Oberlandesgericht Düsseldorf, I-2 U 22/14

G r ü n d e :

Die Klägerin ist seit dem 24.01.2007 als Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in deutscher Verfahrenssprache veröffentlichten europäischen Patents (Klagepatent, Anlage K1) eingetragen. Aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagte auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung und Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz in Anspruch.

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 02.01.1997 unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorität vom 04.10.1996 eingereicht. Der Hinweis auf die Patentereilung wurde am 13.06.2001 im Patentblatt bekannt gemacht. Das Klagepatent steht in Kraft. Eine von der Beklagten mit Schriftsatz vom 30.04.2013 gegen den deutschen Teil des Klagepatents erhobene Nichtigkeitsklage ist zwischenzeitlich zurückgenommen worden.

Die im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Ansprüche 1 und 23 des Klagepatents lauten wie folgt:

„Verfahren zum Aufbau einer Kundendaten beinhaltenden Datenbank (3), bei dem an Kunden (14) zu verkaufende Produkte (21) oder an Kunden (14) beim Kauf von Produkten (21) oder Dienstleistungen ausgehändigte Belege (23) jeweils mit einem Code (22, 25) versehen werden und der Code (22, 25) vom Kunden (14) nach dem Erwerb des Produktes (21) bzw. der Dienstleistung mit den jeweiligen Kunden (14) kennzeichnenden Daten über ein Kommunikationswerk, insbesondere über Internet oder ein Telefonnetz an eine Datensammelstation (1) übermittelt werden, dadurch gekennzeichnet, dass der Code (22, 25) vor dem Erwerb des Produktes (21) bzw. der Dienstleistung ohne Mitwirkung des Kunden (14) in einem der Datensammelstation (1) zugeordneten Referenzspeicher (4) gespeichert wird, dass nach der durch den Kunden (14) vorgenommenen Übermittlung des Codes (22, 25) an die Datensammelstation (1) ein Vergleich dieses vom Kunden (14) übermittelten Codes (22, 25) mit den zuvor im Referenzspeicher (4) abgelegten Codes (22, 25) erfolgt, und dass zur Organisation eines Rabatt- bzw. Coupon- bzw. Belohnungssystems von der Datensammelstation (1) nur diejenigen übermittelten Codes (22, 25) berücksichtigt werden, die zuvor im Referenzspeicher (4) abgelegt wurden.“

23.

„Verwendung einer gemäß Anspruch 1 bis 22 aufgebauten Datenbank, dadurch gekennzeichnet, dass ein Kunde (14), nachdem er eine bestimmte Anzahl von Produkten (21) bzw. Dienstleistungen oder Produkte bzw. Dienstleistungen, die einem bestimmten Gegenwert entsprechen, erworben hat, eine vorzugsweise über das Kommunikationsnetzwerk, insbesondere über das Internet übermittelbare Belohnung erhält.“

Wegen des Wortlauts der nur „insbesondere" geltend gemachten Unteransprüche 2, 3, 12, 17 und 18 sowie der ebenfalls nur „insbesondere“ geltend gemachten Unteransprüche 24 und 25 des Klagepatents wird auf die Klagepatentschrift Bezug genommen.

Die nachfolgend wiedergegebene Figur 1 der Klagepatentschrift erläutert die Erfindung anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels, wobei sie in einem Prinzipschaubild das Zusammenwirken einzelner Komponenten zur Realisierung des patentgemäßen Verfahrens zeigt:

Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.

Die Beklagte veranstaltete in der Zeit vom 01.05.2011 bis zum 31.01.2012 ein „Jubiläumsgewinnspiel“. Anlässlich dieses Gewinnspiels waren im Handel Tiefkühlprodukte („Schlemmer-Filets“) der Marke i. erhältlich, die auf der Rückseite der Verpackung auf die Möglichkeit der Teilnahme an einem Losverfahren („i. Jubiläumsgewinnspiel“) nach Eingabe zweier Gewinncodes von zwei unterschiedlichen i. Aktionsprodukten hinwiesen (vgl. Anlagen K3a, K3b, K15). Die Codes konnten von den Käufern auf der Internetseite www.i..de eingegeben werden. Das Impressum des Werbeauftritts, das über die vorgenannte Internetseite erreicht wird, weist als Anbieter die Beklagte aus (vgl. Anlagen K4a und K4b). Hinsichtlich der Einzelheiten des praktischen Ablaufs der Verwendung der auf die oben erwähnten Verpackungen aufgebrachten Codes wird auf die Darstellung gemäß Anlagenkonvolut K16 sowie auf Anlage K17 verwiesen („angegriffenes Verfahren I“).

Des Weiteren veranstaltete die Beklagte vom 01.04.2012 bis zum 31.01.2013 ein „Genießergewinnspiel“. Erneut waren im Handel Tiefkühlprodukte (u.a. „Fischstäbchen“, „Rahm-Spinat“) der Marke i. verfügbar, die auf der Seite der Verpackung auf die Möglichkeit der Teilnahme an einem Losverfahren („i. Genießer Gewinnspiel“) nach Eingabe zweier Gewinncodes von zwei unterschiedlichen i. Aktionsprodukten hinwiesen (vgl. Anlagen K5a, K5b, K18). Die Codes konnten wiederum auf der vorgenannten Internetseite eingegeben werden. Wegen der Einzelheiten des praktischen Ablaufs der Verwendung der auf den betreffenden Produktverpackungen aufgebrachten Codes wird auf die Darstellung gemäß Anlagenkonvolut K19 und K21 verwiesen („angegriffenes Verfahren II“).

Bei beiden Gewinnspielen führte die Eingabe abgewandelter Codes, d.h. die Eingabe von Codes, die sich so nicht auf der Verpackung befanden, dazu, dass der erfundene Code als ungültig erkannt wurde. Die doppelte Verwendung eines Codes, d.h. die Eingabe ein und desselben Codes einer Packung in beide Felder, führte zum Auftreten eines Fehlers. Die vom Kunden eingegebenen persönlichen Daten konnten abgeändert werden. Die Teilnahme an den beiden Gewinnspielen war auch ohne Erwerb von Produktpackungen über eine Telefon-Hotline möglich, über die sich jeder Interessierte pro Anruf zwei „Gewinncodes“ ansagen lassen konnte (vgl. Anlagenkonvolut K16, Seite 3, „Alternativer Teilnahmeweg“). Beide vorerwähnten Gewinnspiele wurden von der Streithelferin der Beklagten gestaltet und durchgeführt.

In der Zeit vom 01.03.2013 bis zum 31.12.2013 führte die Beklagte ferner eine „gratis-testen-Aktion“ durch. Anlässlich dieser Aktion waren im Handel Tiefkühlprodukte der Marke i. erhältlich, die auf der Rückseite der Verpackung die Aufforderung an den Kunden enthielten, den Inhalt der Packung gratis zu testen, den auf der Verpackung befindlichen Code unter der Internetseite www.i..de mit Konto- und Adressdaten einzugeben und das für die Packung gezahlte Geld zurückzuerhalten (vgl. Anlagen K24, K25a, K25b). Hinsichtlich der Einzelheiten des praktischen Ablaufs der Verwendung der in den oben erwähnten Verpackungen enthaltenen Codes wird auf die Darstellung gemäß Anlagenkonvolut K26 verwiesen („angegriffenes Verfahren III“). Die Verwendung eines erfundenen Codes und die doppelte Verwendung eines Codes, d.h. die erneute Eingabe des bereits „verbrauchten“ Codes einer Packung, waren nicht möglich; die Codes wurden jeweils als ungültig erkannt.

Vom 01.07.2013 bis zum 31.12.2013 führte die Beklagte schließlich ein „Chicken Nuggets und Dippers Gewinnspiel“ durch. Auf der Verpackung der betreffenden Tiefkühlprodukte („i. Chicken Nuggets“) wies die Beklagte wiederum auf ein Gewinnspiel hin, bei dem nach Eingabe des auf der Verpackung befindlichen Codes auf der vorbezeichneten Internetseite dem Kunden ein Sofortgewinn zusteht und er die Chance erhält, in einem Losverfahren weitere Gewinne zu erzielen (vgl. Anlagen K27, 28a). Hinsichtlich der Einzelheiten des praktischen Ablaufs der Verwendung der in den oben erwähnten Verpackungen enthaltenen Codes (einschließlich der Anlegung eines Gewinnkontos) wird auf die Darstellung gemäß Anlagenkonvolut K29 verwiesen („angegriffenes Verfahren IV“). Auch hier waren die Verwendung eines erfundenen Codes und die doppelte Verwendung ein und desselben Codes, also die erneute Eingabe eines bereits „verbrauchten“ Codes einer Packung, nicht möglich; die Codes wurden als ungültig erkannt. Eine Änderung der persönlichen Daten war möglich.

Die Gewinncodes für die Verpackungen werden bei den Gewinnspielen der Beklagten mit einem mathematischen Algorithmus erzeugt und bei der späteren Eingabe durch den Kunden mittels desselben Algorithmus überprüft. In einer ersten Stufe werden die Codes hierbei auf allgemeine Regeln überprüft. Ergibt diese Überprüfung, dass die Länge des Codes nicht korrekt ist und/oder der Code aus unzulässigen Zeichen besteht, wird der Code als ungültig abgelehnt. In einer zweiten Stufe wird der nicht bereits als ungültig aussortierte Code durch ein mathematisches Verfahren anhand einer mathematischen Anleitung in eine Zahl umgewandelt. In einer dritten Stufe wird die Zahl anhand einer Formel umgerechnet. Dabei können sich als Ergebnis zwei Werte ergeben: Code gültig oder Code ungültig.

Die Klägerin sieht hierin eine Verletzung des Klagepatents. Sie hat vor dem Landgericht geltend gemacht:

Die angegriffenen Verfahren machten von der Lehre des Klagepatents wortsinngemäß, zumindest aber äquivalent Gebrauch. Aufgabe der Erfindung sei es, Telekommunikationsendgeräte und -netze so zu konfigurieren und zu betreiben, dass hierdurch ein vollautomatisches und sicheres Validierungssystem für Wertcodes bereitgestellt werde, das außerhalb eines „point of sale“ genutzt werden könne und die Möglichkeit zur Kommunikation über einen Rückkanal schaffe. Es gehe darum, einen Sicherungsmechanismus gegen Missbrauch bereitzustellen. Die von den Kunden übermittelten Codes und Daten würden an eine Datensammelstation gesendet. Die Daten würden in der Datensammelstation gespeichert, die Codes würden mit den Codes im Referenzspeicher, der der Datensammelstation zugeordnet sei, verglichen. Entscheidend sei die Relation zwischen Daten und Codes, die eine Zuordnung der Codes und damit ggf. der Gewinne zu einem bestimmten Kunden ermögliche. Das Klagepatent verlange nicht, dass die Informationen an „dieselbe“ Datensammelstation übermittelt würden. Mit der Speicherung der Codes im Referenzspeicher sei jede Speicherung einer informationellen Repräsentation der gültigen Codes – auch in Gestalt einer die gültigen Codes repräsentierenden Formel – gemeint, die die Überprüfung des übermittelten Codes ermögliche. Nicht erforderlich sei es, eine Gesamtliste aller verwendeten Codes (z.B. alphanumerische Codes als solche) abzuspeichern. Dies stelle nur eine Speicherungsmöglichkeit dar, die dem Fachmann zur Verfügung stehe. Auch ein Algorithmus bzw. die allgemeinen Regeln zur Bestimmung der korrekten Länge und zulässig verwendeten Zeichen eines Codes sowie die mathematische Anleitung und Formel, anhand derer die Codes als gültig definiert würden, könnten im Referenzspeicher hinterlegt werden. Durch die Hinterlegung einer Formel könnten Speicherplatz und Festplattenzugriffe eingespart werden, allerdings um den Preis eines höheren Rechen- und Zeitaufwandes. Diese Austauschbeziehung zwischen Speicherplatz auf der einen und Zeitaufwand auf der anderen Seite sei dem Fachmann bekannt. Sowohl durch Hinterlegung einer Gesamtliste als auch durch Speicherung einer Formel im Referenzspeicher werde die Aufgabe des Klagepatents gelöst, eingegebene Codes zu identifizieren und zu verifizieren sowie Manipulationen der Codes zu verhindern. Es sei daher gleichgültig, ob die Codes als Gesamtliste oder als Formel in dem Referenzspeicher gespeichert seien. Jedenfalls lägen insoweit die Voraussetzungen patentrechtlicher Äquivalenz vor. Bei den angegriffenen Verfahren finde auch ein Vergleich der übermittelten Codes mit den zuvor im Referenzspeicher abgelegten Codes statt. Die eingegebenen Codes würden mit dem Resultat der kryptologischen Überprüfung mittels desselben Algorithmus verglichen, der zur Generierung der Codes auf den Packungen herangezogen worden sei.

Die Beklagte und ihre Streithelferin, die um Abweisung der Klage und hilfsweise um Aussetzung des Verfahrens bis zum Abschluss des Nichtigkeitsverfahrens gebeten haben, haben bestritten, dass die Klägerin materiell-rechtliche Inhaberin des Klagepatents ist, und außerdem eine Verletzung des Klagepatents in Abrede gestellt, wobei sie geltend gemacht haben:

Codes und Daten der Kunden würden bei den angegriffenen Verfahren nicht an „dieselbe“ Datensammelstation übermittelt. Die Übermittlung und Überprüfung der Codes sei vorgeschaltet. Nach Prüfung der Codes als gültig beginne ein zweiter technisch völlig unabhängiger Vorgang, bei dem der Kunde seine Daten übermittle.

Es spreche aus Sicht der Beklagten nichts dafür, dass beim zweiten Vorgang eine Datensammelstation zum Einsatz komme, die etwas mit der Überprüfung der Codes zu tun habe. Es werde von der Beklagten mit Nichtwissen bestritten, dass ein Referenzspeicher der Datensammelstation zugeordnet sei.

Auch würden bei den angegriffenen Verfahren keine Codes in einem Referenzspeicher abgespeichert und mit den eingegebenen Codes verglichen. Der Wortlaut des Patentanspruchs 1 beschränke die Möglichkeiten der Abspeicherung und Überprüfung. Es müssten genau die Codes im Speicher abgelegt sein, die auf den Produktverpackungen stünden, damit ein Vergleich zwischen den Codes im Speicher und auf den Verpackungen stattfinden könne. Andere Formen der Abspeicherung und der Überprüfung der Codes, insbesondere mittels eines Algorithmus, seien nicht erfasst. Klagepatentgemäß dürften nur solche Codes als gültig beurteilt werden, die auf einer Produktverpackung stünden. Denn nur diese Codes seien im Referenzspeicher abgelegt. Bei den angegriffenen Verfahren bestehe hingegen die Möglichkeit, dass ein Code als gültig erkannt werde, mit dem keine Produktverpackung versehen sei, weil der Algorithmus nur überprüfe, ob der Code bestimmte mathematische Eigenschaften aufweise. Zudem erfolge bei einigen der angegriffenen Verfahren die Mitteilung von Codes unabhängig vom Kauf der Produkte und nicht ausschließlich schriftlich.

Durch Urteil vom 01.04.2014 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Die Beklagten machten nicht von der Lehre des Klagepatents Gebrauch. Unter einem „Code“ im Sinne des Patentanspruchs 1 sei eine Zeichenfolge zu verstehen, die eine eindeutige Zuordnung zu einer identischen Zeichenfolge ermögliche. Der Kunde übermittele eine Zeichenfolge an eine Datensammelstation. Dort werde die übermittelte Zeichenfolge mit den Zeichenfolgen verglichen, die in einem der Datensammelstation zugeordneten Referenzspeicher hinterlegt seien. Ergebe sich eine Übereinstimmung der übermittelten Zeichenfolge mit einer in dem Referenzspeicher abgespeicherten Zeichenfolge, werde der vom Kunden eingegebene Code als gültig anerkannt. Unter einem erfindungsgemäßen „Code“ verstehe der Fachmann hingegen keine Formel, mit Hilfe derer eine Zeichenfolge einer mathematischen Berechnung unterzogen werden könne. Denn der „Code“ sei das Ergebnis der Rechenoperation, nicht die Formel. Das Rechenergebnis, also die Zeichenfolge – nicht die Formel, die die Zeichenfolge auswerfe – müsse anspruchsgemäß in einem Referenzspeicher hinterlegt und mit der eingegebenen Zeichenfolge abgeglichen werden. Diese Auslegung werde zunächst durch den Wortlaut des Patentanspruchs 1 gestützt. Dieser gebe vor, dass übermittelter und gespeicherter Code in ihrer Form identisch seien. Auch werde diese Auslegung durch den Begriff des „Referenzspeichers“ gestützt. Der Kern der Erfindung liege darin, vorab Zeichenfolgen abzuspeichern, um diese mit später eingegebenen Zeichenfolgen zu vergleichen. Dies drücke der Begriff „Referenzspeicher“ aus, da ein Referenzspeicher ein Speicher sei, auf den für einen Vergleich bzw. zur Kontrolle zurückgegriffen werden könne. Eine eingegebene Zeichenfolge müsse daher mit einer vorher abgespeicherten Zeichenfolge in Bezug stehen und dadurch einen Abgleich der beiden Zeichenfolgen ermöglichen. Dies ist sei nicht der Fall, wenn ein Algorithmus bzw. eine Formel für einen Code vorab gespeichert werde. Denn in diesem Fall könne für den Abgleich des eingegebenen Codes nicht der Speicherinhalt unmittelbar herangezogen werden; vielmehr müsse der eingegebene Code zunächst eine Rechenoperation durchlaufen und erst das Ergebnis dieser Umrechnung werde mit den voreingestellten Werten verglichen. Aus einer funktionsorientierten Auslegung ergebe sich nichts anderes. Das Klagepatent wolle u.a. sicherstellen, dass nur solche Codes berücksichtigt würden, die auch tatsächlich an Kunden gemeinsam mit einem erworbenen Produkt ausgehändigt worden seien. Es sehe vor diesem Hintergrund vor, dass dem erworbenen Produkt ein Code zugeordnet sei. Genau diese Codes sollten vor dem Erwerb – um den beschriebenen Missbrauch zu vermeiden – ohne Mitwirkung des Kunden im Referenzspeicher hinterlegt sein. Dies zeige, dass das Klagepatent nicht die Speicherung eines Algorithmus bzw. einer Formel im Blick habe, anhand dessen eine Gültigkeitsprüfung der eingegebenen Codes vorgenommen werden könne. Das Klagepatent habe sich für die Speicherung von Zeichenfolgen und nicht für die Konzeptionierung von Formeln entschieden. Eine wortsinngemäße Patentbenutzung scheide vor diesem Hintergrund aus.

Eine äquivalente Patentverletzung liege ebenfalls nicht vor. Es fehle bereits an der erforderlichen Gleichwirkung. Ziel des Klagepatents sei es, durch vorherige Speicherung der auf den Verpackungen befindlichen Codes einen Missbrauch durch Vortäuschen eines Kaufs zu verhindern. Dafür sollten genau die Codes, die sich auf den Packungen befinden, vorher im Speicher abgelegt sein. Bei den angegriffenen Verfahren könne ein Kauf vorgetäuscht werden, wenn der Algorithmus durch eine mathematische Rechenoperation zu dem Ergebnis komme, dass der eingegebene Code gültig sei. In diesem Fall könne auch ein Code, der sich nicht auf einer Verpackung befinde, als gültig erkannt werden. Zwar könne im Falle einer Speicherung der Codes im Referenzspeicher ein Produktcode erraten werden und so ein Kauf vorgetäuscht werden. Der Kunde errate in diesem Fall aber einen Produktcode, der sich auch tatsächlich auf einer Produktverpackung befinde. Die Wirkung, die die Speicherung einer Zeichenfolge entfalte, sei also gegenüber der Wirkung, die das Speichern einer Formel mit sich bringt, eine andere. Dass ein Algorithmus theoretisch derart begrenzt werden könne, dass er keine Codes für gültig befinde, die sich nicht auch auf einer Verpackung befänden, ändere an dem gefundenen Ergebnis nichts. Denn diese theoretische Möglichkeit zeige bereits, dass das Abspeichern einer Formel, die zu einem Algorithmus gehöre, der noch weiter begrenzt werden müsse, eben nicht ohne weiteres die gleiche Wirkung entfaltet wie das Abspeichern eines Codes, der sich auf einer Produktverpackung befinde. Jedenfalls fehle es an der Gleichwertigkeit. Patentgemäß solle gerade eine Zeichenfolge in einem Referenzspeicher hinterlegt werden, damit dieser Speicherinhalt für den Abgleich mit den später eingegebenen Zeichenfolgen herangezogen werden könne. Dies sei bei der Speicherung einer Formel nicht der Fall. Denn dieser Speicherinhalt ermögliche nicht ohne weiteres den von Patentanspruch 1 geforderten Abgleich mit den übermittelten Codes. Die Überprüfung erfolge vielmehr mittels Rechenoperationen, für die es weder im Klagepatentanspruch, noch in der Beschreibung des Klagepatents irgendwelche Anhaltspunkte gebe. Auf die bloße Speicherung eines dem Kunden unbekannten Geheimnisses lasse sich die Lehre des Klagepatents ebenfalls nicht reduzieren.

Mit ihrer Berufung gegen dieses Urteil verfolgt die Klägerin ihr vor dem Landgericht erfolglos gebliebenes Begehren weiter. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags macht sie geltend:

Zu Unrecht habe das Landgericht eine wortsinngemäße Patentverletzung verneint. Eine Erläuterung, was das Landgericht unter einem „Zeichenfolge“ verstehe, fehle. Zwar könne der von dem Kunden eingegebene Code aus einer Zeichenfolge bestehen. Der zum Vergleich mit dem übermittelten Code im Referenzspeicher gespeicherte Code könne jedoch nicht nur eine Zeichenfolge im Sinne einer Ziffernfolge und/oder Buchstaben-Ziffernfolge sein. Angaben dazu, welche Form der übermittelte oder der abgespeicherte Code haben müssen, enthalte Patentanspruch 1 nicht. Ebenso enthalte dieser keine Angaben dazu, in welcher Weise der Vergleich des übermittelten mit dem gespeicherten Code vorzunehmen sei. Nach der Lehre des Klagepatents reiche es aus, dass ein Vergleich des übermittelten mit dem gespeicherten Code zu einem positiven Ergebnis führe. Ein solches positives Ergebnis setze nicht zwingend eine identische Form der zu vergleichenden Codes voraus, sondern nur eine – in irgendeiner Weise zuvor definierte – feststellbare Übereinstimmung. Hierfür sei es nicht erforderlich, die Codes einzeln und in der Form im Referenzspeicher abzulegen, wie sie vom Kunden übermittelt worden seien, also z.B. als Zeichenfolge. Der Kern der Erfindung liege auch nicht in dem Abspeichern von Zeichenfolgen zum späteren Vergleich. Die Sicherheit des vom Klagepatent bereitgestellten Validierungssystems setze nur voraus, dass der Code im Referenzspeicher vor dem Erwerb des Produktes und ohne Mitwirkung des Kunden gespeichert werde. Ein sicheres und voll automatisches Validierungssystem schließe auch die Möglichkeit ein, für den Abgleich eingegebene Codes eine Rechenoperation durchlaufen zu lassen und deren Ergebnis mit voreingestellten Werten zu vergleichen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts liege der Fokus zur Sicherung gegen Missbrauch des erfindungsgemäßen Systems darin, den Code vor dem Erwerb des Produktes ohne Mitwirkung des Kunden in dem Referenzspeicher zu speichern. Diese Vorgehensweise stelle sicher, dass nur solche Codes als gültig berücksichtigt würden, die an Kunden gemeinsam mit dem erworbenen Produkt ausgehändigt worden seien. Es gebe hingegen keinen Hinweis darauf, dass Codes im Referenzspeicher nur in Form einer Zeichenfolge abgespeichert werden sollten, die derjenigen entsprächen, die der Kunde gewahr geworden sei und die er übermittelt habe. Die vom Landgericht in Bezug genommenen Beschreibungsstellen trügen zur Auslegung des Begriffs „Code“ nichts bei. Soweit das Landgericht darauf abstelle, dass erfundene Ziffern-/Zeichenfolgen als gültig befunden würden, die nicht auf einer Verpackung stünden, sei dies keine Folge der Art ihrer Erzeugung; auch bei der Speicherung aller Codes als Tabelle bestehe die Möglichkeit, dass Codes von Kunden erraten würden. Das Klagepatent sehe zudem an keiner Stelle vor, dass nur diejenigen Codes im Referenzspeicher gespeichert werden dürften, die auch auf Produktverpackung angebracht worden seien. Es werde dem Fachmann überlassen, auf welche Weise er die Gültigkeitsprüfung durchführe, solange die Codes in einer geeigneten Weise im Referenzspeicher gespeichert würden, nämlich vor dem Erwerb des Produktes ohne Mitwirkung des Kunden. Hiervon ausgehend verwirklichten die angegriffenen Verfahren sämtliche Merkmale des Patentanspruchs 1.

Jedenfalls liege eine äquivalente Patentverletzung vor. Die Vermeidung des Vortäuschens von Kaufaktionen stelle nur einen Randaspekt der Erfindung dar. An keiner Stelle sehe das Klagepatent vor, dass im Referenzspeicher nur diejenigen Codes gespeichert werden dürften, die auf der Verpackung angebracht worden seien. Entscheidend sei, dass jedenfalls die Codes, die auf Produktverpackungen angebracht worden seien, sich (auch) im Referenzspeicher wiederfänden und einen Abgleich ermöglichten. Die Verwendung einer Formel sei insoweit jedenfalls gleichwirkend zur Speicherung der Zeichenfolgen im Referenzspeicher. In beiden Fällen werde ein vollautomatisches und sicheres Validierungssystem erreicht, indem vor dem Erwerb des Produktes ohne Mitwirkung des Kunden diese im Referenzspeicher gespeichert würden und – nach Übermittlung eines Codes durch den Kunden – nur diejenigen übermittelten Codes berücksichtigt würden, die zuvor bereits im Referenzspeicher abgelegt worden seien. In beiden Fällen stelle die Formel bzw. die Zeichenfolge im Referenzspeicher für den Kunden ein Geheimnis dar und verringere das Manipulationsrisiko. Das Austauschmittel der angegriffenen Verfahren sei für den Fachmann auch auffindbar gewesen. Wie bereits in erster Instanz ausgeführt, kenne der Fachmann die Austauschbeziehungen zwischen Speicherplatz und Rechenaufwand. Die erforderliche Gleichwertigkeit sei ebenfalls zu bejahen. Patentanspruch 1 mache lediglich die Vorgabe, dass der Betreiber des Verfahrens die im Referenzspeicher hinterlegten Codes zur Prüfung der übermittelten Codes auf deren Gültigkeit heranziehen können solle. Vorgaben dazu, in welcher Form dies zu geschehen habe, mache er nicht. Entscheidend sei, dass der Code ohne Mitwirkung des Kunden im Referenzspeicher abgespeichert worden sei, der Kunde also nichts von dem Code wisse.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts abzuändern und

die Beklagte zu verurteilen,

1.es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen und vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft im Hinblick auf die Beklagte an ihrem jeweiligen Geschäftsführer zu vollziehen ist, zu unterlassen

ein Verfahren zum Aufbau einer Kundendaten beinhaltenden Datenbank, wobei

- an Kunden zu verkaufende Produkte oder Kunden beim Kauf von Produkten ausgehändigte Belege jeweils mit einem Code versehen werden und

- der Code vom Kunden nach dem Erwerb des Produktes mit den jeweiligen Kunden kennzeichnenden Daten über ein Kommunikationswerk, insbesondere über Internet an eine Datensammelstation übermittelt werden,

anzuwenden, bei dem

- der Code vor dem Erwerb des Produktes ohne Mitwirkung der Kunden in einem der Datensammelstation zugeordneten Referenzspeicher gespeichert wird, und

- nach der durch den Kunden vorgenommenen Übermittlung des Codes an die Datensammelstation ein Vergleich dieses vom Kunden übermittelten Codes mit den zuvor im Referenzspeicher abgelegten Codes erfolgt, und

- zur Organisation eines Rabatt- bzw. Coupon- bzw. Belohnungssystems von der Datensammelstation nur diejenigen übermittelten Codes berücksichtigt werden, die zuvor im Referenzspeicher abgelegt wurden;

insbesondere wenn zugleich die Merkmale des Patentanspruchs 2 und/oder des Patentanspruchs 3 und/oder des Patentanspruchs 12 und/oder des Patentanspruchs 17 und/oder des Patentanspruchs 18 verwirklicht sind;

hilfsweise,

ein Verfahren zum Aufbau einer Kundendaten beinhaltenden Datenbank, wobei

- an Kunden zu verkaufende Produkte oder Kunden beim Kauf von Produkten ausgehändigte Belege jeweils mit einem Code versehen werden und

anzuwenden, bei dem

- eine Formel zur Gültigkeitsprüfung des an die Datensammelstation übermittelten Codes vor dem Erwerb des Produktes ohne Mitwirkung der Kunden in einem der Datensammelstation zugeordneten Referenzspeicher gespeichert wird, und

- nach der durch den Kunden vorgenommenen Übermittlung des Codes an die Datensammelstation ein Vergleich dieses vom Kunden übermittelten Codes anhand der zuvor im Referenzspeicher abgelegten Formel erfolgt, und

- zur Organisation eines Rabatt- bzw. Coupon- bzw. Belohnungssystems von der Datensammelstation nur diejenigen übermittelten Codes berücksichtigt werden, deren Gültigkeit anhand der zuvor im Referenzspeicher abgelegten Formel festgestellt wurden;

eine Datenbank, die gem. Ziffer 1 a) aufgebaut wurde, dazu zu verwenden, dass ein Kunde, nachdem er eine bestimmte Anzahl von Produkten erworben hat, eine unmittelbare Belohnung, vorzugsweise über das Kommunikationsnetzwerk, insbesondere über Internet erhält,

insbesondere wenn zugleich die Merkmale des Patentanspruchs 24 und/oder des Patentanspruchs 25 verwirklicht sind;

der Klägerin Rechnung darüber zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die zu 1. a) und b) bezeichneten Handlungen seit dem 24.01.2007 in der Bundesrepublik Deutschland angewendet oder verwendet haben, und zwar unter Angabe

a) des Ortes, des Zeitpunktes und der Dauer der Verfahrensanwendung,

b) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;

II.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr – der Klägerin – allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I. 1. a) und b) bezeichneten, seit dem 24.01.2007 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

Die Beklagte und die Streithelferin beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und treten den Ausführungen der Klägerin unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen.

Die Beklagte macht geltend: Bei den klagepatentgemäßen „Codes“ handele es sich nicht um eine Repräsentation von Codes in Form einer Formel. Dass der vom Kunden übermittelte Code auf seine Gültigkeit hin überprüft werde, ergebe sich für den Fachmann bereits aus den ersten beiden Anspruchsmerkmalen. Dieser entnehme schon dem Wort „Code“, dass es sich um eine Information handele, die nach ihrer Übermittlung auf ihre Gültigkeit hin überprüft werde. Dies zeige auch die Formulierung der angemeldeten und offengelegten Patentansprüche. Außerdem sollten nach der Lehre des Klagepatents im Referenzspeicher nicht sämtliche Codes, mit denen Produkte bzw. Belege versehen worden seien, gespeichert werden, sondern nur solche Codes, die sich auch auf Produkten bzw. Belegen befänden, die einem Kunden auch tatsächlich ausgehändigt worden seien. Das bedeute, dass der jeweilige Code zeitlich kurz vor der Aushändigung des Produktes bzw. des Beleges in dem Referenzspeicher gespeichert werde. Auch dies werde durch den Inhalt der Offenlegungsschrift bestätigt. Die angegriffenen Verfahren machten deshalb von der Lehre des Klagepatents keinen wortsinngemäßen Gebrauch. Im Übrigen spreche auch weiterhin nichts dafür, dass bei den angegriffenen Verfahren bei der Speicherung der persönlichen Daten bzw. beim Einloggen in einen bereits bestehenden Account eine Datensammelstation zum Einsatz käme, an die auch die Codes übermittelt würden. Eine äquivalente Patentverletzung liege ebenfalls nicht vor. Es fehle schon an der erforderlichen Gleichwirkung, jedenfalls aber an der Gleichwertigkeit. Außerdem stehe einer Einbeziehung der angegriffenen Verfahren in den Schutzbereich des Klagepatents der Umstand entgegen, dass sich das Klagepatent andernfalls auf Varianten erstrecke, die im Erteilungsverfahren aus dem angemeldeten Patentanspruch entfernt worden seien.

Die Streithelferin macht geltend: Ein „Code“ und ein „Algorithmus“ seien nicht das Gleiche. Nach der Informatikwissenschaft sei ein Code eine Vorschrift zur Zuordnung von Zeichen eines Zeichenvorrates zu einem anderen Zeichenvorrat. Codes seien injektiv, d.h. Zielcodes würden nur einmal angenommen. Es fehle hier deshalb schon an „Zeichenvorräten“. Bei der Verwendung von im Referenzspeicher hinterlegten Codes würden diese mit den auf der Verpackung angebrachten und durch den Käufer eingegebenen Codes verglichen, also zwei Datenmengen im Hinblick auf Übereinstimmung gegenübergestellt. Dies entspreche der Beschreibung des „Vergleichs“ durch das Klagepatents. Die Klagepatentbeschreibung umfasse lediglich einen direkten 1 zu 1-Vergleich der eingegebenen Codes mit den im Referenzspeicher abgelegten Codes. Mit „Code“ sei die auf der Verpackung aufgedruckte Zeichenfolge gemeint, die der Käufer in die Datensammelstation eingeben müsse. Ein „Code“ im Sinne der Informatik könne darin nicht gesehen werden. Daher sei von einer Zeichenkette zu sprechen und nicht von einem Code. Im Klagepatent werde an keiner Stelle darauf hingewiesen, dass die auf dem Produkt angebrachte Zeichenkette mittels einer Abbildungsvorschrift in eine andere Darstellung gebracht werde. Bei den angegriffenen Verfahren finde kein „Vergleich“, sondern eine "rechnerische „Prüfung“ der Zeichenkette statt. Bei der Verarbeitung des Ursprungcodes durch den Algorithmus werde eine Prüfung durchgeführt, d.h. es würden Berechnungen und Arbeitsschritte ausgeführt, die lediglich die Gültigkeit des Codes feststellten. Nach Beendigung des Algorithmus seien die Detailinformationen des Ursprungscodes verloren; diese befänden sich auch nicht im Referenzspeicher; es gebe keine Möglichkeit der Rückrechnung. Ein Code sei die Umwandlung einer Information von einer Darstellung in eine andere. Ein Algorithmus sei eine Verfahrensvorschrift zur Lösung eines Problems, die aus mehreren Einzelschritten bestehe. Ein Algorithmus müsse nicht zwingend ein Code sein. Ein Algorithmus lasse sich auch nicht mit der Funktionalität des Referenzspeichers vergleichen. Letzterem kämen gänzlich andere Aufgaben zu, in dem die dort abgelegten Codes den eingegebenen Codes gegenübergestellt und mit diesen verglichen würden. Bei der Verwendung des Begriffs „Codes“ werde vorausgesetzt, dass die Umrechnung injektiv geschehe, d.h. jeder Ursprungscode werde auf einen eindeutigen Zielcode umgerechnet. Dies sei bei den angegriffenen Verfahren nicht der Fall, weil als „Zielcode“ lediglich die Werte „wahr“ oder „falsch“ verwendet würden. Aus diesem Grund könne die Umrechnung durch den Algorithmus auch nicht als Code definiert werden. Die gegenteilige Auslegung der Klägerin verkenne die Reichweite und den Schutzbereich des Klagepatents. Bei dem angegriffenen Verfahren finde nicht ein „Vergleich“, sondern eine Prüfung mit einem „boolschen Ergebnis“ statt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht eine Übereinstimmung der angegriffenen Verfahren mit der im Klagepatent unter Schutz gestellten Lehre verneint und die Klage abgewiesen.

Das Klagepatent betrifft mit seinem Patentanspruch 1 ein Verfahren zum Aufbau einer Kundendaten beinhaltenden Datenbank und/oder zur Organisation eines Rabatt- bzw. Couponsystems sowie mit seinem Patentanspruch 23 die Verwendung einer entsprechenden Datenbank.

Wie die Klagepatentschrift in ihrer Einleitung ausführt, ist aus der US-A-

(Anlage K 6) ein Verfahren zum Aufbau einer Kundendaten beinhaltenden Datenbank bekannt. Dieses Verfahren wird dazu eingesetzt, die Fernseh- und auf Konsumgüter bezogenen Kaufgewohnheiten von Verbrauchern zu analysieren. Hierfür werden die beteiligten Haushalte mit spezieller, mit einem Fernsehgerät korrespondierender Hardware ausgestattet, so dass die ermittelten Daten über eine Telefonleitung an eine Datensammelstation übermittelt werden können (Abs. [0005]; die nachfolgenden Bezugnahmen beziehen sich jeweils auf die Klagepatentschrift). Ein entsprechendes Verfahren ist auch in der US-A- (Anlage K 7) offenbart (Abs. [0003]).

Aus der EP-A- (Anlage K 8) ist ferner ein Verfahren zur Organisation eines Rabatt- bzw. Couponsystems bekannt. Bei diesem Verfahren werden Gutscheine oder Rabatthefte mit einzigartigen Codierungen versehen, wobei diese zudem in einem Computersystem gespeichert werden. Bei Tätigung eines Kaufs und Einlösen des Gutscheins bzw. bei der Verwendung des Rabattheftes wird deren Gültigkeit dadurch überprüft, dass die Codierung gelesen und mit der gespeicherten Codierung verglichen wird. Im Falle eines positiven Ergebnisses wird dem jeweiligen Käufer ein Rabatt gewährt und zusätzlich werden dem System weitere Informationen, wie z.B. Kaufzeitpunkt und Kaufort, übermittelt (Abs. [0004]).

Für die Anbieter von Produkten oder Dienstleistungen ist es aber erstrebenswert, ihre Produkte oder Dienstleistungen attraktiver zu machen, eine größtmögliche Kundentreue zu erreichen und schließlich auch direkt mit dem Kunden in Kontakt treten zu können, um so Aufschluss über das Kaufverhalten zu erhalten, was es wiederum ermöglicht, die jeweilige Marketingstrategie bestmöglich an die jeweilige Situation anzupassen (Abs. [0005]). Nach den Angaben der Klagepatentschrift werden zur Erreichung dieser Ziele im Stand der Technik oftmals komplizierte Rabattsysteme etabliert oder Preisausschreiben veranstaltet, was – wie die Klagepatentschrift als nachteilig beanstandet – einen hohen organisatorischen und verwaltungstechnischen Aufwand nach sich zieht (Abs. [0006]).

Vor diesem Hintergrund gibt die Klagepatentschrift als Aufgabe der Erfindung an, ein System bereitzustellen, mittels dessen Hersteller und Anbieter von Produkten und/oder Dienstleistungen mit geringem wirtschaftlichen Aufwand die Möglichkeit haben, den Kauf ihrer Produkte und/oder Dienstleistungen attraktiver zu gestalten, größtmögliche Kundentreue zu erreichen und durch die Kenntnis kundenspezifischer Daten direkt mit dem Kunden in Kontakt treten und entsprechende Marketingstrategien flexibel auswählen zu können (Abs. [0007]).

Zur Lösung dieser Problemstellung schlägt Patentanspruch 1 des Klagepatents ein Verfahren mit folgenden Merkmalen vor:

(1) Verfahren zum Aufbau einer Datenbank (3).

(2) Die Datenbank (3) beinhaltet Kundendaten.

(3) Das Verfahren umfasst die folgenden Schritte:

(3.1) An Kunden (14) zu verkaufende Produkte (21) oder an Kunden (14) beim Kauf von Produkten (21) oder Dienstleistungen ausgehändigte Belege (23) werden jeweils mit einem Code (22, 25) versehen.

(3.2) Der Code (22, 25) wird vom Kunden (14) nach dem Erwerb des Produktes (21) bzw. der Dienstleistung mit den jeweiligen Kunden (14) kennzeichnende Daten über ein Kommunikationsnetzwerk, insbesondere über Internet oder ein Telefonnetz, an eine Datensammelstation (1) übermittelt.

(3.3) Der Code (22, 25) wird vor dem Erwerb des Produktes (21) bzw. der Dienstleistung ohne Mitwirkung des Kunden (14) in einem der Datensammelstation (1) zugeordneten Referenzspeicher (4) gespeichert.

(3.4) Nach der durch den Kunden (14) vorgenommenen Übermittlung des Codes (22, 25) an die Datensammelstation (1) erfolgt ein Vergleich dieses vom Kunden (14) übermittelten Codes (22, 25) mit den zuvor im Referenzspeicher (4) abgelegten Codes (22, 25).

(3.5) Zur Organisation eines Rabatt- bzw. Kupon- bzw. Belohnungssystems werden von der Datensammelstation (1) nur diejenigen übermittelten Codes (22, 25) berücksichtigt, die zuvor bereits im Referenzspeicher (4) abgelegt wurden.

Patentanspruch 23 des Klagepatents, bei dem es sich um einen Verwendungsanspruch handelt, schlägt ferner die Kombination folgender Merkmale vor:

1. Verwendung einer gemäß Anspruch 1 aufgebauten Datenbank.

2. Ein Kunde erhält eine Belohnung, nachdem er eine bestimmte Anzahl von Produkten bzw. Dienstleistungen oder Produkte bzw. Dienstleistungen, die einem bestimmten Gegenwert entsprechen, erworben hat.

3. Die Belohnung ist vorzugsweise über das Kommunikationsnetzwerk, insbesondere über Internet, übermittelbar.

Nach der Lehre des Anspruchs 1 des Klagepatents werden an Kunden zu verkaufende Produkte oder an Kunden beim Kauf von Produkten oder Dienstleistungen ausgehändigte Belege jeweils mit einem „Code“ versehen (Merkmal (3.1)). Der mit dem Produkt oder der Dienstleistung ausgehändigte Code dient im Rahmen des erfindungsgemäßen Verfahrens dem Nachweis, dass der Kunde das betreffende Produkt bzw. die betreffende Dienstleistung tatsächlich erworben hat, d.h. der Kunde weist durch die Kenntnis des Codes nach, dass ein entsprechender Kauf getätigt wurde (Abs. [0010]). Um welche Art von Code es sich bei dem klagepatentgemäßen Code handelt bzw. wie der Code ausgebildet ist, lässt Patentanspruch 1 offen. Unteranspruch 12 sowie der Klagepatentbeschreibung (Abs. [0028]) entnimmt der Fachmann, dass der Code z.B. aus einer Ziffernfolge und/oder Buchstaben-/-Ziffernfolge und/oder einem Barcode und/oder aus magnetisch, optisch oder elektrisch gespeicherten Daten bestehen kann. Eine solche Ausgestaltung ist aber lediglich „bevorzugt“; Patentanspruch 1 macht keine entsprechenden Vorgaben. Der Code kann daher z.B. auch bloß aus einer (einzigen) Ziffer, einem Buchstaben oder einem sonstigen Zeichen bestehen; es muss sich somit nicht zwingend um eine Zeichenfolge handeln. Der Hauptanspruch stellt auch keine sonstigen Anforderungen an den erfindungsgemäßen Code. Insbesondere verlangt er nicht, dass es sich bei diesem um einen „individuellen“ Code handeln muss. Die Verwendung eines individuellen Codes (vgl. dazu Abs. [0060]) und [0063]) ist erst Gegenstand des Unteranspruchs 2; der allgemeiner gefasste Patentanspruch 1 fordert nicht die Verwendung eines derartigen Codes.

Gemäß Merkmal (3.3) wird der Code vor dem Erwerb des Produktes bzw. der Dienstleistung ohne Mitwirkung des Kunden in einem einer Datensammelstation zugeordneten Referenzspeicher gespeichert. Die Speicherung des Codes erfolgt hiernach – vor dem Erwerb und ohne Mitwirkung des Kunden – in einem Speicher, den das Klagepatent als „Referenzspeicher“ bezeichnet. Mit diesem Begriff bringt das Klagepatent im Hinblick auf den nach Merkmal (3.4) anzustellenden Vergleich des übermittelten Codes mit den hinterlegten Codes (dazu sogleich) zum Ausdruck, dass die in dem Speicher abgelegten Codes als „Referenz“ dienen.

Der besagte Referenzspeicher ist anspruchsgemäß einer „Datensammelstation“ zugeordnet. An diese Station wird gemäß Merkmal (3.2) der Code, mit welchem das an den Kunden verkaufte Produkt oder der an den Kunden beim Kauf des Produkts bzw. der Dienstleistung ausgehändigte Beleg versehen worden ist, von dem Kunden nach dem Erwerb des Produktes bzw. der Dienstleistung mit den jeweiligen kundenkennzeichnenden Daten über ein Kommunikationsnetzwerk, insbesondere über Internet oder ein Telefonnetz, übermittelt. Bei den den jeweiligen Kunden kennzeichnende Daten, die als Kundendaten in der aufzubauenden Datenbank gespeichert werden (Merkmal (2)), kann es sich z.B. um den Namen, die Postanschrift, die Telefonnummer, das Alter, das Geschlecht und/oder den Beruf des Kunden handeln (Abs. [0035]). Soweit Patentanspruch 1 vorgibt, dass der Code mit den jeweiligen Kunden kennzeichnenden Daten an eine Datensammelstation übermittelt wird, bedeutet dies nicht, dass die Übermittlung des Codes einerseits und die Übermittlung der kundenkennzeichnenden Daten andererseits „zeitgleich“ oder „in einem Datenpaket“ erfolgen muss. Auch wird hiermit nicht verlangt, dass die Übermittlung des Codes einerseits und die Übermittlung der Kundendaten an „dieselbe“ Datensammelstation erfolgen muss. Bei dem Wort „eine“ handelt es sich lediglich um einen unbestimmten Artikel und kein Zahlwort. Der Code und die Kundendaten können daher auch anstatt an einen gemeinsamen Speicherplatz an zwei getrennte Speicherplätze übermittelt werden, die zusammen eine Datensammelstation im Sinne des Klagepatents bilden. Die einzelnen Stationen bzw. Speicherplätze müssen nur derart miteinander verknüpft sein, dass eine Relation zwischen den den jeweiligen Kunden kennzeichnenden Daten und dem von ihm übermittelten (gültigen) Code hergestellt werden kann, welche Voraussetzung für die Zuordnung eines gültigen Codes zu einem bestimmten Kunden ist.

Nach der durch den Kunden vorgenommenen Übermittlung des Codes an die Datensammelstation erfolgt gemäß Merkmal (3.4) ein Vergleich des vom Kunden übermittelten Codes mit den zuvor im Referenzspeicher abgelegten Codes. Der Fachmann entnimmt dem, dass nach der Übermittlung des Codes durch den Kunden an die Datensammelstation überprüft wird, ob es sich bei dem übermittelten Code um einen „gültigen“ Code handelt, d. h. um einen Code, der einem Produkt bzw. einer Dienstleistung zugeordnet ist. Hierzu wird der übermittelte Code mit den im Referenzspeicher abgelegten Codes verglichen (vgl. Abs. [0069]). Daraus, dass der Code von dem Kunden an eine Datensammelstation übermittelt wird (Merkmal (3.2)) und von der Datensammelstation nur diejenigen übermittelten Codes berücksichtigt werden, die zuvor bereits im Referenzspeicher abgelegt wurden (Merkmal (3.5)), erschließt sich, dass der in Merkmal (3.4) beschriebene Vergleich in der Datensammelstation stattfindet.

Merkmal (3.5) sieht schließlich vor, dass zur Organisation eines Rabatt- bzw. Kupon- bzw. Belohnungssystems von der Datensammelstation nur diejenigen übermittelten Codes berücksichtigt werden, die zuvor bereits im Referenzspeicher abgelegt wurden. Dies sind diejenigen Codes, mit denen die an die Kunden zu verkaufenden Produkte oder die an die Kunden beim Kauf von Produkten oder Dienstleistungen ausgehändigten Belege gemäß Merkmal (3.1) versehen worden sind.

Die Lehre des Klagepatents zeichnet sich hiernach dadurch aus, dass Produkten bzw. Dienstleistungen ein Code zugeordnet wird, indem an Kunden zu verkaufende Produkte oder an Kunden beim Kauf von Produkten oder Dienstleistungen ausgehändigte Belege jeweils mit einem Code versehen werden, und dass dieser Code vor dem Erwerb des Produktes bzw. der Dienstleistung in einem der Datensammelstation zugeordneten Referenzspeicher gespeichert wird. Wenn es insoweit in Patentanspruch 1 heißt, dass bei dem unter Schutz gestellten Verfahren an Kunden zu verkaufende Produkte oder an Kunden beim Kauf von Produkten oder Dienstleistungen ausgehändigte Belege jeweils mit einem Code (22, 25) versehen werden, und im Anschluss hieran gesagt wird, dass „der Code (22, 25)“ vom Kunden nach dem Erwerb des Produktes bzw. der Dienstleistung an eine Datensammelstation übermittelt und dass „der Code (22, 25)“ vor dem Erwerb des Produktes bzw. der Dienstleistung ohne Mitwirkung des Kunden in einem der Datensammelstation zugeordneten Referenzspeicher gespeichert wird, ist klar, dass es sich bei dem im Referenzspeicher abgelegten Code um denjenigen Code handelt, mit dem das Produkt bzw. der Kaufbeleg gemäß Merkmal (3.1) versehen worden ist.

Die Form der Hinterlegung des Codes im Referenzspeicher wird durch den Patentanspruch 1 allerdings nicht festgelegt. Denn dieser gibt nicht vor, wie die Produktcodes im Referenzspeicher abzulegen sind. Aus dem Merkmal (3.4) erschließt sich dem Fachmann aber, dass die Codes zu einem bestimmten Zeitpunkt in identischer Repräsentation bzw. Form vorliegen müssen. Denn gemäß Merkmal (3.4) findet ein „Vergleich“ des vom Kunden übermittelten Codes mit den zuvor im Referenzspeicher abgelegten Codes statt. Ein Vergleich zweier Codes kann nur stattfinden, wenn die Codes in identischer Form zur Verfügung stehen. Die Lehre des Klagepatents beschränkt sich insofern nicht auf eine – wie auch immer geartete – Überprüfung der Gültigkeit des vom Kunden an die Datensammelstation übermittelten Codes. Vielmehr gibt Merkmal (3.4) vor, wie diese Gültigkeitsprüfung durchzuführen ist. Nach der durch den Kunden vorgenommenen Übermittlung des Codes findet danach ein „Vergleich“ des vom Kunden übermittelten Codes mit den zuvor im Referenzspeicher abgelegten Codes statt. Die Überprüfung der Gültigkeit des übermittelten Codes erfolgt damit in einer bestimmten Art und Weise. Demgemäß heißt es in Absatz [0069] der Klagepatentbeschreibung auch (Hervorhebungen hinzugefügt):

„Nach der vorstehend genannten Identifizierung des Kunden wird in der Datensammelstation 1 bei 18 überprüft, ob es sich bei dem übermittelten Code um einen gültigen Code handelt. Hierzu wird der übermittelte Code mit den im Referenzspeicher 4 abgelegten Codes verglichen. Falls der übermittelte Code im Referenzspeicher 4 vorhanden ist, handelt es sich um einen gültigen Code. Andernfalls ist der Code ungültig.“

Bei der vorzitierten Textstelle handelt es sich zwar um eine Stelle in der besonderen Patentbeschreibung. Sie bringt jedoch exakt das zum Ausdruck, was der Fachmann den Merkmalen (3.4) und (3.5) entnimmt: Der vom Kunden an die Datensammelstation übermittelte Code wird in der Datensammelstation auf seine Gültigkeit überprüft. Zu diesem Zweck wird der übermittelte Code mit den im Referenzspeicher abgelegten Codes verglichen. Falls der Vergleich ergibt, dass der übermittelte Code einem der dort gespeicherten Codes entspricht, wird er als gültig berücksichtigt. Andernfalls ist der Code ungültig und wird nicht berücksichtigt.

100

Der Annahme, dass die Codes im Rahmen des erfindungsgemäßen Verfahrens zu einem bestimmten Zeitpunkt in identischer Form vorliegen müssen, steht nicht entgegen, dass es sich bei dem klagepatentgemäßen Code auch um einen Barcode oder um magnetisch gespeicherte Daten handeln kann (Unteranspruch 12 und Abs. [0028]. Zwar mag es für den Fachmann im Falle der Verwendung eines Barcodes im Hinblick auf den hiermit verbundenen Aufwand bzw. den hiermit verbundenen Speicherplatzverbrauch fernliegen, in dem der Datensammelstation zugeordneten Referenzspeicher ein graphisch mit dem Barcode identisches Bild zu hinterlegen. Auch mag es im Hinblick auf magnetisch gespeicherte Daten so sein, dass die hardwareseitige Realisierung im Speicher kaum noch magnetisch, sondern im Wege der Verwendung von geeigneten Halbleitern gebräuchlich ist. Der Annahme, dass die Codes im Rahmen des erfindungsgemäßen Verfahrens zu einem bestimmten Zeitpunkt in identischer Form vorliegen müssen, steht dies jedoch nicht entgegen.

101

In dieser Annahme sieht sich der Fachmann durch den weiteren Inhalt der Klagepatentschrift bestätigt. Wie sich aus Unteranspruch 13 und Absatz [0028] der Patentbeschreibung ergibt, kann der Code – wie im Falle eines Barcodes – maschinenlesbar ausgebildet sein. Das Klagepatent sieht dies als vorteilhaft an, wenn der Kunde z.B. einen an das Internet angeschlossenen PC betreibt, der mit einer Vorrichtung zum Lesen eines maschinenlesbaren Codes ausgerüstet ist (Abs. [0028]). Es geht hierbei davon aus, dass in einem solchen Fall der auf der Produktverpackung angebrachte Code nach dem Erwerb des Produktes mittels des beim Kunden vorhandenen Lesegerätes entziffert wird (vgl. Abs. [0028]). Der entzifferte Code wird vom Kunden an die Datensammelstation übermittelt, woraufhin dieser (entzifferte) Code mit den im Referenzspeicher abgelegten (entzifferten) Codes verglichen wird. Der übermittelte Code und der im Referenzspeicher abgelegte Code liegen in diesem Fall in identischer Repräsentation vor.

102

Zwar mag eine solche Identität zwischen dem übermittelten Code und dem hinterlegten Code nach der Lehre des Klagepatents kein zwingendes Erfordernis sein. Da der in Merkmal (3.1) angesprochene Code, mit dem die Produkte bzw. Belege versehen werden, nach dem Vorgesagten gemäß Merkmal (3.2) von dem Kunden nach dem Erwerb des Produktes bzw. der Dienstleistung nicht in identischer Form an die Datensammelstation übermittelt werden muss, mag es ebenso nicht erforderlich sein, dass – im Falle der Gültigkeit eines Codes – der übermittelte Code (Merkmal (3.2) und der im Referenzspeicher abgelegte Code (Merkmal (3.4)) formidentisch sein müssen. Im Hinblick darauf, dass Patentanspruch 1 nicht festlegt, wie die Codes im Referenzspeicher gespeichert werden, wird es vielmehr grundsätzlich ausreichen, dass in dem Referenzspeicher als Code eine informationelle Repräsentation des Codes, mit dem das Produkt bzw. der Beleg versehen worden ist, gespeichert wird. Daraus, dass es in Merkmal (3.4) heißt, dass nach der durch den Kunden vorgenommenen Übermittlung des Codes an die Datensammelstation ein Vergleich „dieses“ vom Kunden übermittelten Codes mit den zuvor im Referenzspeicher abgelegten Codes erfolgt, leitet der Fachmann jedenfalls nicht her, dass übermittelter Code und gespeicherter Code im Falle der Gültigkeit eines Codes zwingend in identischer Form vorliegen müssen. Zwar nimmt das Pronomen „dieses“ Bezug auf den zuvor erwähnten übermittelten Code. Da Patentanspruch 1 aber in Bezug auf den in Merkmal (3.1) erwähnten Code in den Merkmalen (3.2) und (3.3) jeweils von „der Code“ spricht, und zwar unter Angabe derselben Bezugszeichen („22, 25“), das Klagepatent damit – wie bereits ausgeführt – aber nicht verlangt, dass die Codes, mit dem die Produkte oder Belege versehen worden sind, und der vom Kunden an die Datensammelstation übermittelte Code dieselbe Form haben müssen, wird der Fachmann auch aus der Verwendung des Wortes „dieses“ in Merkmal (3.4) nicht folgern, dass übermittelter Code und abgespeicherter Code zwingend in identischer Form vorliegen müssen. Damit der von Merkmal (3.4) geforderte Vergleich stattfinden kann, muss der vom Kunden übermittelte Code nur in eine dem im Referenzspeicher abgelegten Code entsprechende Form gebracht werden. Es müssen damit zu einem bestimmten Zeitpunkt Codes in einer identischer Form vorliegen, ohne dass sie von Anfang an in dieser Form vorgelegen haben müssen.

103

Vor diesem Hintergrund mag es prinzipiell ausreichen, dass der übermittelte Code z.B. in der Datenstation in einen den übermittelten Produktcode inhaltlich repräsentierenden Code umgewandelt wird und der umgewandelte Code mit den im Referenzspeicher abgelegten Codes verglichen wird oder dass der übermittelte Code zunächst eine Rechenoperation durchläuft und das Ergebnis dieser Rechenoperation mit im Referenzspeicher abgelegten Werten (= Codes) verglichen werden, die eine informationelle Repräsentation der Codes, mit dem das Produkt bzw. der Beleg versehen worden ist, des an dem Produkt angebrachten Codes darstellen. Dabei mag es bei einer solchen Verfahrensweise auch nicht zwingend erforderlich sein, dass für jedes mit einem Code versehene Produkt ein eigener Wert im Referenzspeicher hinterlegt wird; es mag vielmehr zulässig sein, dass ein (einziger) dort abgelegter Wert alle Codes repräsentiert, mit denen die zu verkaufenden Produkte versehen worden sind. In einem solchen Fall muss nach der Lehre des Klagepatents aber sichergestellt sein, dass nur solche vom Kunden übermittelten Codes als gültig anerkannt und berücksichtigt werden, mit denen auch tatsächlich an Kunden zu verkaufende Produkte oder an Kunden beim Kauf von Produkten oder Dienstleistungen ausgehändigte Belege versehen worden sind. Denn Merkmal (3.5) gibt ausdrücklich vor, dass zur Organisation eines Rabatt- bzw. Kupon- bzw. Belohnungssystems von der Datensammelstation „nur“ diejenigen übermittelten Codes berücksichtigt werden, die zuvor bereits im Referenzspeicher abgelegt wurden. Bei den im Referenzspeicher abgelegten Codes handelt es sich – zumindest ihrer inhaltlichen Repräsentation nach – um diejenigen Codes, mit denen die an die Kunden zu verkaufenden Produkte oder an die Kunden beim Kauf von Produkten oder Dienstleistungen ausgehändigten Belege versehen sind. Es sollen damit nur solche von Kunden übermittelte Codes für gültig befunden werden, mit denen auch tatsächlich die betreffenden Produkte versehen worden sind und die damit einem Produkt bzw. einer Dienstleistung zugeordnet sind.

104

Dass dem so ist, ergibt sich auch unmissverständlich aus der allgemeinen Patentbeschreibung, in deren Absätzen [0010] bis [0012] das erfindungsgemäße Verfahren wie folgt erläutert wird (Hervorhebungen hinzugefügt):

105

„[0010] Bei Durchführung des erfindungsgemäßen Verfahrens dient der mit dem Produkt oder der Dienstleistung ausgehändigte Code dazu, nachzuweisen, dass der Kunde das betreffende Produkt bzw. die betreffende Dienstleistung tatsächlich erworben hat, d.h. der Kunde weist durch die Kenntnis des Codes nach, dass ein entsprechender Kauf getätigt wurde.

106

[0011] Um einen Missbrauch des erfindungsgemäßen Systems zu vermeiden, wird der Code vor dem Erwerb des Produktes bzw. der Dienstleistung ohne Mitwirkung des Kunden in einem der Datensammelstation zugeordneten Referenzspeicher gespeichert. Nach der durch den Kunden vorgenommenen Übermittlung des Codes an die Datensammelstation wird dieser vom Kunden übermittelten Codes mit den zuvor im Referenzspeicher abgelegten Codes verglichen und schließlich werden nur diejenigen übermittelten Codes berücksichtigt, die zuvor bereits im Referenzspeicher abgelegten wurden.

107

[0012] Die vorstehend erläuterte, erfindungsgemäße Vorgehensweise stellt sicher, dass nur solche Codes als gültig berücksichtigt werden, die auch tatsächlich an Kunden gemeinsam mit einem erworbenen Produkt oder einer erworbenen Dienstleistung ausgehändigt wurden.“

108

Das bedeutet entgegen der Auffassung der Beklagten zwar nicht, dass im Referenzspeicher nur solche Codes gespeichert werden, die auch tatsächlich an Kunden ausgehändigt wurden. Der Fachmann folgert hieraus deshalb nicht, dass der jeweilige Code zeitlich kurz vor der Aushändigung des Produktes bzw. des Beleges in dem Referenzspeicher gespeichert werden muss. Davon ist im Patentanspruch an keiner Stelle die Rede. Der vorzitierten Beschreibungsstelle entnimmt der Fachmann aber, dass ausschließlich („nur“) solche Codes für gültig befunden werden dürfen, mit denen auch tatsächlich an Kunden zu verkaufende Produkte oder an Kunden beim Kauf von Produkten oder Dienstleistungen ausgehändigte Belege versehen worden sind. Wird ein Code, auf den dies zutrifft, vom Kunden eingegeben, wird vermutet, dass der Code auch tatsächlich an den Kunden gemeinsam mit einem erworbenen Produkt oder eine erworbene Dienstleistung ausgehändigt wurde. Können bei der Gültigkeitsprüfung hingegen auch von Kunden übermittelte Codes Berücksichtigung finden, die keinen Produkten oder Dienstleistungen zugeordnet sind, entspricht dies nicht der Lehre des Klagepatents.

109

Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang einwendet, der Fokus zur Sicherung gegen Missbrauch des erfindungsgemäßen Systems liege nach der Lehre des Klagepatents darin, den Code vor dem Erwerb des Produktes ohne Mitwirkung des Kunden in dem Referenzspeicher zu speichern, ist zutreffend, dass es sich bei der vor dem Erwerb ohne Mitwirkung des Kunden erfolgenden Speicherung der Codes um eine (erste) Maßnahme zur Vermeidung eines Missbrauchs des im Patentanspruch 1 beschriebenen Systems handelt. Gleichzeitig sollen bei dem vorgeschlagenen System aber auch dadurch, dass anspruchsgemäß von der Datensammelstation nur Codes berücksichtigt werden, die zuvor im Referenzspeicher abgelegt wurden, dem Vortäuschen von Kaufaktionen vorgebeugt werden. Der Code, mit welchem das Produkt oder der Kaufbeleg versehen wird, dient im Rahmen des erfindungsgemäßen Verfahrens zum Nachweis des tatsächlichen Erwerbs des betreffenden Produkts bzw. der betreffenden Dienstleistung; der Kunde weist durch die Kenntnis des von ihm übermittelten Codes nach, dass ein entsprechender Kauf getätigt wurde (Abs. [0010]). Als gültig berücksichtigt werden sollen deshalb nur solche von Kunden übermittelte Codes, mit denen auch tatsächlich ein Produkt oder ein beim Kauf des Produkts bzw. der Dienstleistung ausgehändigter Beleg versehen worden ist. Soweit die Klägerin dem entgegen geltend macht, allein das Speichern der Codes vor dem Erwerb des Produktes ohne Mitwirkung des Kunden stelle sicher, dass nur solche Codes als gültig berücksichtigt würden, die an Kunden gemeinsam mit dem erworbenen Produkt ausgehändigt worden seien, trifft dies nicht zu. Dagegen spricht bereits, dass bei einem dahingehenden Verständnis das Merkmal (3.5) bedeutungslos wäre.

110

Dahinstehen kann, worin der Fachmann das der Erfindung nach dem Klagepatent zu Grunde liegende Problem genau sieht. Insoweit ist lediglich anzumerken, dass sich – wovon die Klägerin im Ansatz zutreffend ausgeht – das einer Erfindung zu Grunde liegende technische Problem nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus dem ergibt, was die Erfindung tatsächlich leistet; in der Beschreibung enthaltene Angaben zur Aufgabenstellung können einen Hinweis auf das richtige Verständnis enthalten, entheben aber nicht davon, den Patentanspruch anhand der dafür maßgeblichen Kriterien auszulegen und aus der Funktion der einzelnen Merkmale im Kontext des Patentanspruchs abzuleiten, welches technische Problem diese Merkmale für sich und in ihrer Gesamtheit tatsächlich lösen (BGH, GRUR 2010, 602, 605 – Gelenkanordnung; GRUR 2011, 607, 608 – Kosmetisches Sonnenschutzmittel III, jew. m. w. Nachw.; GRUR 2012, 1122, 1123 – Palettenbehälter III; GRUR 2012, 1130 – Leflunomid; Urt. v. 19.08.2014 – X ZR 35/13 Rn. 8). Ob im Streitfall das der Erfindung zu Grunde liegende Problem hiervon ausgehend mit der Klägerin darin zu sehen ist, Telekommunikationsendgeräte in Verbindung mit Telekommunikationsnetzen so einzusetzen, d.h. technisch so zu konfigurieren und zu betreiben, dass hierdurch ein voll-automatisches und sicheres Validierungssystem für Wertcodes bereit gestellt wird, das außerhalb eines „point of sale“ genutzt werden kann und zudem noch die Voraussetzungen zur Kommunikation über einen dem Verwender des Wertcodes zugeordneten Rückkanal schafft, wogegen freilich spricht, dass in der so umschriebenen Problemstellung bereits Elemente der erfindungsgemäßen Lösung, nämlich die Verwendung von „Codes“, enthalten sind, wohingegen das technische Problem von allen Elementen der Lösung, wie Lösungsansätzen, Lösungsprinzipien oder Lösungsgedanken freizuhalten ist (BGH, GRUR 1985, 369 – Körperstativ; GRUR 1991, 811, 814 – Falzmaschine), bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung. Wie sich unmittelbar aus Merkmal (3.5) und auch aus der zugehörigen Klagepatentbeschreibung (Abs. [0012]) ergibt, zeichnet sich die Erfindung nach dem Klagepatent dadurch aus, dass nur solche übermittelten Codes als gültig anerkannt und berücksichtigt werden, mit denen auch tatsächlich an Kunden zu verkaufende Produkte oder an Kunden beim Kauf von Produkten oder Dienstleistungen ausgehändigte Belege versehen worden sind. Die „Sicherheit“ des im Patentanspruchs 1 beschriebenen Systems ergibt sich deshalb gerade auch hieraus und nicht nur daraus, dass die Codes vor dem Erwerb des Produktes und ohne Mitwirkung des Kunden in dem Referenzspeicher gespeichert werden.

111

Soweit die Klägerin des Weiteren geltend macht, das Klagepatent sehe an keiner Stelle vor, dass nur diejenigen Codes im Referenzspeicher gespeichert werden dürften, mit denen die an Kunden zu verkaufenden Produkte versehen seien, es vielmehr entscheidend sei, dass jedenfalls letztere Codes (auch) im Referenzspeicher abgelegt seien, ist hieran zutreffend, dass Patentanspruch 1 seinem Wortlaut nach nicht explizit vorgibt, dass im Referenzspeicher keine anderen Codes gespeichert sein dürfen. Angesichts der Tatsache, dass

112

(1) andere Codes weder in Patentanspruch 1 noch in den übrigen Patentansprüchen noch in der Klagepatentbeschreibung erwähnt werden,

113

(2) es sich bei anderen Codes um keine „Referenzen“ handelt,

114

(3) erfindungsgemäß nur solche Codes als gültig berücksichtigt werden sollen, die auch tatsächlich an Kunden gemeinsam mit einem erworbenen Produkt ausgehändigt wurden, was bei Hinterlegung zusätzlicher Codes nicht der Fall ist, jedenfalls aber zusätzliche Maßnahmen erfordern würde,

115

und

116

(4) es dem Klagepatent um die Bereitstellung eines nicht komplizierten Systems ohne großen technischen Aufwand geht (Abs. [0006], [0007], [0014]), was gegen die Speicherung zusätzlicher – nicht benötigter – Codes und das Vorsehen andernfalls notweniger zusätzlicher Maßnahmen spricht,

117

ist dem Fachmann allerdings auch ohne ausdrückliche Erwähnung im Patentanspruch klar, dass in dem der Datensammelstation zugeordneten Referenzspeicher ausschließlich die als Referenz dienenden Codes abgelegt werden sollen, mit denen die zu verkaufenden Produkte bzw. die beim Kauf von Produkten oder Dienstleistungen ausgehändigten Belege vor deren Erwerb versehen worden sind, zumal sich dem Fachmann bei Lektüre der Klagepatentschrift nicht erschließt, welchen Sinn die Speicherung weiterer – patentgemäß nicht benötigter – Codes im Referenzspeicher machen sollte.

118

Selbst wenn man dies anders sehen wollte, darf die Speicherung zusätzlicher Codes im Referenzspeicher jedenfalls nicht dazu führen, dass auch solche Codes für gültig befunden werden können, die keinen Produkten bzw. Dienstleistungen zugeordnet sind.

119

Soweit die Klägerin im Verhandlungstermin schließlich geltend gemacht hat, es komme bloß darauf an, dass auf Produktverpackungen nur solche Codes angebracht werden, die im Referenzspeicher hinterlegt sind, entspricht dies nicht der im Patentanspruch 1 niedergelegten Lehre des Klagepatents. Wie sich aus Merkmal (3.5) ergibt, sollen nach dieser vielmehr nur solche übermittelten Codes als gültig anerkannt werden, mit denen auch die zu verkaufenden Produkte versehen worden sind.

120

121

Von der vorstehend erläuterten Lehre des Anspruchs 1 des Klagepatents machen die angegriffenen Verfahren keinen Gebrauch.

122

1.Die Gewinncodes für die Verpackungen werden bei den von der Beklagten veranstalteten Gewinnspielen unstreitig mit einem mathematischen Algorithmus erzeugt und bei der späteren Übermittlung durch den Kunden mittels desselben Algorithmus überprüft. In einer ersten Stufe werden die Codes auf allgemeine Regeln überprüft. Ergibt diese Überprüfung, dass die Länge des Codes nicht korrekt ist und/oder der Code aus unzulässigen Zeichen besteht, wird der übermittelte Code als ungültig abgelehnt. In der zweiten Stufe wird der nicht bereits als ungültig aussortierte Code durch ein mathematisches Verfahren anhand einer mathematischen Anleitung in eine Zahl umgewandelt. In einer dritten Stufe wird die Zahl anhand einer Formel umgerechnet. Dabei können als Ergebnis zwei Werte herauskommen: Code „gültig“ oder Code „ungültig“ (1 oder 0).

123

2.Durch diese Verfahrensweise werden die Merkmale (3.4) und (3.5) nicht wortsinngemäß verwirklicht.

124

Zwar mag der Verwirklichung des Merkmals (3.4) nicht schon entgegenstehen, dass bei den angegriffenen Verfahren die auf den Produktverpackungen der Beklagten als Codes angebrachten Zeichenfolgen nicht in Form einer sämtliche Zeichenfolgen umfassenden Gesamtliste bzw. Tabelle hinterlegt sind. Insoweit mag der sich bei den im Rahmen der angegriffenen Verfahren mittels eines hinterlegten Algorithmus durchgeführten Rechenoperation ergebende Wert, der einen übermittelten Code als gültig definiert, als inhaltliche Repräsentation derjenigen Codes angesehen werden können, mit denen die Verpackungen der Produkte der Beklagten versehen worden sind. Dies allein reicht zur Verwirklichung der Merkmale (3.4) und (3.5) jedoch nicht aus.

125

Wie bereits ausgeführt, soll durch die in diesen Merkmalen vorgeschlagenen Maßnahmen sichergestellt werden, dass nur solche Codes als gültig berücksichtigt werden, die auch tatsächlich an einem Produkt angebracht worden sind, d.h. die einem Produkt zugeordnet sind. Bei den angegriffenen Verfahren werden zwar die von Kunden übermittelten Codes für gültig befunden, mit denen die Produktverpackungen der Beklagten versehen sind. Auch werden von Kunden übermittelte Codes für ungültig befunden, die sich nicht auf einer Produktverpackung der Beklagten finden. Letzteres gilt aber nicht für alle übermittelten Codes. Denn bei den angegriffenen Verfahren kann unstreitig auch eine vom Kunden übermittelte Zeichenfolge als gültig anerkannt und damit als gültiger Code berücksichtigt werden, obwohl diese Zeichenfolge tatsächlich nicht auf einer Produktverpackung der Beklagten steht. Durch Eingabe eines nicht auf einer Produktverpackung stehenden, sondern erfundenen Codes kann somit ein Kauf vorgetäuscht werden, wenn der hinterlegte Algorithmus durch die mathematische Rechenoperation zu dem Ergebnis kommt, dass der übermittelte Code gültig ist. In diesem Fall wird von dem System auch ein Code berücksichtigt, der sich nicht auf einer Produktverpackung der Beklagten befindet und demgemäß keinem Produkt zugeordnet ist.

126

Ein Algorithmus kann zwar theoretisch derart begrenzt werden, dass er keine Codes für gültig befindet, die sich nicht auch auf einer Verpackung befinden. Bei den angegriffenen Verfahren ist dies nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Beklagten aber nicht der Fall. Vielmehr ist es bei diesen denkbar und möglich, dass ein erfundener Code als gültig angesehen wird, obwohl er sich nicht auf einer Produktverpackung befindet. Gegenteiliges hat die Klägerin auch in der Berufungsinstanz weder dargetan noch unter Beweis gestellt. Dass dies nur für einige wenige Codes zutrifft, zeigt die für die Patentbenutzung darlegungs- und beweispflichtige Klägerin – trotz des vom Senat im Verhandlungstermin erteilten Hinweises – nicht auf, weshalb dahinstehen kann, ob der Fachmann dies als unschädlich und noch patentgemäß ansehen würde.

127

3.Die nicht dem Wortsinn nach erfüllten Merkmale (3.4) und (3.5) werden von den angegriffenen Verfahren auch nicht mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln verwirklicht.

128

129

Damit eine vom Wortsinn des Patentanspruchs abweichende Ausführung in dessen Schutzbereich fällt, muss – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – regelmäßig dreierlei erfüllt sein. Die Ausführung muss erstens das der Erfindung zu Grunde liegende Problem mit (zwar abgewandelten, aber) objektiv gleichwirkenden Mitteln lösen. Zweitens müssen seine im Prioritätszeitpunkt gegebenen Fachkenntnisse den Fachmann befähigt haben, die abgewandelte Ausführung mit ihren abweichenden Mitteln als gleichwirkend aufzufinden. Die Überlegungen, die der Fachmann hierzu anstellen muss, müssen schließlich drittens am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten Lehre orientiert sein. Sind diese Voraussetzungen der Gleichwirkung, der Auffindbarkeit und der Orientierung am Patentanspruch (Gleichwertigkeit) erfüllt, ist die abweichende Ausführung mit ihren abgewandelten Mitteln aus fachmännischer Sicht als der wortsinngemäßen Lösung gleichwertige (äquivalente) Lösung in Betracht zu ziehen und damit bei der Bestimmung des Schutzbereichs des Patents zu berücksichtigen (st. Rspr. des BGH; vgl. nur BGH, GRUR 2011, 313, 317 – Crimpwerkzeug IV). Der Schutzbereich des Patents wird auf diese Weise nach Maßgabe dessen bestimmt, was der Fachmann auf der Grundlage der erfindungsgemäßen Lehre als äquivalent zu erkennen vermag, und damit an dem Gebot ausgerichtet, bei der Bestimmung des Schutzbereichs einen angemessenen Schutz für den Patentinhaber mit ausreichender Rechtssicherheit für Dritte zu verbinden (BGH, GRUR 2011, 313, 317 – Crimpwerkzeug IV).

130

131

Die vorgenannten Voraussetzungen patentrechtlicher Äquivalenz liegen hier entgegen der Auffassung der Klägerin nicht vor.

132

aa)Es fehlt bereits an der erforderlichen Gleichwirkung.

133

(1)

134

Gleichwirkend ist eine Lösung, die nicht nur im Wesentlichen die Gesamtwirkung der Erfindung erreicht, sondern gerade auch diejenige Wirkung erzielt, die das nicht wortsinngemäß verwirklichte Merkmal erzielen soll (BGH, GRUR 2011, 313, 318 – Crimpwerkzeug IV; GRUR 2012, 1122, 1123 – Palettenbehälter III).

135

(2)

136

Im Streitfall soll durch die in den in Rede stehenden Merkmalen beschriebenen Maßnahmen sichergestellt werden, dass nur solche Codes berücksichtigt werden, die auch tatsächlich an Kunden gemeinsam mit einem erworbenen Produkt ausgehändigt wurden. Es sollen damit nur solche Codes für gültig befunden werden, mit denen die an Kunden zu verkaufenden Produkte auch tatsächlich versehen worden sind. Dies ist – wie ausgeführt – bei den angegriffenen Verfahren nicht gewährleistet.

137

Zwar kann auch dann, wenn in wortsinngemäßer Verwirklichung des Merkmals (3.4) sämtliche auf den Produktverpackungen befindliche Codes im Referenzspeicher in identischer Repräsentation als Gesamtliste hinterlegt sind und der vom Kunden an die Datensammelstation übermittelte Code mit den dort abgelegten Codes verglichen wird, nicht ausgeschlossen werden, dass ein Kunde einen Produktkauf vortäuscht, indem er einen Produktcode errät ohne das Produkt tatsächlich erworben zu haben. Im Unterschied zu der bei den angegriffenen Verfahren gegebenen Möglichkeit des Vortäuschens eines Produktkaufs errät der Kunde in diesem Fall – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat – aber einen Produktcode, mit dem auch tatsächlich ein Produkt versehen ist und der damit tatsächlich einem zu verkaufenden Produkt zugeordnet ist. Dass ein Produktcode, mit dem ein zu verkaufendes Produkt versehen ist, erraten werden kann, nimmt das Klagepatent in Kauf. Denn es arbeitet – wie bereits ausgeführt – mit der Vermutung, dass derjenige „Kunde“, der einen auf einer Produktverpackung aufgebrachten Code eingibt, nachweist, dass er das betreffende Produkt auch tatsächlich erworben hat. Dies führt zwangsläufig zu Unsicherheiten und Sicherheitslücken, die um so größer sind, je einfacher der Code ausgestaltet ist und je leichter der Code von potentiellen Kunden wahrgenommen werden kann. Das Klagepatent nimmt diese Sicherheitslücken hin und akzeptiert sie. Es will aber gleichwohl sicherstellen, dass nur solche von Kunden übermittelte Codes als gültig anerkannt werden, die auch tatsächlich einem zu verkaufenden Produkt zugeordnet sind. Das Klagepatent duldet es demgemäß nicht, wenn bei der Gültigkeitsprüfung auch von Kunden übermittelte Codes für gültig befunden werden können, die keinem zu verkaufenden Produkt zugeordnet sind.

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(3)

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Die Klägerin kann sich vor diesem Hintergrund auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass es sich bei den angegriffenen Verfahren lediglich um verschlechterte Verfahren handele.

140

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist – wie ausgeführt – eine Lösung nur dann gleichwirkend, wenn sie nicht nur im Wesentlichen die Gesamtwirkung der Erfindung erreicht, sondern gerade auch diejenige Wirkung erzielt, die das nicht wortsinngemäß verwirklichte Merkmal erzielen soll. Der Gesichtspunkt einer „verschlechterten“ Ausführung kann insoweit nicht zu einer abweichenden Beurteilung führen. Wird eine nach dem Patentanspruch erforderliche Wirkung durch abgewandelte Mittel nur in eingeschränktem Umfang erzielt, ist allerdings zu prüfen, ob auch diese reduzierte Wirkung noch als patentgemäß zu qualifizieren ist. Wenn dies der Fall ist, können die abgewandelten Mittel, die zur Erzielung dieser Wirkung eingesetzt werden, als gleichwirkend anzusehen sein. Ergeben sich aus der Auslegung des Patentanspruchs hingegen gewisse Mindestanforderungen an die Quantität oder Qualität einer bestimmten Wirkung, können abgewandelte Mittel, die diesen Anforderungen nicht gerecht werden, auch dann nicht im Rahmen einer „großzügigen“ Bewertung als gleichwirkend angesehen werden, wenn alle übrigen Wirkungen der patentgemäßen Lösung im Wesentlichen erreicht werden (BGH, GRUR 2012, 1122, 1123 – Palettenbehälter III).

141

Im Streitfall ergibt sich aus Merkmal (3.5), dass durch den in Merkmal (3.4) beschriebenen Vergleich „nur“ ein solcher vom Kunden übermittelter Code für gültig befunden werden soll, mit dem auch tatsächlich ein Produkt versehen worden ist, der also tatsächlich einem Produkt zugeordnet ist. Dies ist bei den von der Beklagten eingesetzten Verfahren nicht gewährleistet. Dass durch den bei den angegriffenen Verfahren verwandten Algorithmus nur einige wenige nicht auf Produktverpackungen befindliche Zeichenfolgen für gültig befunden werden können, was der Fachmann möglicherweise als unschädlich und noch als patentgemäß ansehen könnte, macht die Klägerin – wie bereits erwähnt – nicht geltend.

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III.

143

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.

144

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

145

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

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Dr. K. Dr. B. F.