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G r ü n d e:

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I.

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Die Klägerin ist eine thüringische Gemeinde mit knapp 500 Einwohnern. Die Beklagte ist ein Flüssiggasversorger, der aufgrund vertraglicher Vereinbarungen mit der Klägerin seit Anfang der 1990-er Jahre auf dem Gemeindegebiet ein 3,4 km langes Rohrleitungsnetz betreibt und damit 58 Häuser mit Flüssiggas versorgt.

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Die Klägerin machte am 20.12.2010 im elektronischen Bundesanzeiger unter Hinweis auf § 46 Abs. 2 EnWG bekannt, dass der mit der Beklagten geschlossene Konzessionsvertrag über die öffentliche Versorgung mit Gas am 31.12.2012 ende. Sie forderte am Abschluss eines Konzessionsvertrages interessierte Unternehmen zur Interessenbekundung binnen drei Monaten nach Bekanntmachung auf. Die Beklagte bekundete kein Interesse, ersuchte die Klägerin jedoch im Herbst 2011 erfolglos um die Verlängerung des Konzessionsvertrages. Die Vorsitzende der Verwaltungsgemeinschaft …, der die Klägerin angehört, forderte die Beklagte mit Schreiben vom 29.09.2011 erfolglos zur Erteilung von Informationen über das Rohrleitungsnetz auf dem Gemeindegebiet der Klägerin auf.

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Ergänzend wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils des Landgerichts Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, ein Auskunftsanspruch bestehe nicht, weil die Vorschriften des Energiewirtschaftsgesetzes, mit Ausnahme der §§ 4 und 49, auf die netzgebundene Versorgung mit Flüssiggas nicht anwendbar seien, so dass auch kein Auskunftsanspruch gemäß § 46 Abs. 2 S. 4 EnWG bestehe. Ein Auskunftsanspruch ergebe sich auch weder aus Vertrag noch aus § 242 BGB, weil die Klägerin gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Übereignung oder Besitzüberlassung des Leitungsnetzes gemäß § 46 EnWG habe, dessen Durchsetzung der Auskunftsanspruch dienen könne.

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Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt.

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Zur Begründung beruft sich die Klägerin unter Ergänzung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens darauf, mit dem vorhandenen Leitungsnetz sei nicht nur eine Versorgung mit Flüssiggas, sondern auch eine Versorgung mit Erdgas möglich. Die entsprechende Eignung des Netzes habe die Beklagte seinerzeit auch zugesichert.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des am 12.09.2013 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf, Aktenzeichen 37 O 159/12, wird die Beklagte verurteilt, der Klägerin im Hinblick auf das auf dem Gebiet der Gemeinde I. (00000 I., Mitglied der Verwaltungsgemeinschaft "…") verlegte und durch die Beklagte betriebene Gasleitungsnetz Auskunft zu erteilen:

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a)      über die Gasmenge in Kilowattstunden und/oder Kubikmetern, welche durch die Letztverbraucher des Gasleitungsnetzes vom 01.03.2009 bis zum 29.02.2012 entnommen worden,

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b)      über den Bestand des Gasleitungsnetzes durch Vorlage eines Mengengerüsts mit Beschreibung der Anlagen nach Art, Umfang und Anschaffungsjahr,

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c)      über die Anschaffung- und Herstellungskosten zum Zeitpunkt der erstmaligen Aktivierung (historische Anschaffungs- und Herstellungskosten), aufgegliedert nach einzelnen Gegenständen mit netzentgeltkalkulatorischer Nutzungsdauer und Anschaffungsjahr.

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Hinsichtlich der ursprünglich angekündigten Teilanträge zu a) (Anzahl der angeschlossenen Letztverbraucher) und d) (Länge des Gasleitungsnetzes) haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt, weil die Beklagte die begehrten Auskünfte bereits erstinstanzlich schriftsätzlich erteilt hatte.

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Die Beklagte beantragt,

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                            die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, wobei sie das erstinstanzliche Vorbringen ergänzt und vertieft. Sie behauptet, mit dem vorhandenen Leitungsnetz sei keine Versorgung mit Erdgas möglich. Hierfür sei zumindest eine aufwendige und teure Umrüstung notwendig.

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Die Bundesnetzagentur hat mit Schreiben vom 14.05.2014 Stellung genommen. Sie ist der Auffassung, bei dem Flüssiggasnetz handele es sich um ein Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Sinne von § 3 Nr. 17 EnWG, so dass § 46 Abs. 2 - 4 EnWG anwendbar sei. Aufgrund der Entflechtung sei nicht die Art der Energieversorgung, das heißt die vertraglich vereinbarte Nutzung des Netzes, sondern die tatsächlichen Netzinfrastruktur maßgeblich für die Anwendbarkeit von § 46 Abs. 2 - 4 EnWG. Eine Nichtanwendung von § 46 EnWG würde der gesetzgeberischen Intention, eine Duplizierung der Infrastruktur zu vermeiden und einen Wettbewerb um das Netz zu ermöglichen, zuwiderlaufen. Gegen die Anwendbarkeit von § 46 Abs. 2 bis Abs. 4 EnWG spreche auch nicht die Definition des Begriffs "Gas" in § 3 Nr. 19a EnWG. Nach dem Ende des Gasversorgungsvertrages dürfe die Beklagte ohnehin nicht mehr bestimmen, ob das Leitungsnetz für die Versorgung mit Flüssiggas oder mit Erdgas genutzt werde.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21.05.2014 sowie auf die Schriftsätze verwiesen.

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II.

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Die zulässige Berufung hat Erfolg. Die Klage ist zulässig und begründet.

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1.

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Die Klägerin als Gemeinde hat gegen die Beklagte als bisherige Nutzungsberechtigte aus § 46 Abs. 2 S. 4 EnWG einen Anspruch auf Auskunftserteilung über diejenigen Informationen über die technische und wirtschaftliche Situation des Netzes, die für dessen Bewertung im Rahmen einer Bewerbung um den Abschluss eines Vertrages nach § 46 Abs. 2 S. 1 EnWG erforderlich sind.

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Bei dem von der Beklagten, einem Energieversorgungsunternehmen im Sinne von § 3 Nr. 18 EnWG, auf dem Gebiet der Klägerin verlegten Rohrleitungsnetz handelt es sich um ein Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Sinne von §§ 46 Abs. 2 S. 1, 3 Nr. 17 EnWG.

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Gemäß § 3 Nr. 17 EnWG ist ein Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung ein Energieversorgungsnetz im Sinne von § 3 Nr. 16 EnWG, welches der Verteilung (§ 3 Nr. 37 EnWG - Transport von Gas über örtliche Leitungsnetze, um die Versorgung von Kunden zu ermöglichen) von Energie (§ 3 Nr. 14 EnWG - Gas, soweit es zur leitungsgebundenen Energieversorgung verwendet wird) an Dritte dient und von seiner Dimensionierung nicht von vorneherein auf die Versorgung bestimmter, schon mit der Netzerrichtung feststehender und bestimmbarer Letztverbraucher (§ 3 Nr. 25 EnWG - natürliche oder juristische Person, die Energie für den eigenen Verbrauch kauft) ausgelegt ist, sondern grundsätzlich für die Versorgung jedes Letztverbrauchers offen steht. Zu den Energieversorgungsnetzen im Sinne von § 3 Nr. 16 EnWG gehören unter anderem Gasversorgungsnetze (§ 3 Nr. 20 EnWG - Gasverteilernetze, die zur Verteilung erforderlich sind, und die einem Energieversorgungsunternehmen gehören oder von ihm betrieben werden) über eine oder mehrere Druckstufen.

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Das von der Rechtsvorgängerin der Beklagten auf dem Gebiet der Klägerin verlegte Rohrleitungsnetz dient der Verteilung gasförmiger Energie über eine Druckstufe an die Einwohner der Klägerin, die ihre Häuser an das Rohrleitungsnetz angeschlossen haben oder noch anschließen werden, so dass es grundsätzlich für die Versorgung jedes Letztverbrauchers auf dem Gemeindegebiet offen steht.

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Die Beklagte ist ein Energieversorgungsunternehmen im Sinne von § 3 Nr. 18 EnWG. Danach ist ein Energieversorgungsunternehmen jede natürliche oder juristische Person, die Energie an andere liefert, ein Energieversorgungsnetz betreibt oder an einem Energieversorgungsnetz als Eigentümer Verfügungsbefugnis besitzt. Die Beklagte als juristische Person ist sowohl Eigentümerin als auch Betreiberin eines Energieversorgungsnetzes (der allgemeinen Versorgung) auf dem Gemeindegebiet der Klägerin.

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Der rechtlichen Einordnung des auf dem Gebiet der Klägerin verlegten Rohrleitungsnetzes der Beklagten als Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Sinne von §§ 46 Abs. 2 S. 1, 3 Nr. 17 EnWG steht nicht entgegen, dass dieses seit seiner Verlegung durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten ausschließlich zur Verteilung von Flüssiggas und nicht von Erdgas verwendet wird, denn auf die tatsächliche Nutzung kommt es nicht an. Entscheidend ist, wofür es nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien genutzt werden kann.

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Die Klägerin hat mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten vertraglich die Verlegung eines Rohrleitungsnetzes vereinbart, welches der Versorgung der Einwohner der Gemeinde mit gasförmiger Energie dienen sollte. Wie sich sowohl aus der "Vereinbarung“ vom 16.12.1992/27.04.1993 (Blatt 13 GA) als auch aus dem "Gasversorgungsvertrag" vom 16.12.1992/27.04.1993 (Blatt 141ff GA) sowie aus dem "Wegebenutzungsvertrag" vom 16.12.1992/27.04.1993 (Blatt 14ff GA), aber auch aus dem "Ergänzungsvertrag" vom 30.09.1993 (Blatt 107 GA), aufgrund der durchgängigen Verwendung der nicht auf die Versorgung mit Flüssiggas beschränkten Begriffe "Gasversorgung" bzw. "Gasversorgungsvertrag“ (siehe: "Vereinbarung" und "Ergänzungsvertrag“), "Lieferung von Gas (Flüssiggas/Erdgas/Sonstige Brenngase)" (siehe: Gas(!)versorgungsvertrag, dort Präambel und § 1 Nr. 1) und "Gasversorgungsanlagen (Flüssiggas/Erdgas/Sonstige Brenngase)" (siehe: "Wegebenutzungsvertrag", dort Präambel und § 1 Nr. 1) ergibt, sollte ein Rohrleitungsnetz verlegt werden, welches für die Verteilung von Erdgas, von Flüssiggas und von sonstigen Brenngasen genutzt werden kann. Dies wird bestätigt durch § 7 des Gasversorgungsvertrags, in dem die Zahlung einer Konzessionsabgabe sowohl für die Lieferung von Flüssiggas als auch für die Lieferung von Erdgas oder anderen Brenngasen vereinbart wurde. Die Tatsache, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten vereinbarungsgemäß einseitig die zu liefernde Gasart bestimmen durfte und sich "zunächst" für Flüssiggas entschied (siehe: § 1 Nr. 1 "Gasversorgungsvertrag") und auch die dafür notwendigen technischen Anlagen (Flüssiggasvorratsbehälter) in erforderlicher Weise darauf ausrichtete (siehe: § 4 Nr. 1 bis Nr. 3 "Gasversorgungsvertrag"), ändert daran nichts.

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Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es angesichts der vorstehend dargestellten vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien für die rechtliche Beurteilung, ob es sich um ein Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Sinne von §§ 46 Abs. 2 S. 1, 3 Nr. 17 EnWG handelt, nicht darauf an, ob das vorhandene Rohrleitungsnetz in seinem derzeitigen Zustand tatsächlich auch für die Verteilung von Erdgas und nicht nur für die Verteilung von Flüssiggas verwendet werden kann, weil die Beklagte gemäß den vertraglichen Vereinbarungen seinerzeit ein Rohrleitungsnetz errichten musste, mit dem nicht nur Flüssiggas, sondern auch Erdgas und andere Brenngase verteilt werden können. Wie sich nicht nur aus den vorbezeichneten Verträgen, sondern insbesondere wörtlich aus dem im Verlauf der Vertragsanbahnung und im Nachgang zu einer Bürgerversammlung vom 21.10.1992 erstellten Schreiben der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 02.11.1992 (Blatt 146ff GA) ergibt, sollte das Rohrleitungsnetz von dieser "in Erdgasausführung verlegt" werden, so dass "durch die gleiche Leitung auch Erdgas" geliefert werden kann, wenn dies zu einem späteren Zeitpunkt wirtschaftlich und technisch zur Verfügung steht (siehe Blatt 147 GA). Dies wird zusätzlich durch das handschriftliche Protokoll der Bürgerversammlung vom 21.10.1992 (Anlage K4) belegt, wonach der an der Versammlung teilnehmende Mitarbeiter der Rechtsvorgängerin der Beklagten eine Erdgasversorgung durch die Beklagte, die jedenfalls bis zum 31.12.2011 auch als Erdgasnetz- und nicht nur als Flüssiggasnetzbetreiberin tätig war (siehe Anlagen K5 - K 8), schon ab dem Jahr 1996/1997 in Aussicht gestellt hat, was die Beklagte nun unzulässigerweise mit Nichtwissen bestritten hat (§ 138 Abs. 4 ZPO).

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Angesichts der dargelegten vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien - Verlegung eines (auch Erd-) Gasverteilernetzes - kann die Beantwortung der streitigen Rechtsfrage dahinstehen, ob und in welchem Umfang auch leitungsgebundenes Flüssiggas und nicht nur Erdgas, Biogas usw. vom Anwendungsbereich des EnWG erfasst wird.

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Gemäß § 1 Abs. 1 EnWG wird die leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas vom Anwendungsbereich des EnWG erfasst. Gas wird in § 3 Nr. 19a EnWG unter anderem als Erdgas, Biogas und "Flüssiggas im Rahmen der §§ 4 und 49" definiert. Geht man vom Wortlaut der Begriffsdefinition aus, so sind nur die Vorschrift der §§ 4 und 49 EnWG auf die leitungsgebundene Versorgung mit Flüssiggas anwendbar, nicht aber § 46 EnWG. Bis zur entsprechenden Änderung von § 3 Nr. 19a EnWG zum 26.08.2009 wurde leitungsgebundenes Flüssiggas uneingeschränkt vom Anwendungsbereich des EnWG erfasst ("Flüssiggas, sofern es der Versorgung im Sinne des § 1 Abs. 1 dient") (siehe auch: Hellermann in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2010, § 3, Rn. 37). Erst auf eine Beschlussempfehlung des Ausschusses für Wirtschaft und Technologie vom 06.05.2009 (BT-Drs. 16/12898) wurde der Zusatz "sofern es der Versorgung im Sinne des § 1 Abs. 1 dient" durch die vorgenannte Einschränkung ersetzt und diese damit begründet, die Änderung diene lediglich der Klarstellung, nicht aber der Änderung der bisherigen Rechtslage (siehe: a.a.O., Seite 19) (Blatt 119 GA), obwohl offenbar das Gegenteil der Fall war.

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Abschließend ist anzumerken, dass die Beklagte bei einer objektiven Betrachtung durch ihre Weigerung, die notwendigen Informationen zu erteilen, versucht, einen Wettbewerb um das vorhandene örtliche Gasverteilernetz, wie er derzeit in allen deutschen Kommunen mit Gasverteilernetzen stattfindet, und den zukünftigen leitungsgebundenen gasförmigen Energieträger zu verhindern. Würde man ihr dies gestatten, wären die Einwohner der Klägerin, die sich durch die Erstellung entsprechender Hausanschlüsse für einen gasförmigen Energieträger entschieden haben, ohne jeden Wettbewerb erneut langjährig an die Versorgung mit Flüssiggas über ein der Beklagten gehörendes Rohrleitungsnetz gebunden. Eine Versorgung mit Erdgas wäre nur möglich, wenn auf dem Gebiet der Klägerin ein weiteres paralleles Gasverteilernetz verlegt würde, vorausgesetzt, dies wäre angesichts der geringen Zahl von Haushalten sowie der Art der Bebauung und der Länge der zu verlegenden Leitungen überhaupt wirtschaftlich darstellbar, was bezweifelt werden kann. Das Verhalten der Beklagten läuft damit auch den Zielen des EnWG zuwider. Gemäß § 1 Abs. 1, Abs. 2 EnWG ist dessen Zweck, durch die Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs unter anderem eine möglichst preisgünstige und verbraucherfreundliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Gas zu ermöglichen. Diese Versorgung mit (Erd-) Gas ist jedoch auf dem Gebiet der Klägerin nicht gewährleistet, wenn jeglicher Wettbewerb durch das Verhalten eines Marktteilnehmers ausgeschlossen wird.

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2.

35

Dem Auskunftsanspruch der Klägerin gemäß § 46 Abs. 2 S. 4 EnWG steht nicht entgegen, dass sie das in § 46 Abs. 2, Abs. 3 EnWG vorgesehene Verfahren zur Vergabe von Netzkonzessionen nicht eingehalten hat.

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Gemäß § 46 Abs. 3 S. 1 EnWG muss die Gemeinde spätestens zwei Jahre vor Ablauf des Wegenutzungsvertrags das Vertragsende, einen Hinweis auf die von der Gemeinde in geeigneter Form zu veröffentlichenden Daten gemäß § 46 Abs. 2 S. 4 EnWG, nämlich die Informationen über die technische und wirtschaftliche Situation des Netzes, die für die Bewertung des Netzes im Rahmen einer Bewerbung um den Abschluss eines Wegenutzungsvertrages erforderlich sind und die die Klägerin vorliegend von der Beklagten verlangt, sowie den Ort der Veröffentlichung dieser Informationen durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger bekannt machen. Deswegen ist der bisherige Nutzungsberechtigte gemäß § 46 Abs. 2 S. 4 EnWG verpflichtet, der Gemeinde diese Informationen schon ein Jahr vor der Bekanntmachung, das heißt bereits drei Jahre vor dem Vertragsablauf, mitzuteilen.

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Diese gesetzlich vorgegebene Reihenfolge, zunächst die Erteilung der Informationen durch den bisherigen Nutzungsberechtigten und anschließend die Bekanntmachung des Zeitpunkts des Vertragsendes und des Ortes der Veröffentlichung der erhaltenen Informationen, ist sinnvoll, weil die Bewerber nur dann eine fundierte Interessenbekundung abgeben können, wenn sie über die entsprechenden (Kalkulations-) Informationen zum vorhandenen Netz verfügen. Zudem wird der bisherige Nutzungsberechtigte durch das Informationsbegehren der Gemeinde darüber unterrichtet, dass er in spätestens einem Jahr ebenfalls sein fortdauerndes Interesse bekunden muss, um seine Chance auf einen erneuten Erhalt der Nutzungsberechtigung nicht zu verlieren.

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Die Klägerin ist jedoch in umgekehrter, rechtlich unzutreffender Reihenfolge vorgegangen. Sie hat nur das Vertragsende, nicht aber die Informationen gemäß § 46 Abs. 2 S. 4 EnWG, am 20.12.2010 bekannt gemacht. Bewerber mussten sich binnen einer Ausschlussfrist von drei Monaten, das heißt bis zum 20.03.2011, melden. Die Beklagte wurde jedoch erst mit Schreiben vom 29.09.2011 aufgefordert, die Informationen gemäß § 46 Abs. 2 S. 4 EnWG zur Verfügung zu stellen. Zu diesem Zeitpunkt war die Bewerbungsfrist bereits abgelaufen und nur eine Bewerberin hatte ihr Interesse, und zwar auch ohne die nun von der Beklagten begehrten Informationen, bekundet. Daher wären die Informationen, die die Klägerin nun von der Beklagten verlangt, grundsätzlich nicht mehr erforderlich.

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Der Prozessbevollmächtige der Klägerin hat jedoch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat mitgeteilt, der Klägerin sei die Rechtswidrigkeit ihrer bisherigen Verfahrensweise inzwischen bekannt, und sie werde das Konzessionsvergabeverfahren nach Erhalt der geforderten Informationen von der Beklagten erneut und gesetzeskonform durchführen, wodurch sowohl für diese, als auch für andere Bewerber, der Wettbewerb wieder eröffnet ist.

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3.

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Die ursprünglichen klägerischen Anträge zu 1. a) und zu 1. d) haben sich erledigt, weil die Beklagte die begehrten Auskünfte inzwischen erteilt hat, so dass der Auskunftsanspruch insoweit erfüllt ist. Ausweislich des erstinstanzlichen Schriftsatzes der Beklagten vom 05.07.2012 (Blatt 80 GA) beträgt die Netzlänge 3,4 km, und es werden 58 Häuser durch das Flüssiggasnetz versorgt.

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4.

43

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten vom 04.06.2014 und der Klägerin vom 12.06.2014 und vom 15.09.2014 geben keinen Anlass, die mündliche Verhandlung gemäß § 156 Abs. 1 ZPO wieder zu eröffnen, weil sie keinen neuen entscheidungserheblichen Tatsachenvortrag enthalten. Auch ein anderer Grund, der die von der Beklagten begehrte Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung rechtfertigen könnte, ist nicht ersichtlich. Insbesondere die Auffassung der Beklagten, es liege ein Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör vor, weil der Senatsvorsitzende ihrem Vortrag „keinen Glauben geschenkt“ habe, ist in der Sache unzutreffend und rechtlich fernliegend. Die Sach- und Rechtslage ist ausführlich erörtert worden. Damit ist der Anspruch der Parteien auf Gewährung rechtlichen Gehörs erfüllt worden.

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III.

45

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 S. 1, 91a Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 und S. 2 ZPO.

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Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen. Die Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 S. 1 Nr.1 und Nr. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch dient sie der Fortbildung des Rechts, weil die Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien streitentscheidend ist und nicht die Beantwortung der Rechtsfrage, in welchem Umfang der Energieträger Flüssiggas in leitungsgebundener Form grundsätzlich vom Anwendungsbereichs des EnWG erfasst wird.

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Der Berufungsstreitwert wird auf 48.000 EUR festgesetzt.