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 G r ü n d e

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I.

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Mit notariellem Vertrag vom 21. März 1986 (UR-Nr. 367/86) erwarben der Beklagte und – die zwischenzeitlich verstorbene - M. K. ein zuvor landwirtschaftlich genutztes Grundstück von der ebenfalls nunmehr verstorbenen K. zum Zwecke der Auskiesung. Mit notariellem Vertrag vom gleichen Tag räumten der Beklagte und M.K. dem Zeugen Freiherr von T.-B. (im Folgenden: Zeuge TB) das übertragbare und vererbliche Recht ein, das Grundstück zu kaufen (§ 3 Abs. 1 des Vertrages; UR-Nr. 369/86; Anlage K1, GA 12 ff.). Der im Falle der Ausübung des Ankaufsrechts entstehende Anspruch auf Übertragung des Eigentums ist durch eine Vormerkung gesichert. In dem Vertrag finden sich auszugsweise folgende Regelungen:

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㤠2

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Die Käufer haben das Grundstück zum Zwecke der Auskiesung gekauft. Sie verpflichten sich und ihre Rechtsnachfolger hiermit gegenüber Herrn TB sowie dessen Rechtsnachfolgern die Auskiesung nach der Abgrabungsgenehmigung des Regierungspräsidenten Düsseldorf vom 22. Oktober 1984 – Aktenzeichen: 54.30.11-2776 vorzunehmen und alle darin bestimmten Auflagen auf ihre Kosten zu erfüllen….

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§ 3

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…

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Das Ankaufsrecht kann ausgeübt werden, wenn das Grundstück nach Auskiesung wieder verfüllt und rekultiviert worden ist.

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…

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In allen Fällen erlischt das Ankaufsrecht erst am 31. Dezember des fünften Jahres, welches auf den Abschluss der Kiesausbeute folgt, sofern der Berechtigte mit einer Frist von mindestens zwölf Monaten auf den Fristablauf durch eingeschriebenen Brief hingewiesen wurde. Dieser Hinweis kann frühestens dann geschehen, wenn nachgewiesen ist, dass sämtliche Auflagen der oben genannten Abgrabungsgenehmigung erfüllt worden sind.“

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den notariellen Vertrag Bezug genommen.

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Der Beklagte kieste das streitgegenständliche Grundstück aus und ließ danach die Gruben verfüllen. Diese Arbeiten wurden von den zuständigen kommunalen Behörden überwacht.

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In der Folgezeit wurde der Zeuge M. K. (im Folgenden: Zeuge MK) Eigentümer des Grundstücks. Mit Schreiben vom 17. August 2004 (Anlage B2, Anlagenhefter 6) wies er den Zeugen TB darauf hin, dass die Auskiesung beim maßgeblichen Grundstück im Jahr 1992 beendet worden sei. Des Weiteren führte er aus, dass die Voraussetzungen zur Ausübung des Ankaufsrechts vorlägen und dieses nunmehr zum 31. Dezember 2005 erlösche. Mit Schreiben vom 28. April 2005 (Anlage K9, GA 81) ließ der Zeuge TB durch einen von ihm bevollmächtigten Rechtsanwalt antworten, dass das Ankaufsrecht nicht zum 31. Dezember 2005 erlösche, da die Rekultivierung noch nicht abgeschlossen sei und eine behördliche Schlussabnahme noch nicht vorliege.

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Im Zuge eines Ortstermins am 18. Oktober 2005, an dem mehrere Mitarbeiter des zuständigen Fachbereichs der Stadt K. teilnahmen, wurde festgestellt, dass die Verfüllung und Rekultivierung vollständig abgeschlossen ist (vgl. Aktenvermerk der Frau G. vom 2. November 2005, Anlage K2, GA 20). In ihrem Schlussabnahmebescheid vom 11. Mai 2006 (Anlage B6, Anlagenhefter 13-15) stellte die Stadt K. fest, dass die Deponie, zu der auch das streitgegenständliche Grundstück gehörte, entsprechend den Anforderungen des Planfeststellungsbeschlusses vom 17. Januar 1980 nebst Änderungen vom 22. Oktober 1984, 26. November 1985, 7. März 1986, 31. Mai 1990 und 19. Dezember 1996 rekultiviert worden sei. Es wurde festgestellt, dass die Nachsorgephase voraussichtlich im Mai 2009 ende.

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Mit notarieller Urkunde vom 14. Dezember 2010 (UR-Nr. 2116/2010 Notar Dr. O.) übte der Zeuge TB das Ankaufsrecht aus. In derselben Urkunde wurden der Klägerin die Ansprüche des Zeugen TB auf Verschaffung des Eigentums an dem streitgegenständlichen Grundstück sowie alle Rechte aus dem notariellen Vertrag vom 21. März 1986 übertragen (Anlage K3, GA 21-24).

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Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, das Ankaufsrecht sei am 14. Dezember 2010 noch nicht erloschen gewesen. Für den Lauf der Frist sei nämlich auf die behördliche Schlussabnahme abzustellen, die frühestens am 18. Oktober 2005 bzw. am 11. Mai 2006 stattgefunden habe.

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Die Klägerin hat beantragt,

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1. den Beklagten zu verurteilen, gemäß § 5 des Vertrages über die Einräumung eines Ankaufsrechts vom 21. März 1986 des Notars H. F., K. (Urk.Nr. 369/86) zwecks Festlegung des Kaufpreises für das Grundstück Amtsgericht K., Grundbuch von H., Bl. 1230, Gemarkung H., Flur .., Flurstück .. , Landwirtschaftsfläche, …weg, 22.051 m², einen Sachverständigen in das vertraglich vorgesehene Schiedsgutachtergremium zu berufen.

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2. festzustellen, dass das durch den Vertrag vom 21. März 1986 des Notars H. F., K. (Urk. Nr. 369/86) eingeräumte Ankaufsrecht durch die notariell beurkundete Erklärung vom 14. Dezember 2010 (Notar Dr. O., D., Urk. Nr. 2116/2010) wirksam ausgeübt wurde und dementsprechend der Kaufvertrag, dessen Rechte der Klägerin zustehen, über das Grundstück Amtsgericht K., Grundbuch von H., Bl. 1230, Gemarkung H., Flur … , Flurstück …, Landwirtschaftsfläche, …weg, 22.051 m² groß, mit dem Beklagten zustande gekommen ist.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

22

Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, der Zeuge TB sei mit Schreiben vom 17. August 2004 wirksam auf den Abschluss der Kiesausbeute und somit auf das Erlöschen des Ankaufsrechts zum 31. Dezember 2005 hingewiesen worden. Die im Jahr 2010 erklärte Ausübung des Ankaufsrechts sei verspätet. Er hat behauptet, das Grundstück sei bereits vor dem Jahr 1999 wieder vollständig verfüllt und ordnungsgemäß rekultiviert worden. So sei es ab dem Jahr 2001 als Schafweide genutzt worden. Er rügt Mängel der notariellen Urkunde vom 21. März 1986, da es keine „Abgrabungsgenehmigung“ vom 22. Oktober 1984 gebe. Ginge man davon aus, dass der Bescheid des Regierungspräsidenten vom 22. Oktober 1984 gemeint sei, so enthalte dieser indes keine Auflagen. Darüber hinaus hat der Beklagte geltend gemacht, er sei hinsichtlich der beantragten Berufung eines Sachverständigen nicht vorleistungspflichtig, weshalb allenfalls eine Verurteilung Zug um Zug in Betracht käme.

23

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung von Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 27. Februar 2013 (GA 190 ff.) verwiesen. Mit seinem am 20. März 2013 verkündeten Urteil hat das Landgericht der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Wegen der Begründung wird auf das Urteil Bezug genommen (GA 218 ff.), welches dem Beklagten am 20. März 2013 zugestellt worden ist (GA 243). Hiergegen richtet sich seine am 2. April 2013 eingegangene Berufung (GA 251). Diese hat er nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 21. Juni 2013 (GA 257) mit einem am Tag des Fristablaufs eingegangenen Schriftsatz begründet (GA 259).

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Der Beklagte meint, das landgerichtliche Urteil stelle eine unzulässige Überraschungsentscheidung dar. Nach Abschluss der Beweisaufnahme am 27. Februar 2013 habe alles darauf hingedeutet, dass die Klage abgewiesen würde. In dem Auflagen- und Beweisbeschluss vom 1. Februar 2012 habe das Landgericht noch auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Verfüllung und Rekultivierung des Flurstücks abgestellt. Im Termin vom 5. September 2012 habe es seine Meinung dahingehend geändert, als es vom Abschluss der Kiesausbeute als Einsatzzeitpunkt ausgegangen sei. Zudem sei die vom Landgericht vorgenommene Auslegung des notariellen Vertrages unzulässig, was er näher ausführt. So habe das Landgericht für seine Auslegung in unzulässiger Weise Unterlagen herangezogen, die nach dem Vertragsschluss erstellt worden seien. Trotz Beendigung der Auskiesung im Jahr 1992 sei der Schlussabnahmebescheid erst im Jahr 2006 ergangen, weil er, der Beklagte, zeitgleich die Sand- und Kiesbaggerei aufgegeben habe.

25

Mit Schriftsatz vom 1. Oktober 2013 hat der Beklagte ergänzend vorgetragen und beruft sich nunmehr auf die Nichtigkeit des notariellen Vertrages. Denn der Planfeststellungsbeschluss hätte als Anlage zu der Urkunde genommen und zudem während der Beurkundung verlesen werden müssen. Beides sei unterblieben, weshalb ein Verstoß gegen §§ 9 Abs. 1 S. 2, 13 ff. BeurkG vorläge. Die Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des § 13 a BeurkG lägen ebenfalls nicht vor.

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Der Beklagte beantragt,

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1. abändernd die Klage kostenpflichtig abzuweisen;

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Hilfsweise,

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2. abändernd den Rechtsstreit zur weiteren Sachaufklärung an das Landgericht Krefeld unter Beachtung der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts zurückzuverweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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              die Berufung zurückzuweisen.

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Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Sie vertritt die Ansicht, dass die Parteien unbewusst Unrichtiges beurkunden ließen, das Richtige aber übereinstimmend gewollt hätten.

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Wegen aller Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache Erfolg und führt zur Abweisung der Klage.

36

1.

37

Der notarielle Vertrag über die Einräumung eines Ankaufsrechts vom 21. März 1986 zugunsten des Zeugen TB, dem Rechtsvorgänger der Klägerin, ist unter Verstoß gegen die zwingenden Formvorschriften des § 313 BGB a.F. (§ 311 b BGB) zustande gekommen und deshalb gemäß § 125 S. 1 BGB nichtig.

38

a.

39

Der Vertrag bedurfte der notariellen Beurkundung, denn darin verpflichteten sich der Beklagte und Frau M. K. dem Zeugen ZB das Eigentum an dem dort näher bezeichneten Grundbesitz zu übertragen. Ohne Belang ist hierbei, dass die Verpflichtung bedingt war, denn sie war für den Beklagten und Frau M. K. einseitig bindend und somit formbedürftig (vgl. hierzu BGHZ 57, 394, Rz. 41 ff., jetzt und im Folgenden zitiert nach Juris; BGH NJW-RR 2008, 824ff., Rz. 9 ff.; OLG Stuttgart, OLGR 2007, 881ff., Rz. 30; Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Auflage, § 311 b Rn. 11 mwN; Staudinger/Schumacher, BGB, Neubearbeitung 2011, § 311 b Rn. 44 mwN).

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b.

41

Der Formzwang des § 313 BGB a.F. erstreckt sich auf alle Vereinbarungen, aus denen sich nach dem Willen der Parteien das schuldrechtliche Veräußerungsgeschäft zusammensetzt (BGHZ 63, 361ff., Rz. 20 f.; 74, 348ff., Rz. 16f.; Palandt/Grüneberg, a.a.O., Rn. 25 mwN). Er erfasst zwar nur Erklärungen, die eine Regelung enthalten, d.h. Rechtswirkungen erzeugen können (BGHZ 85, 317ff., Rz. 15). Dazu gehören indes auch Vereinbarungen, die Inhalt und Umfang der Leistung beschreiben und konkretisieren (BGHZ 74, 348 ff., Rz. 18ff.; Palandt/Grüneberg, a.a.O., Rn. 25). Im Gegensatz dazu sind bloße Erläuterungen nicht formbedürftig (BGH NJW 1979, 1498f., Rz. 9f.; Palandt/Grüneberg, a.a.O., Rn. 25).

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Unter Heranziehung dieser Anforderungen ist festzustellen, dass die maßgeblichen Auflagen, welche erst die Voraussetzungen für den zu erteilenden Hinweis des Beklagten als Ankaufsverpflichteten sowie der dann laufenden Frist schaffen sollten, allein in dem ergänzend in Bezug genommenen Dokument näher konkretisiert werden. Zwar ist einleitend im Vertrag allgemein genannt, dass das Ankaufsrecht ausgeübt werden kann, „wenn das Grundstück nach Auskiesung wieder verfüllt und rekultiviert worden ist.“ Die zu erfüllenden „Auflagen“, nämlich die vorzunehmenden Maßnahmen zur Verfüllung und Rekultivierung, von denen letztlich der schriftlich zu erteilende Hinweis und damit das Entstehen des Ankaufsrechts abhing, finden sich in dem notariellen Vertrag indes nicht.

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Die Parteien haben zwar im Wege einer „falsa demonstratio“ etwas anderes erklärt, als sie übereinstimmend gewollt haben. Auch insoweit bedurfte es aber der Beurkundung, welche hinsichtlich des tatsächlich Gewollten nicht erfolgt ist.

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Im Notarvertrag aufgeführt war die „Abgrabungsgenehmigung des Regierungspräsidenten Düsseldorf vom 22. Oktober 1984“. Vordergründig meinten die Parteien hierbei den Änderungsplanfeststellungsbeschluss mit gleichem Datum. Dieser enthielt indes keine Auflagen, an deren Erfüllung die Parteien jedoch in § 3 Abs. 5 des Notarvertrages die Hinweispflicht knüpfen wollten. Tatsächlich gemeint haben die Parteien vielmehr den unter dem gleichen Aktenzeichen ergangenen Planfeststellungsbeschluss vom 17. Januar 1980 (dort Ziffer 6., Anlage B15, GA 277 ff., 283). Die dort genannten Auflagen „passen“ auch zum Regelungsprogramm des Notarvertrages. Denn sie betreffen die Rekultivierung, von der die Ausübung des Ankaufsrechts abhängig sein sollte. Die Parteien machen nicht geltend und es ist auch nicht ersichtlich, dass sich noch in einem anderen zum selben Aktenzeichen ergangenen Bescheid Auflagen finden, die sich sinnvoll in den Notarvertrag einfügen würden.

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Diese Auflagen bedurften jedoch der Beurkundung, welche insoweit nicht erfolgt ist. Denn sie erläuterten nicht nur die Verpflichtungen des Beklagten, vielmehr enthielten sie Regelungen, welche Rechtswirkungen erzeugen sollten. Denn erst dort war mit Inhalt und Umfang näher beschrieben, was der Beklagte nach Abschluss der Auskiesung und vor Andienung des Grundstücks zu tun hatte. Zudem war ausdrücklich festgelegt, dass der Hinweis auf den Ablauf der Frist für die Ausübung des Ankaufsrechts frühestens zu erteilen sei, wenn nachgewiesen sei, dass sämtliche Auflagen „in der oben genannten Abgrabungsgenehmigung“ erfüllt worden seien (GA 14 unten). Somit waren die einzuhaltenden Voraussetzungen allein im Planfeststellungsbeschluss aufgeführt. Von ihnen hing ab, wann das Ankaufsrecht – nach entsprechendem Hinweis – entstand und – nach Zeitablauf – auch wieder erlosch. Die dahingehenden Abreden der Parteien waren somit Vertragsbestandteil und hätten infolgedessen gemäß § 313 BGB a.F. der notariellen Beurkundung bedurft. Denn die Beurkundungspflicht gemäß § 313 BGB a.F. erstreckt sich auf den Gesamtinhalt der Vereinbarungen, die nach dem Willen der Vertragsparteien zu dem schuldrechtlichen Veräußerungsgeschäft gehören. Es genügt nicht, wenn ein Teil der formbedürftigen Abreden erst aus Schriftstücken entnommen werden muss, deren Inhalt keine Rechtswirkung zwischen den Parteien entfaltet, sondern diese Wirkung erst durch die vertragliche Bezugnahme erlangen soll (BGH NJW 1979, 1498f., Rz. 8 zu § 313 BGB a.F.). Dabei ist ohne Belang, dass die Planfeststellungsbeschlüsse für sich allein betrachtet keinen rechtsgeschäftlichen Willen zum Ausdruck bringen, denn sie werden durch ihre Bezugnahme zum Erklärungsmittel, was ausreichend ist (vgl. BGHZ 74, 346, Rz. 21).

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Hier kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Vertragswille der Parteien nur darauf beschränkte, den Beklagten zur Beachtung der in den Planfeststellungsbeschlüssen genannten Umstände anzuhalten. Eine derartige Situation hat der Bundesgerichtshof im Fall der pflichtgemäßen Beachtung eines in Bezug genommenen Sachverständigengutachtens angenommen (DNotZ 2003, 698 ff. = NJW-RR 2003, 1136 f., Rz. 12). Bei der Übertragung von Rechten aus einer Baugenehmigungsplanung hielt der Bundesgerichtshof (WM 1998, 1886, Rz. 5) die Beurkundung der Baugenehmigungsplanung selbst für nicht erforderlich, weil damit nur der Kaufgegenstand erläutert werde. Im Unterschied zu diesen Fällen war hier der Beklagte jedoch nicht nur gehalten, die Vorgaben in den Planfeststellungsbeschlüssen zu beachten, sondern deren Erfüllung sollte unmittelbare Auswirkungen auf das Entstehen bzw. Erlöschen des Ankaufsrechts haben.  Dies wird auch dadurch deutlich, dass die fehlende Beurkundung der zu beachtenden Auflagen der mit dem Beurkundungsgebot einhergehenden Warn- und Beweisfunktion zuwiderläuft. Denn es ist dadurch nicht gewährleistet, dass der Inhalt des Vertrags anhand der notariellen Urkunde hinreichend klargestellt und einwandfrei bewiesen werden kann und damit späteren Rechtsstreitigkeiten über den Vertragsinhalt vorgebeugt wäre (vgl. hierzu auch BGHZ 69, 266ff., zur Nichtbeurkundung einer Baubeschreibung, Rz. 15).

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Die fehlende Beurkundung kann auch nicht durch Auslegung ersetzt werden. Zwar sind auch formbedürftige Rechtsgeschäfte nach den allgemeinen Regeln der §§ 133, 157 BGB auslegungsfähig, wobei in diesem Zusammenhang auch Umstände eine Rolle spielen können, die außerhalb der Urkunde liegen. Es geht hier jedoch nicht nur um eine Frage der Auslegung (nämlich der Feststellung, was unter den beurkundeten Erklärungen zu verstehen ist), sondern auch darum, was als Inhalt der vertraglichen Verpflichtungen vereinbart worden ist (vgl. BGHZ 74, 346 ff., Rz. 19). Hier haben die Parteien des notariellen Vertrages bewusst durch ausdrückliche Verweisung einen - Rechtswirkungen erzeugenden - Teil der Vereinbarung aus der notariellen Urkunde herausverlagert. Die konstitutiven Vereinbarungen, aus denen sich der schuldrechtliche Vertrag zusammensetzt, sind somit nur zu einem Teil in der notariellen Urkunde selbst enthalten. Sie hätten jedoch auch der notariellen Beurkundung bedurft.

48

c.

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Infolgedessen hätten die Auflagen in dem Planfeststellungsbeschluss vom 17. Januar 1980 Bestandteil der Beurkundung sein müssen. Diese materiell-rechtliche Frage ist zu unterscheiden von der verfahrensrechtlichen Frage, wie zu beurkunden ist und ob Verstöße gegen das BeurkG vorliegen. Aus dem „Wie“ der Beurkundung kann weder eine Einschränkung noch eine Erweiterung eines nach materiellem Recht bestehenden Beurkundungsgebots hergeleitet werden (BGH NJW 1979, 1496, 1497 Rz. 23; Winkler, BeurkG, 17. Auflage, § 9 Rn. 27 mwN).

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Im Hinblick darauf bedarf es keiner weiteren Ausführungen dazu, dass hier auch Verstöße gegen das BeurkG in Betracht kommen, da der beurkundende Notar den in Bezug genommenen Änderungsplanfeststellungsbeschluss vom 22. Oktober 1984, auf den in der Urkunde verwiesen wird (der die Auflagen jedoch nicht bezeichnet, sondern nur mittelbar auf sie verweist), der Urkunde entgegen § 9 Abs. 1 S. 2 BeurkG nicht beigefügt hat. Dieser hätte zudem verlesen werden müssen (§ 13 Abs. 1 S. 1 BeurkG).

51

2.

52

Anhaltspunkte dafür, dass die Berufung des Beklagten auf die Formnichtigkeit des Vertrages gegen Treu und Glauben verstößt (§ 242 BGB), sind nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich. Weder handelte der Beklagte arglistig, noch liegt eine schwere Treuepflichtverletzung vor. Auch für eine Existenzgefährdung der Klägerin bei Nichtigkeit des Vertrages gibt der Sachvortrag der Parteien nichts her (vgl. zu den Voraussetzungen Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 125 Rn. 23 ff. nwN).

53

3.

54

Durch die im Notarvertrag zwischen K. als Veräußererin und dem Beklagten sowie M. K. als Erwerber (Urk.Nr. 367/86) erklärte Auflassung und die Eintragung des Eigentumswechsels in das Grundbuch ist die formnichtige Einräumung des Ankaufsrechts auch nicht geheilt worden (§ 313 S. 2 BGB a.F.).

55

Zwar hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass eine nicht beurkundete Verpflichtung zur Rückübereignung durch Auflassung und Eintragung des Eigentumswechsels und nicht erst mit der Rückauflassung an den Verkäufer und seiner Eintragung als Eigentümer geheilt werden kann (BGH NJW 1975, 205; BGH RNotZ 2010, 133f., Rz. 18; siehe auch Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 311 b Rn. 46 und 55). Voraussetzung dafür ist neben anderem allerdings, dass die Rückkaufspflicht vor der Auflassung des verkauften Grundstücks vereinbart worden ist (BGH NJW 1988, 2237 Rn. 14). Dies ist hier nicht der Fall, denn die Auflassung wurde in § 6 der Urkunde Nr. 367/86 erklärt und damit zeitlich vor der nachfolgenden Beurkundung des Ankaufsrechts in der Urkunde Nr. 369/86. Auch eine weitere Voraussetzung für eine Heilung liegt nicht vor, dass es sich nämlich um eine Vereinbarung der Vertragspartner des Grundstücksgeschäfts handelt (vgl. MünchKomm/Kanzleiter, BGB, 6. Auflage 2012, § 311 b Rn. 85 mwN), somit  also Parteiidentität vorliegt. Hier waren jedoch nur die Käufer der UR-Nr. 367/86 und die Besteller des Ankaufsrechts in der UR-Nr. 369/86 identisch, während die Verkäuferin K. (UR-Nr. 367/86) nicht gleichzeitig die Ankaufsberechtigte war. Die war der Zeuge TB.

56

Der Schriftsatz der Klägerin vom 04. März 2014 gibt aus den genannten Gründen keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung.

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III.

58

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.

59

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

60

Anlass, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO  zuzulassen, besteht nicht.