1

 Gründe:

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I.

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Die Erblasserin war in erster Ehe mit Y. verheiratet. Die Ehe wurde rechtskräftig geschieden. Aus der Ehe sind zwei Kinder hervorgegangen, die Beteiligten zu 2) und 3).

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In zweiter Ehe war die Erblasserin mit dem Beteiligten zu 1) verheiratet. Die Erblasserin war irreversibel an Knochenmark-Krebs erkrankt.

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Am 09.08.2009 sollen die Erblasserin und der Beteiligte zu 1) ein gemeinschaftliches Testament mit folgendem Inhalt (Bl. 4 der Beiakte 7 IV 773/09 AG Mettmann) verfasst haben:

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„Gemeinschaftliches Testament der Eheleute H. und J. S.:

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Wir, die Eheleute H., geb. 25.1.1970, und J., geb. 23.5.1958, S., wohnhaft E., E., setzen uns gegenseitig als Alleinerben ein.

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H., 09.08.2009

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gez.H., H. S.,

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H., Dr. J. S.“

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Mit Antrag vom 26.10.2009 (Bl. 1 GA) beantragte der Beteiligte zu 1) einen Erbschein mit dem Inhalt, allein die Erblasserin beerbt zu haben. Am 27.10.2009 ging ein entsprechender notarieller Antrag des Beteiligten zu 1) bei Gericht ein (Bl. 3 – 7 GA). Die Beteiligten zu 2) und 3) bestritten das Erbrecht des Beteiligten zu 1), indem sie in Abrede stellten, dass die Unterschrift unter dem Testament von der Erblasserin stamme. Außerdem sei sie zu diesem Zeitpunkt nicht mehr testierfähig gewesen. Schließlich haben sie das Testament angefochten.

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Das Amtsgericht Mettmann hat umfangreich zu der Frage der Echtheit der Unterschrift der Erblasserin unter dem Testament vom 09.08.2009 sowie über die Frage der Testierfähigkeit der Erblasserin am 09.08.2009 Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Schriftsachverständigen F. B. vom 17.01.2011 (Bl. 120 – 150 GA) sowie die Ergänzungen vom 23.02.2011 (Bl. 159 – 165 GA) und vom 18.05.2011 (Bl. 192 – 198 GA), auf das Sachverständigengutachten des Arztes für innere Medizin, Hämatologie, Onkologie und Transfusionsmedizin, des Dr. P.  S. vom 14.11.2012 (Bl. 320 – 325 GA) sowie die Ergänzungen vom 31.01.2013 (Bl. 356 – 358 GA), vom 16.03.2013 (Bl. 372 – 373 GA) und vom 06.06.2013 (Bl. 392 – 394 GA), die schriftliche Stellungnahme des Zeugen Prof. Dr. G. vom 17.05.2010 (Bl. 71 und 71 R GA) sowie auf die Protokolle des Amtsgerichts Mettmann vom 22.04.2010 (Bl. 68 – 69 GA), vom 06.10.2011 (Bl. 239 – 244 GA) sowie vom 30.04.2014 (Bl. 454 – 459 GA) Bezug genommen.

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Nach Durchführung dieser Beweisaufnahme hat das Amtsgericht Mettmann durch Beschluss vom 21.05.2014 die Tatsachen, die zur Begründung des Antrags des Beteiligten zu 1), ihm einen Alleinerbschein nach der Erblasserin zu erteilen, erforderlich sind, für festgestellt erachtet.

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Gegen diese Entscheidung, die den Beteiligten zu 2) und 3) am 27.05.2014 zugestellt worden ist (Bl. 480, 481GA), legten die Beteiligten zu 2) und 3) durch Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 23.06.2014, eingegangen bei Gericht am gleichen Tag (Bl. 483, 484 GA), Beschwerde ein.

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Das Amtsgericht Mettmann legte die Sache zunächst dem Oberlandesgericht vor (Bl. 485 R GA), ohne über die Abhilfe der Beschwerde zu entscheiden. Nachdem der Senat durch Beschluss vom 11.09.2014 (Bl. 502 – 506 GA) die Sache zur ordnungsgemäßen Durchführung eines Abhilfeverfahrens an das Amtsgericht Mettmann zurückgegeben hatte, half das Amtsgericht Mettmann durch Beschluss vom 25.09.2014 (Bl. 509 – 511 GA) der Beschwerde nicht ab und legte die Sache erneut dem Senat zur Entscheidung über die Beschwerde vor.

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Die Akte über die Verfügung von Todes wegen 7 IV 773/09 AG Mettmann lag dem Oberlandesgericht bei seiner Entscheidung vor.

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II.

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1.Die befristete Beschwerde der Beteiligten zu 2) und 3), mit der sie sich gegen den Feststellungsbeschluss des Amtsgerichts Mettmann vom 21.05.2013 (Bl. 461 – 469 GA) wenden, ist gemäß §§ 58 Abs. 1, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1, 352 Abs. 1 und 2 FamFG zulässig. Ihre Beschwerdeberechtigung ergibt sich dabei daraus, dass sie geltend machen, dass ihre erbrechtliche Stellung in dem Erbschein nicht oder  nicht richtig ausgewiesen werde (vgl. Keidel/Zimmermann, FamFG, 17. Aufl., § 352 FamFG, Rdn. 150, 151 m. w. Nachw.).

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Nunmehr kann der Senat auch in der Sache entscheiden, nachdem das Amtsgericht Mettmann ordnungsgemäß über die Nichtabhilfe nach § 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz FamFG entschieden hat.

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2.Die Beschwerde ist auch begründet.

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Das Amtsgericht hat auf den Antrag des Beteiligten zu 1), ihm einen Alleinerbschein nach der Verstorbenen H.  S. zu erteilen, entschieden, dass die Tatsachen, die zu Erteilung des von dem Beteiligten zu 1) beantragten Erbscheins erforderlich sind, für festgestellt erachtet werden. Dies geschah jedoch zu Unrecht.

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a.Denn der Beteiligte zu 1) hat nicht nachgewiesen, dass er durch gewillkürte Erbfolge zum Alleinerben der Erblasserin berufen worden ist (§§ 2355, 2356 Abs. 1 BGB). Er hat nämlich – entgegen der Auffassung des Amtsgerichts Mettmann – Nachlassgericht – nicht nachgewiesen, dass die von ihm handschriftlich verfasste und unterzeichnete Erklärung vom 09.08.2009 (Bl. 4 der Beiakte 7 IV 773/09 Amtsgericht Mettmann) auch von der Erblasserin – seiner Ehefrau – unterschrieben worden ist und deshalb ein gemeinschaftliches Testament darstellt (§§ 2247, 2267 BGB).

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aa.Im Erbscheinsverfahren wird die Gültigkeit des Testaments nach §§ 2358 Abs. 1 BGB, 26 FamFG von Amts wegen geprüft. Soll ein Erbschein erteilt werden, muss nicht nur der erbrechtliche Charakter der Erklärung – der hier nicht in Zweifel steht – feststehen, sondern auch deren Echtheit und Eigenhändigkeit; dabei ist hier zu berücksichtigen, dass ein gemeinschaftliches Testament vorliegen soll; zu Errichtung eines solchen genügt es, wenn einer der Ehegatten das Testament in der vorgeschriebenen Form errichtet und der andere Ehegatte die gemeinschaftlich Erklärung eigenhändig unterzeichnet hat (§ 2267 BGB). Im Zweifelsfall ist zwar von Amts wegen ein schriftvergleichendes Gutachten einzuholen, ein weiteres Gutachten hingegen nur ausnahmsweise.

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Da eine absolute Gewissheit der Echtheit eines Testaments im naturwissenschaftlichen Sinne fast nie zu erreichen und die theoretische Möglichkeit des Gegenteils der  Tatsache, die festgestellt werden soll, kaum auszuschließen ist, genügt für die richterliche Überzeugung nach herrschender Rechtsprechung insoweit ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit, der vernünftige Zweifel ausschließt. Eine solche Gewissheit liegt auch in Amtsverfahren – wie dem Erbscheinsverfahren – vor, wenn diese einen Grad erreicht hat, „der den Zweifeln Einhalt gebietet“, ohne sie völlig ausschließen zu können (vgl. BGH NJW 1993, 935; BGH NJW 1994, 1348; BGH NJW-RR 1994, 567; BayObLG FamRZ 2005, 1414 f.; BayObLG FamRZ 2005, 1782 f.; OLG Frankfurt am Main OLGR Frankfurt 1994, 93, 94; OLG Düsseldorf FamRZ 2013, 1841; OLG Brandenburg Beschluss vom 19.12.2013 – 3 Wx 5/12 – und Beschluss vom 20.03.2014 – 3 Wx 62/13 –). Es reicht daher aus, wenn das zur Entscheidung im Erkenntnisverfahren berufene Gericht nach diesen Grundsätzen keine „vernünftigen Zweifel“ an der Echtheit des Testaments hat, auch wenn der Sachverständige in seinem wissenschaftlich begründeten Gutachten im Hinblick auf die objektiven Befundlücken nur von einer weit überwiegenden, einfachen oder hohen Wahrscheinlichkeit der Urheberschaft des Erblassers ausgegangen ist. Das Beweismaß des Sachverständigen hat sich nämlich nach wissenschaftlichen Maßstäben zu richten, während für den  Tatrichter das Beweismaß der persönlichen Überzeugung gilt, d. h. ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit, der vernünftige Zweifel ausschließt.

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bb.Ausgehend von diesen Grundsätzen ist der Senat nicht in ausreichendem Maße davon überzeugt, dass die Unterschrift unter der Erklärung vom 09.08.2009 von der Erblasserin stammt.

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Der Schriftsachverständige ist in seinem Gutachten vom 17.01.2010 – auch nach seinen Ergänzungen  vom 23.02.2011 und vom 18.05.2011 – nach graphologischer Untersuchung des nämlichen sowie der eingereichten Vergleichsschreibleistung der Erblasserin zu der tragfähigen Einschätzung gelangt, es bestehe insoweit „mit leicht überwiegender Wahrscheinlichkeit“ (75 %) eine Urheberidentität . Seine Schlussfolgerungen hat er anhand einer  Vielzahl von Einzelüberlegungen getroffen, da er zwar nicht alle dem Schriftbild nach übereinstimmenden bzw. voneinander abweichenden Schreibweisen im Einzelnen aufgelistet sowie diskutiert hat. Es bedürfe insoweit in erster Linie einer Analyse des Bewegungsablaufs, bei der Schriftführung und des Schreibdruckes; demgegenüber trete der Vergleich der äußeren Form in den Hintergrund, da die in Bezug auf die Schreibweisen derselben Verfasserin von vielen fälschenden Umständen – etwa der Schreibposition, des Alters sowie des Gemütszustands – beeinflusst sein können.

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Der Schriftsachverständige hat außerdem bei seiner physikalisch-technischen Untersuchung der Testamentsurkunde keine unerklärlichen Diskrepanzen und Befunde festgestellt, die den plausiblen Schluss auf eine Nachahmungsfälschung zulassen. Gleichwohl kommt der Sachverständige B. zu dem Schluss, dass er – nur – mit „leicht überwiegender Wahrscheinlichkeit die habituell gefertigte Unterschriftsleistung“ der Erblasserin feststellen könne. Bei dieser Einschätzung ist er auch mit seinen ergänzenden Stellungnahmen geblieben, nachdem ihm weitere Unterschriftsproben der Erblasserin zur Verfügung gestellt wurden, wobei er darauf hinwies, dass seine „Zurückhaltung in den Schlussfolgerungen prinzipieller Natur und insbesondere auf Mängel des Vergleichsmaterials zurückzuführen“ seien.

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Der Senat konnte sich angesichts dieser Beweislage nicht davon überzeugen, dass die Unterschrift echt ist, d. h. von der Erblasserin stammt. Der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf (vgl. OLG Düsseldorf, 3. Zivilsenat, FamRZ 2013, 1841 f.) und das OLG Brandenburg (vgl. OLG Brandenburg ErbR 2014, 341) haben entschieden, dass bei einer „überwiegenden Wahrscheinlichkeit“ (90 %) oder bei einer „hohen Wahrscheinlichkeit“ (95 %) der Beweis im eingangs genannten Sinne noch als geführt angesehen werden könne. In beiden Fällen konnten die jeweiligen Senate jedoch die von ihnen vertretenen Ergebnisse durch weitere objektive oder objektivierbare Anhaltspunkte belegen und begründen.

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Im vorliegenden Fall lässt sich aber nur mit „leicht überwiegender Wahrscheinlichkeit“ (75 %) von dem Sachverständigen eine Aussage über die Echtheit der Unterschrift treffen. Es finden sich im vorliegenden Fall darüber hinaus auch keine weiteren Umstände, die für die eine oder andere Behauptung, also für oder gegen die Echtheit der Unterschrift, stünden.

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b.Insofern kommt auch nicht die Einholung oder Erhebung weiterer Beweise in Betracht. Insbesondere der Beteiligte zu 1) hat diesbezüglich nichts vorgetragen, was einer Erhebung weiterer Beweismittel zugänglich sein könnte. Es bliebe also nur, die Einholung eines weiteres Gutachtens in Betracht zu ziehen. Dieser Weg ist aber nur eröffnet, wenn etwas dafür ersichtlich wäre, dass das vorliegende Gutachten ungenügend wäre oder Zweifel an der Sachkunde des Sachverständigen aufgekommen wären (§§ 30 FamFG, 412 ZPO; vgl. BGH NJW 1970, 946; OLG München NJW-RR 2009, 8, Keidel/Sternal, a. a. O., § 30 FamFG, Rdn. 96). Dies ist jedoch ebenso wenig ersichtlich wie ersichtlich ist, aus welchen Fakten oder Anhaltspunkten man zur Feststellung der Echtheit oder zur Feststellung des gegenteiligen Ergebnisses, der Wahrscheinlichkeit einer Fälschung, gelangen könnte.

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c.Diese Feststellungslast muss hier der Beteiligte zu 1) als derjenige tragen, der sein Alleinerbrecht aus dem gemeinschaftlichen Testament herleiten will.

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Eine subjektive Beweislast (Beweisführungslast) kennt das Erbscheinsverfahren als ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit wegen des hier geltenden Untersuchungsgrundsatzes (§ 26 FamFG, 2358 Abs. 1 BGB) nicht an (vgl. BayObLG FamRZ 1997, 1428, 1429; KG OLGZ 1991, 144, 147; OLG Köln NJW-RR 2004, 1015, 1016; Keidel/Sternal, a.  a. O., § 29 FamFG, Rdn. 17). Indes gibt es auch hier eine objektive Beweislast (Feststellungslast), die bestimmt, wie zu entscheiden ist, wenn die gebotenen, zur Feststellung einer erheblichen Tatsache durchgeführten Ermittlungen zu keinem Erfolg geführt haben. Ihre Verteilung richtet sich nach materiellem Recht (vgl. BayObLGZ 1973, 145, 149; BayObLG NJW-RR 1992, 1219, 1220; BayObLGZ 1997, 1428, 1429; KG OLGZ 1991, 144, 147; OLG Köln NJW-RR 2004, 1015, 1016). Geht es – wie hier – um die Feststellungslast für die Echtheit eines Testaments, so trägt sie im Zweifel derjenige, der aus dem Testament ein Erbrecht herleitet (vgl. BayObLG FamRZ 1985, 837, 838; OLG Köln NJW-RR 2004, 1015, 1016; OLG Frankfurt am Main OLGR Frankfurt 1994, 93 f.; Keidel/Zimmermann, a. a. O., § 352 FamFG, Rdn. 103, 104).

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Dies folgt bereits aus dem allgemeinen Grundsatz, dass derjenige, der Rechte beansprucht, auch den Beweis für ihre Entstehung zu liefern hat, dies ergibt sich aber auch aus § 440 Abs. 1 ZPO. Während § 416 ZPO nur für Urkunden gilt, deren Echtheit feststeht, hat danach derjenige die Echtheit einer gemäß § 439 ZPO nicht als echt anerkannten Urkunde zu beweisen, der sie behauptet. Daran ändert auch der nachlassrechtliche Amtsermittlungsgrundsatz nichts. Da die Beweise danach vom Nachlassgericht nur von Amts wegen einzuholen sind, bewirkt er lediglich, dass die dort nicht gegebene Beweisbelastung des Testamentserben für die sein Erbrecht begründenden Tatsachen, also auch die Echtheit des Testaments, zu der daraus folgenden Feststellungslast wird, d. h., dass ihn die Nachteile aus einer eventuellen Unaufklärbarkeit des Erbrechts treffen (vgl. OLG Frankfurt am Main OLGR Frankfurt 1994, 93, 94; Palandt/Weidlich, a. a. O., § 2247 BGB, Rdn. 17).

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3.Da bereits nicht feststeht, ob die Erblasserin überhaupt das Schriftstück vom 09.08.2009 unterzeichnet hat, kommt es folglich nicht mehr darauf an, ob die Erblasserin zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments noch testierfähig war (§§ 2229 BGB) oder aber ob das Testament wirksam angefochten werden konnte (§ 2078 ff. BGB).

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III.

36

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Beteiligte zu 1) zu tragen. Er hat den Beteiligten zu 2) und 3) auch die ihnen entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten (§ 81 Abs. 1 FamFG).

37

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nach § 70 Abs. 1 und 2 FamFG nicht vor.

38

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 267.000 € festgesetzt.