem Werber der Beklagten in Bezug auf den Fortbestand seines Festnetzanschlusses bei der Klägerin noch genau in Erinnerung hat, erscheint nicht zuletzt deshalb nachvollziehbar, weil die Angelegenheit für den Zeugen wegen ihres besonderen Gewichts und des erheblichen Korrespondenzaufwandes, um den Vertrag mit der Beklagten wieder zu lösen, ein herausragendes Erlebnis war, das sich nicht zuletzt deshalb in besonderem Maße in sein Gedächtnis eingeprägt hat, weil die Beklagte ihn getäuscht hatte und er sich nach dem Anruf der Klägerin, sein Festnetzanschluss werde gesperrt, eben derjenigen Situation gegenüber sah, die er mit seiner Frage an den Mitarbeiter der Beklagten gerade vermeiden wollte. Die dem Zeugen nach seinem Kündigungsschreiben zugegangene Mitteilung der Beklagten, er habe die Widerspruchsfrist um zwei Wochen überschritten, zeigt ebenfalls, dass das Gespräch mit der Klägerin jedenfalls noch im Monat des Vertragsschlusses - dem Dezember 2011 - stattgefunden hat.

Auch die Zeugin D hat bestätigt, dass ein Mitarbeiter der Beklagten ihr gegenüber in einem telefonischen Werbegespräch die umstrittenen Erklärungen abgegeben hatte, bevor sie den Vertrag mit der Beklagten schloss. Zwar erwähnt sie ihre Frage, ob ihr Festnetzanschluss bei der Klägerin fortbestehe, in ihrer einleitenden zusammenhängenden Schilderung des Werbegesprächs mit der Beklagten zunächst ebenso wenig wie die darauffolgende Reaktion des Werbemitarbeiters; in ihren dortigen Bekundungen (Vernehmungsprotokoll Brückenabsatz S. 1/2; Bl. 77, 78 d.A.; Anl. BB 2, S. 1/2, Bl. 166, 166R d.A.) ist zunächst nur davon die Rede, der Werber der Beklagten habe sie gefragt, ob sie mit ihrem Telefonanschluss nicht zur Beklagten wechseln wolle; das werde 2 Euro billiger als bei der Klägerin. Nachdem die Zeugin das verneint habe, habe der Werber ihr gesagt, er könne ihr probehalber Unterlagen von der Beklagten und noch ein Telefon zuschicken, was sie ebenfalls abgelehnt habe, und dementsprechend habe sie die ein paar Wochen später eingetroffenen Unterlagen nebst Telefon an die Beklagte zurückgesandt. Dann habe die Klägerin ihr telefonisch mitgeteilt, die Beklagte habe ihren Festnetzanschluss bei der Klägerin gekündigt, worauf sie – die Zeugin – erklärt habe, sie wolle ihren Anschluss von der Klägerin wieder zurück haben. Sie hat jedoch im weiteren Verlauf ihrer Vernehmung ihre Schilderung in Bezug auf den Inhalt des Telefongesprächs ergänzt und auf Befragen sowohl der Klägerin (S. 2 letzter Absatz bis S. 3 2. Abs. des Vernehmungsprotokolls, Bl. 78, 79 d.A.; Anl. BB 2, S 2/3, Bl. 166R, 167 d.A.) als auch der Beklagten (Vernehmungsprotokoll S. 4, Bl. 80 d.A.; Anl. BB 2, S. 4, Bl. 167R d.A.) als auch auf unmittelbar anschließendes Befragen des Gerichts (Vernehmungsprotokoll a.a.O.) immer wieder ausgesagt, sie habe dem Mitarbeiter der Beklagten, dessen Namen sie aus ihrer Erinnerung mit F angab, am Telefon ausdrücklich gesagt, sie wolle den Festnetzanschluss behalten; sie habe ihm die Frage gestellt, ob der Festnetzanschluss bestehen bleibe, und er habe mit „Ja“ geantwortet. In ihren letzten beiden Antworten hat sie auch ausgesagt, den Namen der Klägerin in dem damaligen Gespräch genannt zu haben. Selbst wenn die Zeugin diesen Namen nicht erwähnt haben sollte - darauf deutet ihre erste Antwort auf Nachfrage des Kläger-Vertreters (Vernehmungsprotokoll Seite 2 letzter Absatz) hin, sie habe ausdrücklich gesagt, sie wolle den Festnetzanschluss behalten, und für sie sei auch klar gewesen, dass sie damit den Festnetzanschluss bei der Klägerin gemeint habe - ergibt sich aus dem übrigen Inhalt ihrer Aussage, dass auch für den Mitarbeiter der Beklagten klar sein musste, dass die Zeugin den Festnetzanschluss bei der Klägerin meinte. Denn die Zeugin hat mehrfach darauf hingewiesen, sie habe dem Mitarbeiter gesagt, sie wolle bei der E - also der Klägerin – bleiben. Unter diesen Umständen konnte es auch für den Mitarbeiter der Beklagten erkennbar nur um den Festnetzanschluss bei der Klägerin gehen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt die Aussage der Zeugin keine Unsicherheiten erkennen. Dass sie zunächst auf Befragen der Klägerin angegeben hatte, sie habe den Mitarbeiter der Beklagten nach dem Fortbestand des E -Anschlusses gefragt, und der Mitarbeiter habe klipp und klar und ohne Einschränkungen geantwortet, dieser Anschluss bleibe bestehen, und sodann auf Nachfrage der Beklagten bekundete, sie habe damals von sich aus zu dem Mitarbeiter der Beklagten gesagt, „meinen Anschluss behalte ich“, und anschließend noch angibt, sie wisse nicht mehr in allen Einzelheiten, wie genau sie den Mitarbeiter der Beklagten danach gefragt habe, wie das mit dem Festnetzanschluss sei, widerspricht das ihrer vorherigen Aussage nicht. Auch wenn sie dem Mitarbeiter der Beklagten von sich aus gesagt hat, sie behalte ihren Anschluss, war das der Sache nach eine in bestimmter Form gestellte Frage, die erkennen ließ, dass die Zeugin von einem Fortbestehen ihres Anschlusses bei der Klägerin ausging und eine ausdrückliche Verneinung erwartete, falls dies entgegen ihrer Annahme nicht der Fall sein sollte. Dass ihre Aussage in diesem Sinne zu verstehen ist, hat die Zeugin am Schluss ihrer Aussage (Vernehmungsprotokoll S. 4 Abs. 2 und 3) sowohl auf Nachfrage der Beklagten als auch des Gerichtes klargestellt, denn dort ist sie zu ihrer ursprünglichen Ergänzung (Vernehmungsprotokoll S. 2 letzter Abs., Bl. 78 d.A.; Anl. BB 2, S. 2, Bl. 166R d.A.) zurückgekehrt. Die von der Beklagten herangezogene Aussage der Zeugin, sie erinnere sich in allen Einzelheiten nicht mehr, wie genau sie die Frage nach dem Festnetzanschluss gestellt habe, besagt nur, dass sie weitere Einzelheiten als die bekundeten Details nicht mehr in Erinnerung hat.

Auch hier erscheint dem Senat jedoch glaubhaft, dass die Zeugin sich an das von ihr geschilderte Geschehen noch zutreffend erinnert. Der Fortbestand des Festnetzanschlusses bei der Klägerin war der Zeugin ganz besonders wichtig, weil sie den Service der Klägerin schätzte, die nach den weiteren Bekundungen der Zeugin im Störungsfall sofort einen Techniker schickt (S. 3 des Vernehmungsprotokolls, Bl. 79 d.A.; Anl. BB 2, S. 3, Bl. 167 d.A.), während sie sich bei der Beklagten insoweit nicht sicher war. Dies und auch der Umstand, dass die Zeugin sich durch den Anruf der Klägerin, ihre für sie so wichtige Leitung werde gesperrt, von der Beklagten in einem für sie ganz wesentlichen Punkt getäuscht sah, machen das vorausgegangene Werbegespräch mit der Beklagten zu einem gewichtigen Erlebnis, das sich erfahrungsgemäß in besonderem Maße in das Gedächtnis eines Kunden einprägt. Dass sie einmal gesagt hat, sie wolle ihr Telefon behalten bzw. kein anderes Telefon (Hervorhebungen hinzugefügt) haben, das nicht über die Klägerin laufe, bedeutet nach dem Gesamtinhalt ihrer Aussage nur eine Variation im Ausdruck und meint ebenfalls den Festnetzanschluss.

3.Infolgedessen hat das Landgericht die Beklagte mit Recht nicht nur zur Unterlassung, sondern nach den Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag auch zur Erstattung der Anwaltskosten für die Abmahnung und das Abschlussschreiben verurteilt. Gegen die rechnerische Höhe der geltend gemachten Forderung und auch gegen die Zugrundelegung eines Streitwerts von 50.000,-- Euro hat die Beklagte auch in der Berufung ebenso wenig Einwendungen erhoben wie gegen die vom Landgericht zutreffend zuerkannte Zinsforderung.

III.

Da die Berufung der Beklagten erfolglos geblieben ist, hat sie gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen; die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

X Y Z